Государство и малый бизнес в России проблемы гармонизации законодательства и практики его применения. Монография

В п.3 статьи 1252 ГК РФ речь идет о нарушении права именно одним действием. Поэтому не допускается взыскание компенсации за каждый способ использования результата интеллектуальной деятельности, если такое использование произошло одномоментно однократным действием нарушителя. Так, в одном из дел истец просил взыскать компенсацию за нарушение своего исключительного права за каждый способ незаконного использования своего произведения путем его воспроизведения, доведения до всеобщего сведения, распространения и переработки. Отклоняя доводы истца и частично удовлетворяя требование суд указал, что перечисленные в исковом заявлении способы использования (воспроизведение, доведение до всеобщего сведения, распространение, переработка) не относятся к случаям, тогда как п.3 статьи 1252 ГК РФ дает право требовать выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности, а не за каждый способ его неправомерного использования1.

Кроме того, суды приходят к выводу об отсутствии злоупотребления правом при заявлении правообладателем требований о взыскании компенсации при реализации одинаковых товаровсодинаковымнарушениемавторскихисмежныхправ. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа посчитал правомерным определение компенсации за нарушение авторских прав на музыкальные произведения и смежных прав на фонограммы музыкальных произведений в размере по 10 тысяч рублей за каждое музыкальное произведение и за каждую фонограмму. В данном случае компенсация подлежит взысканию не за правонарушение в целом, а за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности2.

То же касается и требований о взыскании компенсации за нарушение прав одновременно на объект авторского права и на средство индивидуализации, представляющих собой одно изображение. Так, Суда по интеллектуальным правам

1 Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2012 по делу № А56-46791/2010 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

2 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2013 по делу № А33-7917/2012 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

71

указал, что произведения и товарные знаки являются самостоятельными объектами интеллектуальной собственности. Поскольку правообладатель имеет право на компенсацию за каждый неправомерно используемый объект интеллектуальной собственности, требование компенсации отдельно за нарушение прав на аудиовизуальное произведение и отдельно за нарушение прав на товарные знаки не является злоупотреблением правом1.

Вместе с тем, если речь идет об аудиовизуальном произведении, состоящем из нескольких серий, каждая из которых обладает самостоятельным сюжетом, то при расчете компенсации следует рассматривать нарушение исключительного права не на каждую серию в отдельности, а на сериал в целом, т.к. последний представляет собой созданное в общей концепции и замысле аудиовизуальное произведение, включающее несколько эпизодов. Серии не считаются самостоятельными произведениями, а являются частями аудиовизуального произведения, которое в свою очередь относится к числу сложных объектов авторского права и состоит из нескольких результатов интеллектуальной деятельности, имеющих единый творческий замысел, общих действующих лиц, общую сюжетную линию2.

В случае, если используется чужой товарный знак на нескольких упаковках товара одного наименования, то суды при определении размера компенсации руководствуются принципом «одно правонарушение означает однократное использование товарного знака, зарегистрированного на имя правообладателя». Так, ФАС Уральского округа посчитал, что введение к гражданский оборот нескольких упаковок контрафактной продукции с нанесенным на них товарным знаком истца является нарушением исключительных прав истца на товарный знак и при расчете стоимости подлежащей взысканию компенсации следует учитывать количество товарных знаков, использованных на упаковках.

1 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 13.05.2016 по делу № А43-6531/2015 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

2 Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.02.2017 № 301-ЭС16-20557 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

72

Суд счел, размещение товарного знака на нескольких упаковках однократным использованием каждого товарного знака истца1.

Второе исключение предусмотрено Постановлением КонституционногоСудаРоссийскойФедерацииот13.12.2016 № 28-П2: суду предоставляется право уменьшить размер компенсации ниже низшего предела, установленного п.3 статьи 1252 ГК РФ, если одним действием были нарушены исключительные права на несколько объектов интеллектуальной собственности только в исключительных случаях, связанных с явной несоразмерностью суммы компенсации последствиям нарушения.

Таковыми считаются многократное превышение требуемого размера компенсации над размером причиненных правообладателю убытков, совершение правонарушения в первый раз, использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации не носит грубый характер, такое использование не является существенной частью предпринимательской деятельности нарушителя (речь идет о добросовестности нарушителя прав правообладателя, когда он не знал и не должен был знать о контрафактном характере реализуемых им товаров). Убытки должны быть рассчитаны с разумной степенью достоверности, при этом бремя доказывания превышения суммы компенсации над размером убытков лежит на правонарушителе.

Таким образом, одним из главных принципов, которым руководствуются суды при определении размера присуждаемой правообладателю компенсации за нарушение его исключительного права является восстановление имущественного положения правообладателя в то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы объект интеллектуальной

1 Постановление ФАС Уральского округа от 10.09.2013 № Ф09-7052/13 по делу № А50-19637/2012 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

2Постановление Конституционного Суда РФ от 13.12.2016

№28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края» // «Вестник Конституционного Суда РФ», № 2, 2017.

73

собственности использовался правомерно. Лицо, нарушившее исключительное право, должно представить доказательства того, что им были предприняты все необходимые и разумные меры во избежании незаконного использования чужого исключительного права.

Следует отметить, что предметом рассмотрения Конституционного суда РФ стала не только статьи 1301, 1311, 1515 ГК РФ, но и положения п.4 стать 1252, статьи 1487, п.1 и п.2 пп.4 статьи 1515 ГК РФ. В частности, статья 1487 ГК РФ устанавливает на территории Российской Федерации принцип национального исчерпания прав на товарный знак, согласно которому на территории нашей страны исключительное право правообладателя на принадлежащий ему товарный знак считается исчерпанным в отношении конкретного товара, маркированного этим товарным знаком, с момента первого введения данного товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации самим правообладателем или с его согласия третьими лицами.

Вместе с тем, Российская Федерация является участницей Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года1, в рамках которого установлен принцип регионального исчерпания прав, когда не признается нарушением исключительного права правообладателя распространение на территории всех государств — членов ЕАЭС товаров, маркированных принадлежащим правообладателю товарным знаком, если эти товары были введены в гражданский оборот как на территории Российской Федерации, так и на территории любого из государств — участников ЕАЭС, непосредственно правообладателем или с его согласия. Конституционный суд РФ в своем Постановлении № 8-П пояснил, что защита интересов правообладателя товарного знака в рамках применения статьи 1487 ГК РФ может осуществляться лишь при соблюдении двух условий.

Во-первых,требуетсяустановитьдобросовестностьдействий правообладателя при защите своего права на товарный знак.

1Договор о Евразийском экономическом союзе (Подписан в

г.Астане 29.05.2014) [ред. от 08.05.2015, с изм. и доп., вступ. в силу с 12.08.2017] // Официальный сайт Евразийской экономической комиссии http://www.eurasiancommission.org/, 05.06.2014.

74

Во-вторых, необходимо оценить последствия запрета на ввоз на территорию России без согласия правообладателя определенной партии товара, на котором товарный знак размещен самим правообладателем (возможность возникновения угрозы публично значимым интересам (обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья граждан, охраны природы и культурных ценностей, другим конституционно защищаемым интересам).

Позиция Конституционного суда РФ используется в судебной практике при рассмотрении конкретных споров. Так, в деле, где обе стороны являлись участниками рынка информационных технологий, основная деятельность которых заключалась в оказании услуг по продвижению товаров, работ, услуг в компьютерной сети, суд отказал в удовлетворении иска ввиду установления в действиях истца признаков злоупотребления правом с учетом того, что доменное имя ответчика, несмотря на тождественность используемого ответчиком в доменном имени словесного обозначения словесному элементу товарного знака истца, зарегистрировано задолго до создания компании истца, длительное время использовалось ответчиком, широко применялось им для продвижения товаров, работ, услуг1.

В рассматриваемом споре суд руководствовался, в том числе, позицией Конституционного суда РФ, высказанной им в Постановлении № 8-П, согласно которой принцип добросовестности в сфере интеллектуальных прав означает обязанность правообладателя соблюдать общеправовые принципы реализации прав и свобод. Защита интеллектуальных прав базируется на принципе необходимости поддержания конкурентной экономической среды, в связи с чем недопустимо злоупотребление исключительным правом на товарный знак, выходящее за разумные пределы защиты правообладателем своего экономического интереса. При этом абстрактные требования об общем запрете конкретному лицу на будущее в любое время использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в силу закона не подлежат удовлетворению2.

1 Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018 № 17АП-7157/2018-ГК по делу № А601200/2018//Документопубликованнебыл.СПСКонсультантПлюс.

2Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2018 № 10АП-9565/2018 по делу № А41-71706/16 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

75

Как видно, практика проверки конституционности положений, касающихся интеллектуальной собственности, получила широкое распространений в Российской Федерации. Конституционно-правовой смысл правовых норм законодательства об интеллектуальной собственности, выявленный в постановлениях Конституционного суда РФ, является общеобязательным, что исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.

Таким образом, в Российской Федерации установлен т.н. «внутренний фильтр» конституционной проверки жалоб граждан путем превентивной верификации Секретариатом Конституционного суда Российской Федерации.

Интерес в этой связи вызывает опыт Франции, где действует «внешний фильтр», когда верификация заявления осуществляется судом, в котором слушается дело заявителя. По мнению А.В. Антонова, в отличие от предварительного контроля, только последующий контроль следует рассматривать как полноценный конституционный контроль, поскольку он допускает проверку любого нормативного акта независимо от времени его принятия1.

Статья 61-1 Конституции Французской Республики установила процедуру т.н. приоритетного вопроса о конституционности (le contrle de constitutionnalit des lois) — последующего конституционного контроля, осуществляемого Конституционным советом Франции. Рассмотрение вопроса о соответствии закона Конституции происходит при соблюдении ряда требований. Самостоятельно граждане подать заявление в Конституционный совет права не имеют. Предметом рассмотрения в Конституционном совете может стать только вопрос, бывший предметом судебного разбирательства или возникший в судебном процессе, при этом уровень судебной инстанции значения не имеет: это можно сделать как в судах первой инстанции, так и апелляции или кассации. Заявление о проверке конституционности нормы рассматривается сначала Кассационным Судом или Государственным Советом, при положительном решении которых заявление

1Антонов А.В. Реформа Конституционного Совета Франции / А.В. Антонов // Журнал конституционного правосудия. 2011. № 2. С. 28.

76

направляется в Конституционный совет. Процедура последующего конституционного контроля предусмотрена только в отношении законодательных актов, и не позволяет осуществлять таким способом верификацию подзаконных нормативных правовых актов.

Так, в июне 2009 года перед Конституционным советом был поставлен вопрос о конституционности Закона Франции № 2009-669 «О содействии распространению и защите творчества в Интернете» (Loi favorisant la diffusion et la protection de la creation sur internet) от 12 июня 2009 года, более известного во Франции как закон HADOPI. Согласно статье 5 указанного закона Комиссии Высшего совета по распространению произведений и защите прав в сети Интернет предоставлялось право вводить запрет на доступ к ресурсам Интернета пользователям, нарушившим чужие авторские права и проигнорировавшим предупреждение о прекращении такого нарушения. По мнению Конституционного совета такое право не может быть предоставлено административному органу, т.к. противоречит статье 11 Декларации прав человека и гражданина 1789 года, устанавливающей свободу коммуникаций и свободу выражения мнений, а также статье 9 Декларации, закрепляющей презумпцию невиновности. Защита прав авторов может осуществляться путем установления ограничений свободы выражение мнений и свободного распространения информации только в судебном порядке1.

В настоящее время Закон Франции № 2009-669 предусматривает т.н. доктрину «трех предупреждений», суть которой состоит в том, что независимый публичный орган HADOPI, в задачи которого входит обеспечение защиты объектов авторского и смежных прав в электронных коммуникационных сетях, при выявлении нарушений направляет пользователю рекомендацию, предупреждающую о необходимости прекратить нарушения. Если в течение шести месяцев нарушения не будут прекращены, пользователю повторно направляется еще одно предупреждение. Закон от 28 октября 2009 года № 2009-1311 «Об уголовно-правовой охране

1 Decision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 // URL: http://www. wipo.int/wipolex/ru/text.jsp?file_id=190832 (дата обращения: 01.10.2018).

77

литературной и художественной собственности в Интернете» вводит третий этап: HADOPI направляет сведения о правонарушении прокурору, по представлению которого в отношении пользователя суд принимает решение о приостановлении доступа к Интернету на срок от одного месяца до года.

Таким образом, по своей сути решения Конституционного совета Франции являются обязательными для административных и судебных органов власти актами и не подлежат пересмотру. В этой связи французский опыт предварительного конституционного контроля носит позитивный характер и мог бы быть распространен на российскую практику мониторинга нормативных правовых актов, в том числе в сфере защиты интеллектуальных прав субъектов малого бизнеса.

78

Глава 3. ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ИНСТИТУТЫ ПОДДЕРЖКИ

МАЛОГО БИЗНЕСА И ИНДИВИДУАЛЬНОЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ИНИЦИАТИВЫ

ВРОССИИ

§1. Система органов государственной власти, обеспечивающих условия для ведения предпринимательской деятельности: вопросы оптимизации и эффективности

Тернистый путь, по которому идет развитие малых форм предпринимательства в России, имеет свою специфику и особенности. Связано это, в первую очередь, с российским менталитетом, нестабильной, зависимой от экспорта сырья, экономикой, коррупцией и вседозволенностью чиновников, отсутствием уважения государства к малому бизнесу (безразличная и/или агрессивная государственная политика, в том числе, налоговая), а также отсутствием культуры ведения бизнеса в целом. Все эти признаки свойственны отсталым, развивающимся странам.

В 2016 г. доля малых и средних российских предприятий составляла около 20% от общего числа зарегистрированных компаний, в 2017 г. — 18%. Для сравнения: процент малых предприятий за рубежом, в среднем, достигает 50%. А в отдельных западных странах этот показатель приближается к 90%! В основном это происходит там, где бизнес (в том числе, иностранный) получает поддержку от государства и от частных финансовых структур.1 Еще немного статистики по России. Всего 3,4% отечественных ИП работает на рынке более трех лет — остальные закрываются раньше. Ежегодно число зарегистрированных ИП растет на 4%. А тех, кто прекратил

1 Источник: http://capitalgains.ru/biznes/plyusy-i-minusy- sobstvennogo-biznesa.html

79

свою деятельность — на 11%. Каждый месяц в России закрывается около 43000 малых предприятий. В нашей структуре ВВП доля малого и среднего бизнеса составляет лишь 20%.

Недостаток сырьевых и финансовых ресурсов. Давно известна проблема получения кредита в банке на открытие своего дела, или для поддержки уже работающего небольшого предприятия. целью банка в отношении малого бизнеса, помимо получения прибыли, должна стать поддержка предпринимательской инициативы и предоставление относительно дешевых кредитов, что возможно только при участии государства.

Кадровая подготовка. Небольшим предприятиям трудно конкурировать с крупным бизнесом в плане заработной платы. Поэтому проблема с кадрами для предприятий малого бизнеса стоит очень остро.

Налоговая нагрузка. 2013 год стал, в прямом смысле слова, роковым для российского малого предпринимательства. Можно выделить основные проблемы в развитии мало-

го бизнеса:

а) внутренние проблемы:

—наличие стартового капитала (накопленные средства или банковский кредит);

—планирование (отсутствие планирования). Причина тому напрямую связана с отсутствием знаний в сфере бизнеса, а результат — паническая трата денег на всяческие возникающие проблемы, что в итоге приводит к банкротству. Если же план развития у вас все-таки есть, не забывайте его пересматривать, исходя из быстро меняющихся условий экономики.

б) внешние проблемы:

1. Более высок уровень риска, поэтому высокая степень неустойчивости положения на рынке.

2. Недостатки в управлении делом.

Риск-ориентированный подход к проверкам с 2018 года.

С2018 г. закон обязывает контролирующие или надзорные органы применять при планировании проверок риск-ориен- тированный подход. Его смысл в том, что организации и ИП, отнесенные к невысокому классу риска, либо вообще не будут

80