Государство и малый бизнес в России проблемы гармонизации законодательства и практики его применения. Монография

двух десятков общих признаков, «свидетельствующих о согласованности действий участников схем дробления бизнеса с целью ухода от исполнения налоговой обязанности», а также приведены несколько разновидностей схем — от простейшего дробления одного реального бизнеса на несколько субъектов малого до более сложных схем, связанных с наличием общего персонала, общих поставщиков и покупателей, — с примерами судебных решений, как в пользу налоговых органов, так и в пользу налогоплательщиков.

Также субъекты малого предпринимательства могут включаться в производственный процесс в качестве подконтрольных аффилированных лиц с фиктивным документооборотом в схемы получения необоснованной налоговой выгоды. Доказыванию со стороны налоговых органов подлежит формальный характер деятельности субъектов малого бизнеса.

§ 3. Защита прав на объекты интеллектуальной собственности как ресурсы развития малого бизнеса

Объекты интеллектуальной собственности — понятие, используемое в гражданском праве для обобщения целого ряда объектов гражданских прав, относящихся либо к результатам интеллектуальной деятельности, либо к приравненным к ним средствам индивидуализации субъектов гражданского оборота или их продукции (товаров, работ, услуг). Безусловно, результаты интеллектуальной деятельности все чаще используются не только на производстве, но и в сфере оказания услуг. В условиях рыночной экономики и жесткой конкурентной борьбы субъекты предпринимательской деятельности все чаще уделяют внимание структурированию и управлению портфелем интеллектуальной собственности, привлечению и использованию инноваций. Все чаще среди субъектов малого бизнеса можно встретить высокоэффективные технологические стартапы, в основу деятельности которых положены новые технологии и разработки. Крое того, Федеральный закон «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»1 прямо по-

1 Федеральный закон от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» [в ред. от 03.08.2018, с изм. и доп., вступ. в силу с 01.12.2018] // «Российская газета», № 164, 31.07.2007.

61

зволяет отнести к категории субъектов малого и среднего предпринимательства юридические лица, созданные в формах хозяйственных обществ и хозяйственных партнерств, деятельность которых заключается в практическом применении результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат учредителям таких хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств — бюджетным, автономным научным или образовательным учреждениям и организациям.

Но и помимо прямого указания на конкретные виды субъектов малого предпринимательства, малый бизнес активно использует инновационный капитал как платформу для развития своей предпринимательской деятельности. Можно выделить сразу несколько направлений использования объектов интеллектуальной собственности в малом бизнесе. Во — первых, практически каждая организация в настоящее время имеет свой веб-сайт, который сам по себе является объектом авторского права и охраняется как составное произведение. Кроме того, отдельные наполняющие сайт элементы также могут представлять собой самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности, нуждающиеся в защите. Во — вторых, любой субъект предпринимательской деятельности активно использует рекламные средства коммуникации и взаимодействия с потенциальными клиентами, привлекая их к своей продукции (товарам, услугам). Рекламный материал также является продуктом чьейлибо творческой деятельности и может быть признан объектом интеллектуальной собственности. Наконец, для индивидуализации своих товаров или услуг предприниматели используют обозначения, позволяющие отличать их продукцию от смежных наименований конкурентов. Охрана таких обозначений требует регистрации их в качестве товарных знаков, знаков обслуживания или защиты в качестве коммерческих обозначений.

Именно поэтому для субъектов малого бизнеса так важно выработать стратегию защиты своего интеллектуального капитала, а также иметь представление о способах защиты интеллектуальных прав в случае их нарушения.

Cубъектами малого бизнеса выступают коммерческие организации, действующие в гражданском обороте в целях извлечения прибыли на систематической основе. А согласно

62

п.4 статьи 54 ГК РФ все коммерческие организации обязаны иметь фирменные наименования. Все наименования, которые компания вправе иметь дополнительно к полному фирменному наименованию, признаются средствами индивидуализации и подлежат защите исключительным правом на фирменное наименование только если сведения о них были включены в единый государственный реестр юридических лиц.

Закон содержит перечень того, что не может быть включено в состав фирменного наименования субъекта малого бизнеса. Во — первых, в фирменном наименовании юридического лица не могут быть использованы полные или сокращенные официальные наименования иностранных государств, а также слова, производные от таких наименований. Так, было отказано в регистрации Общества с ограниченной ответственностью ТДЦ «Китай-Город», слово «Китай» в фирменном наименовании которого является кратким наименованием иностранного государства Китайская Народная Республика1. Во-вторых, в фирменном наименовании не могут содержаться полные или сокращенные официальные наименования федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления2. В-третьих, в фирменное наименование недопустимо включать полные или сокращенные наименования общественных объединений. В-четвертых, нельзя использовать в составе фирменного наименования обозначения, противоречащие общественным интересам, а также принципам гуманности и морали. Так, ФАС Московского округа определил в чем может выражаться противоречие наименования общественным интересам:

—наименование вводит потребителей и субъектов гражданского оборота в заблуждение;

—наименование дает юридическому лицу, его использующему недопустимые конкурентные преимущества за счет

1 Определение ВАС РФ от 22.10.2012 № ВАС-13130/12 по делу № А40-20027/12-121-185 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

2 Постановление ФАС Московского округа от 09.11.2011 по делу № А40-23580/11-72-133 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

63

использования слов, выстраивающих в глазах потребителей ассоциативную связь с якобы участием государства в деятельности данного юридического лица;

—наименование вызывает стойкую ассоциацию потребителей с особой значимостью деятельности юридического лица в государственных интересах1.

Так, было отказано в регистрации компании с использованием в фирменном наименовании слов «Московское бюро судебной защиты» по причине возможности введения в заблуждение потенциальных потребителей услуг такой коммерческой организации в отношении содержания, качества предоставляемых услуг и принадлежности такой организации к федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления»2.

ГК РФ устанавливает важное правило о преимущественном праве использования фирменного наименования. Условно можно сформулировать его как принцип «старший во времени — старший в праве».

Если организация нарушает данное правило, то по требованию правообладателя она должна по своему выбору:

1)прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, и возместить правообладателю причиненные убытки;

2)изменить свое фирменное наименование и возместить правообладателю причиненные убытки.

Налоговые органы, осуществляющие государственную регистрацию юридических лиц, вправе требовать только принудительного изменения фирменного наименования, если оно не соответствует требованиям статьи 1231.1 ГК РФ и

1 Постановление ФАС Московского округа от 06.02.2013 по делу № А40-87094/12-2-429// Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

2 Постановление ФАС Московского округа от 06.02.2013 по делу № А40-87094/12-2-429// Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

64

пунктов 3 или 4 статьи 1473 ГК РФ. При этом требовать принудительной ликвидации организации в случае нарушения указанных норм ГК РФ налоговый орган не может1.

Как разъяснил ВАС РФ сходство до степени смешения двух фирменных наименований может быть определено судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.2

Понятие и критерии аналогичности осуществляемых видов деятельности раскрываются в Справке о некоторых вопросах, возникающих при применении положений параграфа 1 главы 76 Гражданского кодекса Российской Федерации судом по интеллектуальным правам как судом кассационной инстанции3.

Аналогичность определяется с учетом фактически реализуемой деятельности юридического лица. На истце лежит бремя доказательства того, какие именно виды деятельности он и ответчик фактически осуществляют, а также аналогичность соответствующих видов деятельности. По мнению СИП угроза смешения потребителями различных юридических лиц возникает именно из фактически осуществляемых аналогичных видов деятельности.

При отсутствии доказательств иного фактически осуществляемыми предполагаются те виды деятельности юридических лиц, которые закреплены в учредительных документах компании. Это правило вытекает из общей нормы п.2 статьи 51 ГК РФ, согласно которой если не доказано иного, считается, что юридическое лицо осуществляет указанные в выписке из ЕГРЮЛ виды деятельности. Таким образом, если

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // «Российская газета», № 70, 22.04.2009.

2 Определение ВАС РФ от 06.10.2011 № ВАС-12778/11 по делу № А60-42126/2010-С7 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

3 «Справка о некоторых вопросах, возникающих при примененииположенийпараграфа1главы76Гражданскогокодекса Российской Федерации судом по интеллектуальным правам как судом кассационной инстанции» (утв. постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 04.09.2015 № СП-23/25) // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

65

не представлено иных доказательств, предполагается, что два юридических лица, за которыми зарегистрирован один подкласс видов экономической деятельности по ОКВЭД, осуществляют аналогичную деятельность. При определении аналогичности видов деятельности, осуществляемых организациями со схожими фирменными наименованиями, суд должен руководствоваться критерием позиции среднестатистического потребителя соответствующих товаров и услуг и степенью вероятности смешение видов деятельности истца и ответчика в глазах такого потребителя. Если не доказано иного восприятия потребителем реально осуществляемых истцом и ответчиком видов деятельности, считается, что деятельность, охватываемая одним подклассом экономической деятельности по ОКВЭД, в глазах потребителя является аналогичной.

Следует отметить, что нормы п.3 и п.4 статьи 1474 ГК РФ предоставляют правообладателю право предъявлять к ответчику только два вида требований: либо прекращения использования фирменного наименования в отношении аналогичных видов деятельности и возмещения убытков, либо изменения фирменного наименования и возмещения убытков. Требования о полном прекращении использования ответчиком спорного фирменного наименования среди них не указано, что означает невозможность его удовлетворения1.

В отношении определения момента времени, относительно которого подлежит определению приоритетное право использования фирменного наименования ВАС РФ и Верховный суд РФ в совместном Постановлении указали, что таким моментом следует считать дату включения юридического лица в ЕГРЮЛ, независимо от того, какое из юридических лиц раньше приступило к соответствующей деятельности2.

Следует отметить, в связи с распространенным способом защиты интеллектуальных прав в виде компенсации,

1 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.11.2014 по делу № А50-3269/2014 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // «Российская газета», № 70, 22.04.2009.

66

что данный способ применим только в случае, если он предусмотрен в отношении конкретного объекта интеллектуальной собственности действующим законодательством. Таким образом, требовать выплаты компенсации при нарушении прав на фирменное наименование не допускается. В данной ситуации следует применять общее правило пп.3 п.1 статьи 1252 ГК РФ о возможности взыскания убытков с нарушителя исключительного права.

Конкурентное преимущество субъектам малого бизнеса предоставляет зарегистрированное в качестве товарного знака обозначение. В силу статьи 1482 ГК РФ как товарные знаки могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Существует возможность регистрации объемных товарных знаков (таким образом регистрируются некоторые виды упаковки товаров) и музыкальных товарных знаков (регистрация осуществляется в форме нотной записи).

Наиболее интересным в настоящее время являются т.н. обонятельные (парфюмерные) товарные знаки, когда в качестве обозначения регистрируется запах. Зарубежная практика в этом плане более богата на подобные товарные знак, по сравнению с российской. Так, на территории Великобритании компания «Шанель» пыталась зарегистрировать товарный знак «Шанель № 5» еще и в форме их запаха. В заявке, поданной на регистрацию содержалось графическое изображение обозначения посредством его словесного описания. Отказ в регистрации запаха в качестве товарного знака был мотивирован невозможностью регистрации в качестве товарного знака обозначения, представляющего товар сам по себе, т.к. духи, как носители запаха, являются товаром и получается, что товарный знак индивидуализирует духи с помощью как запаха, указывая на вид товара. Вместе с тем в Великобритании были зарегистрированы в качестве товарных знаков запах, описанный как «цветочный аромат, напоминающий розу» в отношении автомобильных покрышек запах, описанный как «сильный запах горького пива» в отношении дротиков для игры в дартс. Следует отметить, что зарегистрировать запах в качестве товарного знака нельзя путем указания в его описании химической формулы такого запаха. Это объясняется тем,

67

что химическая формула не может быть распознана среднестатистическим потребителем, не обладающим познаниям в химической области. К тому же, различающиеся физические условия, в которых запах будет воссоздаваться могут привести к появлению совершенно различного результата на основе одной и той же химической формулы.

Всилу п.1 статьи 1484 ГК РФ правообладателю товарного знака принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, указанными в п.2 статьи 1484 ГК РФ. Только правообладатель вправе распоряжаться своим исключительным правом на товарный знак. Без его согласия сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, использовать нельзя, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Однако, из данного правила есть исключение, сформированное в рамках судебной практики. Речь идет об упоминании товарных знаков в информационных целях. Так, если на сайте размещена статья, в которой упоминается чужой товарный знак без согласия на это его правообладателя, но при этом статья носит информационный характер, такое размещение нельзя признать использованием товарного знака. По смыслу норм ГК РФ не признается использованием товарного знака упоминание слова, хотя и зарегистрированного в качестве товарного знака, но употребляемого в статьях в описательных или информационных целях1.

Субъекты алого бизнеса в силу статьи 1488 Гражданского Кодекса РФ устанавливает не вправе отчуждать исключительное право на товарный знак, если в результате такого отчуждения потребители могут быть введены в заблуждение относительно товара или его изготовителя.

Вданном случае речь идет о трех возможных на практике ситуациях. Первый случай возможен, когда товарный знак зарегистрирован для товаров двух смежных классов МКТУ

1 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22 июля 2016 г. № С01-377/2016 по делу № А40-128923/2015 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

68

(например, 32 (пиво) и 33 (алкогольные напитки; водка, вино; коньяк) и исключительное право на него отчуждается только в отношении одного класса. Такая сделка не допускается в силу однородности товаров, отнесенных к указанным классам. Второй случай возникнет в ситуации идентичности товарного знака и фирменного наименования юридического лица, когда последнее решит передать исключительное право на товарный знак другому субъекту. Введение потребителей в заблуждение здесь на лицо.

И, наконец, третий случай связан с принадлежность нескольких сходных до степени смешения товарных знаков, зарегистрированных в отношении однородных товаров на одно лицо, которое заключит договор об отчуждении исключительного права на один или несколько таких товарных знаков, сохранив за собой исключительные права на другие товарные знаки.

Кроме того, государственная регистрация в качестве товарных знаков недопустима в отношении обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя. Такие обозначения вызывают у потребителя мнение о свойствах товара или о его производителе, которые не соответствуют действительности. Ложные элементы сознательно вводятся в состав обозначения производителем товара с целью обмана потребителей, тогда как элементы, способные ввести в заблуждение, не преследуют такой цели и прямо не указывают сведений, не соответствующих действительности, но при их использовании в составе подаваемого на регистрацию обозначения, возникает вероятность возникновения неверных представлений о свойствах товара или его изготовителе. Например, производитель духов RENE OF PARIS прямо указывал на их упаковке в качестве места их производства Турцию, однако сам словесный элемент, используемые в составе товарного знака парфюмер- но-косметической продукции, мог вызвать у потребителей представление о ее изготовлении во Франции1.

1 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.03.08 № КА-А40/13860-07 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

69

Частичный запрет использования товарного знака в составе фирменного наименования означает запрет использовать его в отношении отдельных видов деятельности, при осуществлении которых возникает конкуренция с товарным знаком1.

При нарушении прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности субъекты малого бизнеса могут вместо возмещения убытков потребовать выплаты компенсации. Такое право предоставлено им при нарушении исключительного права на произведения (статья 1301 ГК РФ), объекты смежных прав (статья 1311 ГК РФ), изобретения, полезные модели и промышленные образцы (статья 1406.1 ГК РФ), а также на отдельные средства индивидуализации (товарные знаки и наименования мест происхождения товаров).

Как правило субъекты малого бизнеса выбирают именно такой способ защиты в связи с отсутствием необходимости доказывания размера причиненных убытков. Однако, используя указанную меру учитывать, что размер компенсации может быть снижен по инициативе суда. В этом случае причины такого снижения должны быть обоснованы. Статьи 1301,1311, 1406.1, 1515, 1537 ГК РФ устанавливают низший порог ответственности в форме компенсации в размере десяти тысяч рублей. Ниже установленного в гражданском законодательстве низшего предела суд взыскать компенсацию не имеет права, за исключением двух случаев.

Первый касается нарушения прав сразу на несколько объектов интеллектуальной собственности и предусмотрен абз.3 п.3 статьи 1252 ГК РФ. Согласно данной норме права если нарушение исключительного права на несколько результатов интеллектуальной деятельности явилось следствием одного неправомерного действия, то суд вправе снизить общий размер компенсации ниже предельного размера в десять тысяч рублей при условии, что итоговая подлежащая взысканию сумма не будет меньше половины суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенное нарушение.

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 985/10 по делу № А40-56945/08-5-500 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

70