Проблемы и перспективы правового регулирования регионального торгово-экономического сотрудничества в рамках деятельности Шанхайской организации сотруд
.pdf
Проблемы и перспективы правового регулирования регионального торгово-экономического сотрудничества в рамках деятельности Шанхайской организации сотрудничества
значая обычаи делового оборота обыкновениями.9 Тем не менее, следует отличать обычаи от обыкновений, на что справедливо указывалось в литературе.10
Обыкновение, в отличие от обычая, является не нормой права, а представляет собой просто фактическое соблюдение того или иного образа действий.11 Поэтому считается, что оно входит в состав волеизъявления участников договорных отношений. Обыкновение может быть прямо выражено в договоре. Но иногда оно в договоре не отражено, тогда его содержание устанавливается, исходя из поведения сторон и посредством анализа договора в целом для выяснения их намерений.
Обычай применяется к отношениям сторон по сделке независимо от их знания о нем. Обыкновение применяется в том случае, если стороны знали или должны были о нем знать. Нарушение одной из сторон обыкновения может повлечь для нее юридическую ответственность. Поскольку обыкновение является вопросом факта, а не права, поскольку суд не обязан его знать. По этой причине в обязанность стороны, ссылающейся на обыкновение, входит его доказательство.
Для возникновения обыкновения требуется его постоянное и единообразное соблюдение участниками до-
9 Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. – М., 1959. – С. 67; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. толстого. – М., 1998. – С. 36. 10 Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. – М., 2000. – С. 71.
11 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. – СПб., 1914. – С. 292.
/ 31 /
Дашин А.В., Петров И.В., Симатова Е.Л., Шаповал О.В.
говорных отношений, что характерно и для обычая. Отсюда деловое обыкновение определяется, как правило поведения, сложившееся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и однообразного его применения, входящее в состав волеизъявления сторон по сделке при условии соответствия их намерениям. Со временем обыкновение может приобрести статус обычая.
Обыкновения разрешают следующие вопросы торгового оборота:
–упаковка товаров;
–снабжение запасными частями;
–предоставление скидки при покупке особо крупной партии товара;
–обмен некачественного товара либо возвращение уплаченных денег и при отсутствии товарного или кассового чека;
–отказ от проверки количества и качества товара – «вера на слово»;
–доставка товара на дом бесплатно;
–оплата товара всегда безналичным расчетом;
–предоставление бесплатно пробного товара и др.12
12 Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учебник / Под ред. Д. М. Генкина. – М., 1949. – С. 29; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. Д. М. Генкина, Я. А. Куника. – М., 1967. – С. 30 – 31; Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев.– М., 1992.– С. 31; Мекка О., Пищухина Н. Разнообразие обычаев и обыкновений делового оборота современной России // Право и экономика. – 2000.– № 1. – С. 10 – 13.
/ 32 /
Проблемы и перспективы правового регулирования регионального торгово-экономического сотрудничества в рамках деятельности Шанхайской организации сотрудничества
Существует точка зрения, согласно которой к обычаям причисляются типовые договоры в том случае, если стороны в своем договоре ссылаются на примерные условия типового договора, и. если последние представляют собой сложившиеся и широко применяемые в соответствующей области правила поведения.13 Теория, известная под названием Lex Mercatoria, отождествляет с обычаями общие условия, типовые контракты. Типовые проформы, разумеется, могут способствовать формированию обычаев, но автоматически к отношениям сторон они применяются – такова противоположная научная позиция.14
Многочисленные случаи упоминания обычая встречаются в Кодексе торгового мореплавания РФ (далее – КТМ) 1999г. Так, ст. 129 устанавливает, что день и час подачи уведомления о готовности судна к погрузке груза определяются соглашением сторон, а при отсутствии соглашения – обычаями порта погрузки. Ст. 138 устанавливает право перевозчика перевозить груз на палубу только в соответствии с соглашением, законом либо обычаем делового оборота.
Пункт 2 ст.285 определяет, что в случаях, «если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случа-
13 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. – М.: Статут, 1998. – С. 61 – 62.
14 Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. – М., 1994. – С. 213 – 216, 244 – 245.
/ 33 /
Дашин А.В., Петров И.В., Симатова Е.Л., Шаповал О.В.
ях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания».
Ст. 297 КТМ говорит об обычаях торгового мореплавания, применяемых при отнесении убытков к частной аварии. Определение применяемого права к отношениям с иностранным элементом возможно, согласно ст. 414 КТМ, в том числе и в соответствии с признаниями в РФ обычаями торгового мореплавания.
Дискуссия о соотношении обычая и диспозитивной нормы длится давно. Особую остроту она получила при подготовке такого авторитетного международного договора, как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи (Венская Конвенция 1980 г.). В предложенном ЮНИСТРАЛ проекте Конвенции устанавливалось, что при отсутствии договоренности об ином «считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Из чего вытека-
/ 34 /
Проблемы и перспективы правового регулирования регионального торгово-экономического сотрудничества в рамках деятельности Шанхайской организации сотрудничества
ет, что обычай применяется прежде положений самой Конвенции, которая в целом, за редким исключением, носит диспозитивный характер.
Статья 5 ГК РФ дает определение обычаю делового оборота, указывая на такие его признаки, как:
–систематическая повторяемость;
–соблюдение в подавляющем большинстве случаев;
–использование в строго определенной области («сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения»);
–необязательность его фиксации в каком-либо документе;
–непредусмотренность законодательства.
Такое понимание обычая делового оборота не противоречит и международной практике. Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-про- дажи товаров в качестве отличительных особенностей обычая называет:
–широкую известность;
–постоянное его соблюдение в договорах данного рода в соответствующей области торговли.15
Таким образом, само существование правового обычая является прямым следствием признания об-
15 Розенберг М. Г. Контракт международной – купли продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. – М., 2000. – С. 199.
/ 35 /
Дашин А.В., Петров И.В., Симатова Е.Л., Шаповал О.В.
щего принципа дозволения в гражданском праве. Закрепляя принцип свободы договора, диспозитивности
врегулировании гражданских правоотношений мы тем самым устанавливаем сферу, в которой роль государства сводится лишь к присутствию, но не участию. Наделяя стороны правом своим соглашением конструировать собственные модели поведения, создавать индивидуальные правила, добровольно им подчиняться, по мере их распространения мы быть готовы признать за такими правилами нормативно-правовое значение.
Таким образом, отсюда вытекает необходимость признать право на существование общегражданского, «генерального» обычая, действующего во всех цивилистических институтах, в той мере, в какой они допускают использование диспозитивного метода регулирования. Далее, среди регуляторов гражданских отношений,
вкачестве общего правила, обычай следует поместить непосредственно перед диспозитивными нормами закона.
Бесспорно, обычай занимает видное место в системе международных торговых отношений. Правила международной торговли, формируясь на протяжении длительного времени, регулировались и регулируются по сей день посредством широкого применения норм обычного права.
/36 /
Проблемы и перспективы правового регулирования регионального торгово-экономического сотрудничества в рамках деятельности Шанхайской организации сотрудничества
1.2Унификация коллизионного права в зарубежных странах
Развитие масштабного международного сотрудничества в целях придания нового импульса мировой экономике и ее восстановлению, обеспечения экономической и финансовой стабильности, поддержки устойчивого и сбалансированного роста в условиях продвижения процессов экономической глобализации должно базироваться на общих для всех участников принципах и правилах.
Формирование открытой мировой экономики и укрепление многосторонней торговой системы означает необходимость появления особой совокупности правовых норм, которые позволили бы создать комфортные условия для развития торгово-экономического сотрудничества. В первую очередь, это должно касаться регламентации договорных правоотношений, поскольку именно гражданско-правовой договор выступает главным механизмом реализации общественных отношений, складывающихся в хозяйственном обороте. Это предполагает, прежде всего, преодоление коллизионной проблемы, заключающейся в различных подходах к регулированию соответствующих правоотношений внутренним законодательством зарубежных стран.
/ 37 /
Дашин А.В., Петров И.В., Симатова Е.Л., Шаповал О.В.
Решение рассматриваемой проблемы возможно при помощи процессов унификации норм права – причем как материальных, так и коллизионных, поскольку лишь в совокупности такой нормативный массив позволит по-настоящему гибко и максимально полно регламентировать складывающиеся общественные отношения. Унификация коллизионных норм также необходима, поскольку в сфере международных договорных правоотношений в разных странах используются разнообразные коллизионные привязки и (или) их последовательность: от автономии воли сторон в самой широкой ее трактовке до узконаправленных привязок в виде, например, закона государства железной дороги (в области железнодорожных перевозок)16.
В данном контексте интересно рассмотреть различные модели построения международных договоров, направленных на унификацию указанных норм, и соотношения этих норм с друг с другом. Так, в частности, В.П. Звеков выделяет следующие модели унификации коллизионных и материальных норм:
1) договор содержит унифицированные нормы коллизионного права, относящиеся к определенным видам частноправовых отношений;
16 Симатова Е.Л., Топорин В.С. Перспектива унификации правовых норм, регламентирующих торгово-экономические отношения на территории стран-участниц Шанхайской организации сотрудничества//Евразийский юридический журнал. 2017. № 8 (111). С. 64-66.
/ 38 /
Проблемы и перспективы правового регулирования регионального торгово-экономического сотрудничества в рамках деятельности Шанхайской организации сотрудничества
2)на основе договоров осуществляется параллельно унификация материально-правовых и коллизионных норм, посвященных однородным частноправовым отношениям;
3)коллизионное регулирование составляет одну из нескольких самостоятельных тем договора;
4)материально-правовые нормы договора образуют основное содержание договора, основной статут регулируемых отношений, а его коллизионная норма (коллизионные нормы) формирует субсидиарный статут этих отношений;
5)договор состоит из материально-правовых норм, но содержит положение о том, что вопросы, относящиеся к предмету его регулирования, если они прямо в нем не разрешены, подлежат разрешению соответствии
справом, применимым в силу норм международного частного права17.
Отчетливо иллюстрируют современные тенденции процессов унификации коллизионных норм в сфере договорных правоотношении последнего десятилетия Регламент (ЕС) №593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (далее – РИМ-1)18,
17 Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 60 – 61.
18 Регламент (ЕС) №593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам// Электронный ресурс. URL: http:// eulaw.edu.ru/ documents/legislation/collision/dogovornoe.htm (дата обращения 12.11.2017).
/ 39 /
Дашин А.В., Петров И.В., Симатова Е.Л., Шаповал О.В.
и Гаагские принципы выбора права в международных коммерческих договорах19. Именно эти международные документы закрепляют единообразный подход к решению коллизионной проблемы при помощи общих правил выбора применимого права, в частности, провозглашая принцип автономии воли базовым для решения такого рода вопросов.
РИМ-1 на сегодня выступает основным европейским нормативно-правовым актом, осуществляющим коллизионное регулирование договорных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Как было сказано выше, этот Регламент уверенно закрепляет принцип автономии сторон договора базовым для преодоления проблемы выбора применимого права. В рассматриваемом документе прямо сказано, что свобода сторон выбирать подлежащее применению право должна выступать одним из краеугольных камней системы коллизионных норма в области договорных обязательств.
Тем не менее, в п.15 преамбулы Регламента предусмотрено, что если выбрано прав одной страны, а все остальные элементы ситуации находятся в другой стране, то выбор права не должен наносить ущерба приме-
19 Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts (approved on 19 March 2015)//Электронный ресурс. URL: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/fulltext/?cid=135 (дата обращения 12.01.2018).
/ 40 /