Правоведение. Конспект лекций
.pdf3)парламент утверждает предложенную президентом кандидатуру премьера, парламент может выразить недоверие премьеру и кабинету;
4)в случае конфликта между кабинетом и парламентом (неутверждение премьера или вотум недоверия правительству) президент вправе применить две тактики – или «пряника», поиска нового, приемлемого для парламента, главы кабинета, или «кнута» – роспуска парламента
иназначения новых всеобщих выборов;
5)если принять во внимание два факта: нераспространенность данной схемы и ее действие, во всяком случае, де-юре в новой России, то следует добавить теоретическую возможность столь же затрудненного, как и в президенциализме, импичмента – он возможен согласно действующей Конституции РФ;
6)заключительная характеристика самого неудачного полупрезиденциализма также есть в российской практике – право президента активно управлять с помощью указов, процедура отмены которых парламентом весьма затруднена, а также право отлагательного вето у президента на тексты, пришедшие из палат, которое преодолевается «по-американски» квалифицированным большинством голосов обеих палат.
Все, что мы говорили о парламенте в предыдущем абзаце, относится к нижней палате, избранной на основе стандартных демократических процедур.
Именно президентско-парламентская модель описана в тех разделах действующей уже почти два десятилетия Конституции РФ, где сформулированы нормы взаимоотношений между главой государства, премьером, Думой. Премьер-президентская схема, наиболее целостный вариант которой существует во Франции, отличается от модели, которую мы только что описали, двумя моментами:
•законодательная деятельность президента ограничена;
•премьер-министр и кабинет, которые получили в парламенте вотум доверия, не могут быть смещены президентом.
Конфликт между парламентом и премьером возможен, поскольку
право выразить, как доверие, так и недоверие кабинету министров у парламента остается.
5. Парламентаризм. Важнейшая черта целостного парламентского режима – парламентаризма – наличие строгого разграничения функций и полномочий между главой государства (президент или монарх) и пре- мьер-министром. Первые имеют исключительно представительские функции, «царствуют, но не правят», вторые нередко выполняют многие
21
функции не только первых министров, но и глав государств. Вторая характеристика новейшего парламентарного режима – формирование кабинета министров партией (коалицией партий) имеющих парламентское большинство. При этом главе государства достается весьма важная, но лишь представительская роль – поручить формирование кабинета министров лидеру парламентского большинства и рекомендовать этому большинству его же собственного лидера.
6. Гражданское общество и правовое государство. Целостный подход к правовой государственности не меняется два столетия. Он сформулирован классиками немецкой политико-правовой и философской мысли И. Кантом и Г. Гегелем (сам термин впервые использован немецкими авторами-современниками Гегеля – К. Велькертом и Р. фон Молем). Практика конституционализма, с прямо, надо сказать, противоположными результатами, сформировалась к к. XVIII в. во Франции и США. В декларации прав человека и гражданина (Франция, 1789 г.) и североамериканском Билле о правах (1791 г.) разделение властей и неотъемлемость прав лица названы ключевыми признаками конституционализма. Спустя еще столетие, на рубеже XIX–ХХ вв. в рамках русской и немецкой, преимущественно неокантианской, философии права высказана твердая формула: конституционализм – путь к правовой государственности.
Единственное отличие современного социального государства от правового: в качестве неотъемлемых прав лица рассматриваются и социальные права. В остальном правовая и социальная государственность характеризуются набором признаков, которые перечислим ниже:
•единство права и закона;
•безусловные гарантии прав отдельного лица и меньшинства, взаимная ответственность гражданина и общества;
•выборность представительной власти, первых лиц администрации, муниципальной власти при соблюдении общепризнанных норм избирательного права;
•строгое разделение властей, суд и администрация подзаконны, парламент подчинен конституционной хартии, возможна судебная проверка конституционности парламентских решений высшей судебной инстанцией или специальным конституционным судом;
•для граждан и их ассоциаций, структур гражданского общества, действует принцип – «позволено все, что прямо законом не запрещено», административный отказ в праве заниматься любой деятельностью (общественной, коммерческой, иной) должен быть строго обоснован
22
нормой закона, а по форме – являться официальным мотивированным решением, которое легко может быть обжаловано в суде;
•для административных органов и должностных лиц действует обратный принцип: исполнение лишь функций, прямо предписанных нормативно-правовыми актами;
•суд независим, несменяем и подчиняется только закону;
•действует реальный идеологический и политический плюрализм, отсутствует официальная идеология, государство отделено от церкви. Гражданское общество в политико-правовой мысли рассматривалось
очень неоднозначно. Мы сделаем следующее, очевидно упрощающее допущение. В новое и новейшее время общая тенденция присутствует: социум, до того бывший, аморфной, погруженной в традицию, сакральность, иерархии, структурой, становится гражданским обществом, сферой самостоятельной деятельности индивидов и их ассоциаций, независимой от государства. Западная культура последовательно встала на путь неизбежного дуализма общества и государства.
23
ТЕМА 4. ПРИРОДА И СУЩНОСТЬ ПРАВА
1.Право и его признаки. Объективное и субъективное право.
2.Принципы права.
3.Функции права.
4.Формы (источники) права.
5.Правовые семьи (правовые системы).
6.Место права в системе социальных норм.
7.Право и закон.
1. Право и его признаки. Объективное и субъективное право.
Право – обусловленная природой человека и общества, выражающая свободу личности система регулирования общественных отношений. К признакам права относят: нормативность, интеллектуально-волевой характер, обеспеченность возможностью государственного принуждения, формальную определенность, системность.
Правоведы и философы права выделяют два или три уровня, на которых существует право. Сторонники той позиции, согласно которой право – абстрактное выражение ценностей справедливости и свободы, в большинстве своем считают, что существует т. н. естественное право. По нашему мнению, естественное право – это совокупность идеальных, нормативных, ценностных, абстрактных, нравственных, по своей сути, представлений о неотчуждаемых правах человека на свободу, справедливость, достоинство. Оно противостоит праву объективному (позитивному) – совокупности институционализированных, формальных норм, законов, утвержденных сувереном или законодателем. Сторонники концепции, которую называют юридический позитивизм (легизм, нормативизм), отрицают сам факт существования любого права, кроме позитивного. Субъективное (личное) право, по мнению позитивистов, это юридическое выражение прав, свобод, возможностей, которыми в позитивном праве наделяет подданных государство. По мнению юснатуралистов, субъективные права лица – это выражение в позитивном, действующем, законе правовых абстракций, естественных прав.
24
Итак, естественное право – это социальные и правовые притязания человека и общества, позитивное право – совокупность норм, в которых получают официальное (государственное) признание соци- ально-правовые притязания граждан, их ассоциаций, организаций, социальных групп, субъективное право – индивидуальные возможности, возникающие на основе норм позитивного права и удовлетворяющие интересы и потребности его обладателя.
2. Принципы права. Принципы права – это характеристики содержания, сущности, назначения права. К важнейшим принципам права относят следующий набор характеристик:
•справедливость,
•уважение прав человека,
•равноправие,
•законность,
•правосудие.
Кпринципам права относят и ряд т. н. правовых аксиом, принимаемых без строго рационального обоснования ценностей, признанных ныне де-юре, но далеко не всегда соблюдаемых де-факто. К правовым аксиомам относят следующие нормы:
1)закон не имеет обратной силы (современное уголовное правосудие исходит из гуманного принципа, согласно которому отмена или смягчение наказания приобретают обратную силу);
2)гражданам, ассоциациям граждан, негосударственным юридическим лицам (организациям) разрешены любые действия, прямо не запрещенные законом;
3)государство, его органы, институты, должностные лица должны следовать противоположной норме – исполнять лишь то, что им прямо предписано законом;
4)никто не может быть судьей в собственном деле;
5)нельзя дважды карать за одно и то же правонарушение;
6)специфические правовые аксиомы существуют в уголовной юстиции:
•презумпция (предположение) невиновности: невиновность не требует доказательств, а вина должна быть неопровержимо доказана; любое сомнение трактуется в пользу обвиняемого;
•лицо вправе не свидетельствовать против себя и своих близких. 3. Функции права. Основные функции права: регулятивная, орга-
низационная, охранительная, оценочная.
25
Правовое регулирование – это целенаправленное воздействие на поведение людей и общественные отношения с помощью правовых (юридических) средств. Организационная функция права очень близка к регулятивной, поскольку ее основной смысл состоит в государственноправовом регулировании общественных отношений.
Охранительная функция права заключается в охране общественных отношений от противоправных посягательств, которая осуществляется
спомощью:
•установления запрета на противоправные деяния,
•введения санкции за нарушение установленного запрета,
•применения санкций к правонарушителям.
4.Формы (источники) права. В современной юриспруденции общепризнано, что право может существовать лишь в одной из четырех форм – нормативно-правовой акт, правовой обычай, правовой прецедент, договор нормативного содержания. Форму права одновременно признают и источниками права, т. к. лишь в одной из перечисленных форм возможно выражение и закрепление правовых норм.
Прецедент (юридический или судебный прецедент) – решение высших судебных инстанций, по конкретному делу, которому придается нормативный характер. Правовой обычай – признанная государственными институтами (или иными властными органами), сложившаяся естественным (органичным) путем и вошедшая в привычку населения норма. Договор нормативного содержания – соглашение участников общественных отношений, вызывающее последствия юридического характера. Три названных формы права иногда называют источниками права ненормативного характера.
Нормативно-правовой акт – официальный документ, созданный компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы.
5.Правовые семьи (правовые системы). В юридической литературе выделяют несколько правовых семей, или систем: система обычного права, мусульманская правовая семья, англосаксонская правовая семья, романо-германская правовая семья, социалистическая правовая система. Сравнивая право и обычай, мы проанализируем логику «обычного права», а в завершение данного раздела кратко рассмотрим специфику социалистической правовой системы.
Мусульманская правовая семья. В ней под нормой понимается правило, адресованное мусульманской общине Аллахом. Нормы, как
26
правило, не являются управомочивающими, предоставляющими права, или запрещающими. В основе нормы – обязанность, долг исполнить то или иное сакрализированное действие. Источники права в исламской правовой культуре – это Коран, Сунна – сборник преданий о жизни Пророка Магомета, иджма – собрание решений авторитетных правоведов и богословов, рассматриваемое как решение всей Улемы, общины мусульман, которая, по словам Пророка, не способна ошибаться.
Вмусульманском праве действует и своеобразное правило прецедента – кийяс, вынесение решения по аналогии. В современных исламских странах нормативно-правовой акт (закон), включающий и противоречащие Корану нормы, признается источником права.
Англосаксонская правовая семья, или система прецедентного права, – это интересный способ упорядочения обычного права британцев, сложившегося еще в ХI–ХII вв. и даже ранее. Судебная реформа Генриха II Плантагенета (вт. пол. ХII в.) означала формирование общего права, состоявшего, прежде всего, из решений королевского суда. Ведущим источником права стал судебный прецедент, при этом решение по конкретному юридическому делу принимается по аналогии. Правоприменитель ищет в сборнике прецедентов имевшее место раннее решение по аналогичному делу и руководствуется этим решением.
Вслучае отсутствия прецедента суд должен его создать, руководствуясь правом справедливости. Последнее вошло в английскую правовую систему, начиная приблизительно с XV в.
Ныне Великобритания и США, а также ряд бывших британских колоний живут в соответствии с логикой некодифицированного права. Действуют два вида норм – законодательные и прецедентные.
Наряду с прецедентами существуют другие источники права:
•закон (акт, билль, статут), т. е. нормативные акты, дополняющие сборники прецедентов;
•обычай (обычное право), которым руководствуются и сейчас;
•юридическая доктрина (некоторые научные труды ученых-юристов приобретают характер источника права).
Романо-германская правовая семья. Древнейший исторический источник – римское право. Романо-германская правовая семья (или система кодифицированного права) – это правовая система, состоящая из совокупности правовых норм, т. е. общих правил поведения, сформулированных законодателем или уполномоченным им органом.
27
Основным источником (формой) романо-германского права является нормативно-правовой акт. Договоры, рождающие юридические последствия, являются договорами нормативного содержания. Сохраняет свою роль правовой обычай. Правоприменительная практика (англосаксы называют ее совокупностью прецедентов) и юридическая доктрина – научно-профессиональные комментарии к законодательству, разработанные с учетом реального правоприменения, активно используются судом и администрацией, но не являются источниками права. Право в сложившейся еще со времен древнеримской юстиции традиции подразделяется на частное и публичное.
Социалистическая правовая система – это не столько совокупность норм, действующих в социалистических странах, сколько специфическое правопонимание, отвергнувшее основные принципы буржуазного частного права – неприкосновенность частной собственности и частной жизни и безусловную необходимость их правомерной защиты. Правовая практика в тот период отечественной истории, который по имени тирана обычно именуется сталинским, являла собой яркий пример номинального конституционализма: правовые нормы существовали только на бумаге, но не применялись, царило беззаконие – массовые внесудебные расправы, «социалистическое» крепостное право для колхозников и т. п.
6. Место права в системе социальных норм. Право и мораль.
Противостояние естественного и позитивного права отражает антиномизм закона как формальной нормы и морали как безусловного и категоричного веления совести (идеального совместного знания об общегуманистических нормах).
В качестве неотчуждаемых, естественных прав рассматриваются свободы граждан и необходимые социальные гарантии достойного существования человека в международных пактах о правах человека, в конституциях ряда современных демократических государств (например, Германии и Австрии). Как неотчуждаемые рассматривает права человека (ст. 17 действующей Конституции РФ – к сожалению, на данный момент лишь в виде конституционной декларации) и современное российское государство. А естественное право по сути – это императивное требование формального закрепления в законах норм правды и справедливости, «минимума нравственности», по удачному выражению Вл. Соловьева.
Право и обычай. Необходимость формального закрепления традиций, обычаев, привычек в институциональных нормах стала очевидна с того момента, когда человечество от патриархальных догосударственных
28
форм общежития стало переходить к иерархизированным, протогосударственным социальным структурам. Обычай – это правило, возникшее в результате постоянного воспроизводства конкретных образцов поведения и деятельности, и, в силу длительности своего существования, вошедшее в привычку людей. Первой формой собственно права как нормы, отличающейся от привычки и сложившихся нравов, стало именно обычное право, форма регламентации общественных отношений, основанная на признании государством (или догосударственными общественными структурами) сложившихся органическим путем и вошедших в привычку индивидов социальных норм.
Право и корпоративные нормы. Корпоративные нормы – это правила поведения, создаваемые в организованных сообществах, распространяющиеся на их членов и направленные на обеспечение деятельности данных сообществ (общественные организации, политические партии и т. п.) Большинство норм, содержащихся в уставных документах таких ассоциаций, не порождает юридических последствий. Зарегистрированные в соответствии с законом уставы коммерческих юридических лиц становятся договорами нормативного содержания,
т.к. порождают многочисленные юридические последствия.
7.Право и закон. Понятие «закон» в правоведении, да и в обыденном правосознании трактуется двояко. В узком смысле закон – это нормативно-правовой акт высшей юридической силы, в широком смысле – любой источник права. Юридический позитивизм отождествляет закон и право. По мнению авторов, допускающих существование абстрактных правовых ценностей, право включает не только действующие нормы, но и естественно-правовые притязания (желания) лиц и групп, а также воплощение этих притязаний в позитивном законе (субъективные права). Законы деспотических и тоталитарных режимов являются правом по форме, а не по существу. Признанное современной цивилизацией де-юре, но даже в развитом мире не всегда соблюдаемое на практике, правопонимание рассматривает право как критерий для оценки действующего закона.
29
ТЕМА 5. СТРУКТУРА ПРАВА. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ
1.Структура права и ее элементы.
2.Система права и система законодательства.
3.Систематизация законодательства.
4.Правоприменение.
5.Правоотношение.
6.Правомерное поведение, правонарушение и юридическая ответственность.
1.Структура права и ее элементы. Право делится на частное
ипубличное. Частное право – совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, складывающиеся между лицами. Публичное право регулирует общественные отношения, складывающиеся в процессе деятельности государства, а также между государством и лицом (лицами). Данное разграничение отсутствует в англосаксонской правовой семье, или системе общего права.
Институт права – обособленная группа юридических норм, регулирующих общественные отношения определенного вида. Институты могут быть отраслевыми и межотраслевыми.
Отрасль права – обособленная совокупность юридических норм, институтов, регулирующих однородные общественные отношения. Отрасли подразделяются на материальные и процессуальные. В отрасли права, как правило, выделяют общую и особенную части. В общей части закрепляются определения, принципы, правовые основы отраслевого регулирования, в особенной – правовые институты.
2.Система права и система законодательства. Система права – внутреннее строение (структура) права, отражающее объединение
идифференциацию правовых норм. Первичным и конечным элементом системы права является норма права.
Норма права – обеспеченное юридической защитой общеобязательное правило поведения, выступающее регулятором общественных отношений путем установления взаимных прав и обязанностей участников этих отношений. Норма включает три элемента – гипотезу, диспозицию, санкцию.
30