!Учебный год 2024 / Кельзе-1

Чистое учение о праве

ному праву нормы сможет вводить только совершенно безрассудный правитель или же тот, кто желает распада правового сообщества199.

от факт, что позитивный правопорядок в общем и целом является действенным и конституирует определенное правовое сообщество, говорит в пользу того, что данный правопорядок не противоречит естественному праву. оскольку подобная действенность является условием действительности позитивного права, данный аргумент ведет в конечном счете к отождествлению позитивного и естественного права. акое отождествление является следствием тезиса, согласно которому по отношению к действующему позитивному праву всегда выдвигается презумпция его соответствия естественному праву200. тому же самому результату мы приходим, если утверждаем, что естественно-правовой нормой справедливости является принцип «каждому свое» (suum cuique)201. ак продемонстрировано, этот принцип применим только при условии существования некоего позитивного правопорядка, точнее любого позитивного правопорядка; таким образом, любое позитивное право может рассматриваться как соответствующее этому принципу.

ж) Вопрос о том, соответствует ли либо противоречит естественному праву все позитивное право в целом или же некая конкретная позитивно-правовая норма, сводится к вопросу толкования позитивного права. ешение о том, что некое позитивное право или его отдельная норма в зависимости от отношения к естественному праву должны рассматриваться как действительные или как ничтожные, надлежит принять тому лицу, кто имеет компетенцию на аутентичное толкование данного позитивного права. ибо таким лицом может быть любой человек, что подчинен позитивному праву, либо подобное толкование является прерогативой того авторитета, который создает данное позитивное право. В первом случае возникает угроза полной анархии. Во втором случае вероятность принятия решения, по которому данное позитивное право будет признано противоречащим естественному праву, исключена или сведена к минимуму. Юснатуралисты демонстрируют явную тенденцию зарезервировать толкование позитивного права на предмет его соответствия праву естественному за тем авторитетом, кому

199Так рассуждает Пуфендорф. См.: Kelsen H. What is Justice ? P. 145f.

200Такова мысль Пуфендорфа. Ср.: Ibid. P. 147.

201Tomas von Aquino. Summa theologica. II-II, 58, 11; применительно к Пуфендорфу см.: Kelsen H. Te Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of Science. P. 147 f.

531

анс е ен

принадлежит учредительная власть в данном позитивном правопорядке202. ри этом указывается на то, что не надлежит повиноваться позитивному праву, противоречащему праву естественному; но это требование оказывается существенно ограниченным за счет того, что оно не должно рассматриваться в качестве обязательного в тех случаях, когда неповиновение позитивному праву влечет гнев властей или опасность203. этим связано в общем и целом негативное отношение, которое юснатуралисты занимают применительно к т.н. праву на сопротивление204. В заключение следует упомянуть доктрину, которая пытается обеспечить действительность позитивного права, противоречащего естественному праву, за счет того, что сводит функцию последнего исключительно к роли «критико-нор- мативной идеи»205. Естественное право, с которым соотносится позитивное право, может лишь служить масштабом оценки того, является ли позитивное право справедливым или несправедливым; но естественное право не может поставить под вопрос действительность права позитивного.

Из сказанного следует, что учение о естественном праве, — которое, по идее, должно было бы отрицать действительность позитивного права как такового, — на самом деле, в формулировках его представителей, укрепило авторитет позитивного права.

51. Высказывается убеждение в том, что естественно-правовое учение, которое пытается разрешить проблему абсолютной справедливости, может быть оправдано самим существованием этой проблемы и тем, что релятивистский правовой позитивизм не способен ее решить206. В этом смысле, проблема абсолютной справедливости заключена в том, что у людей есть и всегда будет потребность оправдывать свое поведение как абсолютно благое, абсолютно справедливое. тверждается, что наличие такой потребности не

202Так поступают Гоббс и Пуфендорф (ср.: Ibid. P. 146f.), а также Фома Аквин-

ский (Summa theologica. I–II, 96, 6; II–II, 60, 6).

203Tomas von Aquino. Summa theologica. II–II, 104, 6; I–II, 96, 4; II–II, 12, 2.

204Kelsen H. Te Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of Science. P. 148f.

205Такова естественно-правовая доктрина протестантов в интерпретации про-

тестантского теолога Эмиля Бруннера (Brunner E. Gerechtigkeit, eine Lehre von den Grundgesetzen der Gesellschafsordnung. Zürich, 1943. S. 110f.). См. также мою работу: Kelsen H. Die Idee der Gerechtigkeit nach den Lehren der christlichen Teologie // Studia Philosophica. Jahrbuch der Schweizerischen Philosophischen Gesellschaf. 1953. № XIII. S. 199.

206D’Entreves. Op. cit. P. 14.

532

Чистое учение о праве

может отрицаться, равно как не может отрицаться и неспособность релятивистского правового позитивизма предоставить подобное оправдание. о из факта наличия некоей потребности невозможно вывести, что эта потребность может быть удовлетворена путем рационального познания и что эта проблема может быть решена таким путем. Более того, наука может показать, что такая проблема не может быть разрешена, поскольку для рационального познания не существует и не может существовать абсолютной справедливости, что в этом аспекте речь идет о неразрешимой для человеческого познания проблеме, которая поэтому должна быть устранена из области такого познания. Задача научного познания состоит не только в том, чтобы отвечать на поставленные перед ним вопросы, но и в том, чтобы учить нас, какие вопросы есть смысл ставить перед ним.

тказ от правового позитивизма и возврат к естественно-пра- вовому учению не может быть обоснован тем, что первый в отличие от второго не дает масштаба для оценки позитивного права и оставляет нас безоружными в ситуации, когда ставится решающий вопрос о том, должен ли некий позитивный правопорядок остаться действующим, быть реформированным или же его следует устранить силой207. И позитивизм в качестве релятивистского учения

оценностях предоставляет масштаб для оценки существующих установлений позитивного права, хотя бы такой масштаб и имел бы только релятивный характер. о, что подобный релятивизм «оставляет нас безоружными», означает, что он доводит до нашего сознания, что решение данного вопроса зависит от нас самих, поскольку решение вопроса о справедливом и несправедливом находится в зависимости от выбора нормы справедливости, которую мы используем в качестве основы для нашего ценностного суждения, и поэтому на данный вопрос можно дать весьма различные ответы. Этот выбор делаем мы сами — его не могут за нас сделать ни Бог, ни природа, ни разум как объективный авторитет. В этом и заключен истинный смысл автономии морали. очувствовать, что релятивизм оставил их безоружными могут все те, кто не желает принимать на себя ответственность, кто желает перевести эту ответственность на Бога, природу или разум. о напрасно они обращаются к естественно-правовому учению. Ведь когда речь заходит

овыборе, различные естественно-правовые учения дают не мень-

207 Ibid. P. 95f.

533

анс е ен

ше разнообразных ответов, чем релятивистский позитивизм. Эти учения не спасают индивида от выбора. о каждое из этих учений дает индивиду иллюзию того, что выбираемая им норма справедливости происходит от Бога, природы или разума и что поэтому такая норма является абсолютно действительной, исключая возможность действия других, противоречащих ей норм справедливости. ади такой иллюзии многие приносят sacrifcium intellectus [жертвование разумом. — рим. пер.].

52. ротив позитивистской правовой теории чистого учения о праве выдвигались упреки в том, что сама по себе эта теория является лишь естественно-правовым учением, поскольку в качестве основания действительности позитивного права закладывает ту норму, которое данное учение называет основной. Иными словами, основание действительности это учение признает в некоей норме, что лежит за пределами позитивного права208. Верно то, что основная норма не является нормой позитивного права, т.е. установленного через законодательство или обычай, в общем и целом действенного принудительного порядка. о известное сходство между учением об основной норме и учением о естественном праве состоит исключительно в этом. о всем другим пунктам эти учения диаметрально противоположны. Естественно-правовое учение задает вопрос об основании действительности позитивного права. Иными словами, вопрос о том, действует ли некий позитивный правопорядок и почему он действует. Данное учение отвечает на этот вопрос категорично, т.е. либо через суждение о том, что этот правопорядок действует, поскольку его содержание соответствует содержанию естественного права и, следовательно, является справедливым, либо через суждение о том, что он не действует, поскольку его содержание противоречит содержанию естественного права. снование действительности позитивного права по сути связано с его содержанием. озитивное право действует, если оно обладает определенным содержанием и поэтому является справедливым; оно не действует, если оно имеет противоположное содержание и поэтому является несправедливым. В подобном определении содержания позитивного права через лежащее за его пределами естественное право и заключается основная функция естественного права. истое учение о праве так-

208 Ibid. P. 108. Этот автор полагает, что основная норма «есть не что иное, как естественно-правовая пропозиция», хотя при этом и признает, «что окончательная проверка действительности права лежит за пределами самого права».

534

Чистое учение о праве

же задается вопросом об основании действительности позитивного правопорядка, т.е. установленного через законодательство или обычай, в общем и целом действенного принудительного порядка.

о чистое учение дает не категоричный, безусловный ответ, а лишь гипотетический, т.е. условный ответ. Это учение говорит: если позитивное право рассматривается как действующее, то ему предпосылается норма, согласно которой следует вести себя так, как предписывает исторически первая конституция, сообразно с которой сформирован данный позитивный правопорядок. Эту норму чистое учение о праве обозначает как основную. Эта норма не установлена через волевой акт некоей правовой власти и поэтому не является позитивной — она предпосылается в юридическом мышлении.

редпосылка такой нормы является условием, при наличии которого установленный через законодательство или обычай, в общем и целом действенный принудительный порядок рассматривается как действительный, как объективно действительный. сновная норма определяет только основание действительности, но не содержательную действительность позитивного права. Это основание действительности совершенно не зависимо от содержательной действительности. пределение содержания позитивного права основная норма резервирует для определенного конституцией процесса позитивного правотворчества. пределение содержания позитивного права является исконной функцией этого процесса. Вопрос о том, является ли справедливым или несправедливым определенное в рамках этого процесса содержание права, никак не влияет на его действительность. сновная норма позитивного правопорядка не является нормой справедливости. оэтому позитивное право, т.е. установленный через законодательство или обычай, в общем и целом действенный принудительный порядок, никогда не может вступить в противоречие с своей основной нормой, тогда как позитивный правопорядок вполне может вступить в противоречие с естественным правом, которое представляет собой справедливое право. оэтому основная норма чистого учения о праве — в отличие от естественного права — не может быть масштабом позитивного права и, следовательно, не может обладать той функцией, которую должно выполнять естественное право по отношению к праву позитивному. Естественно-правовое учение противопоставляется позитивистскому учению о праве именно по признаку этой этико-по- литической функции оправдания права. озитивное право (точнее,

535

анс е ен

его установления) может быть оправдано только на основании некоей нормы или некоего нормативного порядка, который может не только соответствовать, но и противоречить таким установлениям. Естественно-правовое учение является дуалистическим правовым учением, поскольку в соответствии с этим учением наряду с позитивным правом существует также естественное право. А чистое учение о праве является монистическим. огласно ему, существует только одно право — позитивное. станавливаемая чистым учением о праве основная норма не является неким правом, отличным от позитивного права — она суть лишь основание действительности позитивного права, трансцендентально-логическое условие его действительности209, и поэтому имеет не этико-политический, а эпистемологический характер.

209 Д’Антрев отмечает: «… существует и должна существовать такая точка, в которой основная норма… обращается в факт»; она «может иметь значение для юриста… лишь постольку, поскольку приказы суверена фактически соблюдаются» (D’Entreves. Op. cit. P. 107). Эта позиция не является корректным описанием того значения, которое момент действенности имеет согласно учению об основной норме. Основная норма никоим образом не обращается в некий факт. Факт не может служить основанием действительности нормативного порядка. Основная норма относится только к принудительному порядку, в общем и целом действенному. Но такая действенность не является основанием действительности этого порядка.

536

537

538

539

540