!Учебный год 2024 / Кельзе-1

Чистое учение о праве

говорит ант, — является такой способностью, «которая должна иметь влияние на волю»175. азум только тогда может иметь влияние на волю, когда и разум, и воля являются двумя различными способностями, но не тогда, когда они тождественны друг другу. В своей « ритике практического разума» ант говорит о том, что в своем практическом употреблении «разум занимается определяющими основаниями воли»176. акже и в своем практическом употреблении разум не является волей, он «занимается» волей и ее определяющими основаниями, т.е. разум пытается познать волю как некий заданный ему предмет. В другом месте ант говорит: «воля — это (в отличие от произвола) способность желания не столько по отношению к поступку, сколько по отношению к основанию, определяющему произвол к поступку; сама воля, собственно, не имеет своего определяющего основания; поскольку она способна определять произвол, она сам практический разум»177. « олько разумное существо имеет волю или способность действовать согласно представлению о законах, т.е. по принципам. ак как для выведения действий из законов требуется разум, то воля есть не что другое, как практический разум»178. онятие практического разума оказывается непозволительным смешением двух содержательно отличных друг от друга и различаемых самим антом человеческих способностей.

ант соглашается, что «в конце концов, мы имеем дело с одним и тем же разумом, который различается только в своем применении [как теоретический и как практический разум]»179. о если это суть

175Ibid. S. 396 [Там же. С. 69. — Прим. пер.].

176Kant. Kritik der praktischen Vernunf. V. S. 15 [Цит. по: Кант И. Критика прак-

тического разума // Кант И. Сочинения. Т. 3. М., 1997. С. 313. — Прим. пер.].

177Kant. Metaphysik der Sitten. VI. S. 213 [Цит. по: Кант И. Метафизика нравов // Кант И. Сочинения. М., 1965. Т. 4. Ч. 2. С. 119–120. — Прим. пер.].

178Kant. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. IV. S. 412 [Цит. по: Кант И. Осно-

воположение к метафизике нравов. С. 117. — Прим. пер.].

179Ibid. S. 391 [Там же. С. 55. — Прим. пер.]. Как утверждает Кант, теоретический и практический разум является одним и тем разумом, имеющим обе эти познавательные способности. Но тогда невозможно с точки зрения практического разума считать истинным или заданным нечто такое, что с точки зрения теоретического разума в качестве истинного или заданного рассматриваться не может — существование Бога, бессмертие души и, прежде всего, свобода воли. В «Критике способности суждения» Кант говорит: «Действительность высшего творца, устанавливающего моральные законы, в достаточной мере доказана только для практического применения нашего разума, и этим ничего теоретически не определяется в отношении его существования» (Kant. Kritik der Urtheilskraf. V. S. 456 [Цит. по: Кант И. Критика способности суждения. С. 492. —

511

анс е ен

всего лишь разум, то в обеих своих функциях он способен только познавать. огда деление разума на теоретический и практический может быть проведено только по отношению разума к своим предметам — к предметам познания. еоретическим разумом будет разум, направленный на познание бытия, фактов реальности; а практическим — разум, направленный на познание долженствования, на познание волеустановленных норм и конституируемых этими нормами ценностей. о если теоретический и практический раз-

Прим. пер.]). Иными словами, высказывание о том, что Бог существует и издает нравственные законы, будет истинным только с точки зрения практического разума, но не с точки зрения разума теоретического. Кант четко различает два «содержания истинности» — человек считает истинным то, что было доказано; но доказательство требуется только тогда, когда оно «воздействует на убеждение, еще не убеждая»: «…доказательство, которое имеет целью убедить, в свою очередь бывает двоякого рода…. В первом случае оно основывается на принципах, достаточных для определяющей, а во втором — только для рефлектирующей способности суждения; в последнем случае оно, как покоящееся на чисто теоретических принципах, никогда не может воздействовать на убеждение; но если оно кладет в основу практический принцип разума (имеющий, стало быть, всеобщую и необходимую значимость), то оно, конечно, вправе притязать на убеждение, достаточное в чисто практическом отношении, т.е. на моральное убеждение» (Ibid. S. 461 [Там же. C. 501. — Прим. пер.]). Иными словами, «человеческий разум не имеет решительно никакого теоретического доказательства существования первосущности как божества или души как бессмертного духа, чтобы дать хотя бы малейшую степень убежденности» (Ibid. S. 466 [Там же. C. 505. — Прим. пер.]), для того чтобы считать это истинным. «Высшая же конечная цель, которой мы должны содействовать, то, единственно благодаря чему мы можем стать достойными быть конечной целью творения, есть идея, которая имеет для нас объективную реальность в практическом отношении, и вещь; но именно потому, что в теоретическом отношении мы не можем дать этому понятию реальность, она только предмет веры чистого разума, а вместе с этим понятием предметы веры также бог и бессмертие как условия, единственно при которых мы можем мыслить — в соответствии со свойством нашего (человеческого) разума — возможность этого эффекта законосообразного применения нашей свободы. Но убежденность в предметах веры есть убежденность в чисто практическом отношении, т. е. моральная вера, которая ничего не доказывает для теоретического познания разумом, а доказывает только для практического, направленного па исполнение своего долга, чистого познания разумом» (Ibid. S. 471 [Там же. C. 509. — Прим. пер.]). «Вера (как habitus, а не как actus) есть моральный образ мышления разума при его убежденности в том, что недоступно теоретическому познанию» (Ibid. S. 471 [Там же. C. 511. — Прим. пер.]). В конечном счете, Кант представляет себе разницу между теоретическим и практическим разумом как вариант учения о двойной истине, сыгравшего значительную роль в истории средневековой философии. Согласно этому учению, то, что является истинным согласно разуму и философии (secundum rationem et philosophiam), является неистинным согласно вере и теологии (secundum fdem et theologiam). По сути, это учение преследовало в качестве основной цели защиту философии против нападок теологии. У Канта это учение получает обратную функцию: оно должно защищать теологию от философии.

512

Чистое учение о праве

ум — это единый разум, то он не может заниматься теоретическим познанием, при этом осуществляя совершенно иную функцию, а именно — воление.

отя ант обозначает этику как «науку», как «познание разума», отличая ее от науки физики за счет того, что «та имеет дело с природой и ее законами», а этика — с теми законами, в силу которых все должно происходить, т.к. нормами морали (и поэтому этика, также как и физика может познавать только заданный ей предмет), он все же утверждает, что этика — это то, что дает законы человеку как наделенному разумом существу. оральная философия «в применении к человеку ничего не заимствует из знания о нем (антропологии), но дает ему как разумному существу законы а priori»180.

ознание разума, обозначаемое как этика или моральная философия, является законодательствующим. Этика и мораль, познание и его предмет отождествляются. Это является следствием из понятия практического разума. Это следствие выражается также в том, что ант отождествляет науку о праве с самим правом, точно также как отождествляет этику с моралью. н говорит: « овокупность законов, для которых возможно внешнее законодательство, называется учением о праве (ius). Если такое законодательство действительно

существует, оно есть учение о положительном праве»181.

ант говорит, что «основу обязательности моральных норм «должно искать не в природе человека или в обстоятельствах в мире, в какие он поставлен, но а priori исключительно в понятиях чистого разума»182. ри этом создается впечатление, что ант, — по меньшей степени, в сфере этики, — отклоняет естественно-правовую аргументацию. Здесь, однако, ант указывает на чистый разум (а не на практический разум), который представляет собой познавательную способность человека и за счет этого принадлежит природе человека, и, как это следует из одного из процитированных выше фрагментов, предполагает, что практические основания поступков «лежат в нашем разуме». оэтому между кантовской этикой и естественно-пра- вовым учением о разумном праве есть близкое родство. Это родство связано с общим для обоих учений понятием практического разума.

180Kant. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. IV. S. 389 [Цит. по: Кант И. Осно-

воположение к метафизике нравов. С. 47. — Прим. пер.].

181Kant. Metaphysik der Sitten. VI. S. 229 [Цит. по: Кант И. Метафизика нравов. С. 138. — Прим. пер.].

182Kant. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. IV. S. 389 [Цит. по: Кант И. Осно-

воположение к метафизике нравов. С. 47. — Прим. пер.].

513

анс е ен

44. Исходя из воззрения, согласно которому человек в своем поведении в конечном итоге руководствуется не разумом, а своим чувством, недавно была предпринята попытка вывести общезначимые нормы справедливости из правового чувства человека и тем самым защитить их от релятивистского позитивизма, ведущего к опасному для естественно-правового учения «отчаянию и скепсису»183.

помощью слова «правовое чувство» охватываются два различных значения, которые слово «право» имеет в обыденной речи, а именно — позитивное право и справедливость; обозначаются два различных явления, которые должны четко разграничиваться. Если рассматриваемое слово «чувство» распространяется на право в позитивном смысле, то этим словом обозначается душевное состояние, которое выражается либо в неодобрении, которым живущий в некоем позитивном правопорядке человек реагирует на неправомерный поступок, либо в одобрении, которым такой человек реагирует на правомерное поведение, в первую очередь, свое. а это можно возразить, что данная реакция возникает не столько из чувственной, сколько из волевой эмоции. Если говорят о «правовом чувстве», что оно «желает» восприятия человеком своих прав и «принуждает» к признанию прав других лиц184, то под этим подразумевается, что «правовое чувство» проявляется в определенном требовании, т.е. скорее в пожелании или в воле, чем в чувстве. о- скольку правопорядок может обеспечить субъективные права гарантией лишь в той степени, в которой он устанавливает корреспондирующие обязанности, то т.н. правовое чувство представляет собой желание или волю человека к тому, чтобы с ним обходились правомерно, а не неправомерно. о более значимым фактом для оценки попытки основать естественно-правовое учение на правовом чувстве является то, что неодобрение противоправного поведения, как правило, оказывается интенсивнее, чем одобрение правомерного поведения. Более того, основой для общезначимых норм справедливости может быть только одно, наблюдаемое у всех людей правовое чувство, а когда речь заходит о неодобрении противоправного, то оно возникает у тех, с кем обошлись неправомерно. Золя, возмущающийся причиненной Дрейфусу неправдой, является гораздо

183Coing H. Die obersten Grundsätze des Rechts. Ein Versuch zur Neugründung des Naturrechts. Heidelberg, 1947. S. 7, 11.

184Ibid. S. 22, 23. Коинг говорит на странице 21 о том, что правовое чувство «желает» увидеть осуществление идеала; а на странице 24 о том, что правовое чувство «требует» равного отношения.

514

Чистое учение о праве

более редким явлением, чем ихаэль ольхаас, который борется за свое право. Большинство людей не обращают внимания на неодобрение противоправного поведения других, даже если они сами являются этими другими. о словам арошфуко, «у большинства людей любовь к справедливости — это просто боязнь подвергнуться несправедливости»185. Более того, следует обратить внимание на то, что в т.н. правовом чувстве проявляется не человеческая природа, из которой может быть выведено естественное право. Это происходит не только потому, что право, о котором здесь идет речь, является не естественным правом, а правом позитивным. В первую очередь, причина в том, что та норма, на нарушение которой чувство реагирует с неодобрением, а на соблюдение которой — через похвалу, не является имманентной этому чувству и поэтому не может (подобно норме естественного права) быть выведена из такого чувства. орма известна тому индивиду, который своим чувством реагирует на нее — она познается таким индивидом, но не ощущается им. о право, о котором здесь речь, не является (подобно выводимому из правового чувства естественному праву) следствием этого правового чувства, а наоборот: правовое чувство является следствием позитивного права. олько поэтому т.н. правовое чувство (или точнее, подразумеваемое им требование) может иметь некое однозначно определенное содержание — то содержание, которое задается позитивным правопорядком.

Во втором из значений т.н. правовое чувство является чувством справедливости. но выражается либо в том неодобрении, с которым человек реагирует на обращение с самим собой или же с другим, если такой человек без оглядки на позитивное право считает подобное обращение несправедливым, либо же в одобрении, с которым человек реагирует на обращение, которое считает справедливым. чевидно, что именно на это правовое чувство обращена попытка переосмыслить естественное право, которая утверждает, что такое чувство представляет собой живущее в каждом человеке «извечное чувство» и что то «основоположение», на которое направлено данное чувство, является справедливостью186. Если кто-то через свои чувства реагирует на определенное обращение с ним самим или с другим лицом как

185La Rochefoucauld F. Maximes. Paris, 1665. § 78 [Цит. по: де Ларошфуко Ф. Ме-

муары, максимы. Л., 1971. С. 156. — Прим. пер.].

186Coing. Op. cit. S. 22, 29.

515

анс е ен

на несправедливое (как, например, когда кого-то лишают политических прав по причине его принадлежности к определенной расе), то это происходит потому, что такой человек постулирует базовую норму справедливости, согласно которой все люди равны — т.е. с ними нужно обходиться без оглядки на их расовую принадлежность. Эта норма не является напрямую имманентной чувству, которое выражает реакцию против того обращения, которое считается несправедливым. акая норма должна изначально присутствовать в сознании человека, когда он реагирует на некое поведение, противоречащее ей. ледовательно, данная норма не может быть выведена из чувства. Если же задаться вопросом об источнике, из которого происходит постулируемая норма справедливости, — т.е. спросить, почему кто-то предпосылает эту норму в качестве действительной и поэтому считает справедливым обращение со всеми людьми без оглядки на их расу, требует такого обращения, — то нужно признать, что данная предпосылка имеет эмоциональное, а не рациональное происхождение. о- добное эмоциональное происхождение представления о том, что есть справедливо, вполне можно обозначить как правовое чувство (в смысле чувства справедливости). о такое правовое чувство не может быть основой естественного права. Ведь это правовое чувство весьма разнится среди разных людей, бывает противоречивым. икто не сможет отрицать, что точно так же, как правовое чувство одних требует равного отношения к людям без оглядки на расу, так и правовое чувство других требует неравного отношения к людям с учетом их расового происхождения. Это правовые чувства людей столь же разнообразны и противоречивы, сколь и нормы справедливости, которые были проанализированы выше.

икак нельзя отрицать, что правовые чувства людей в рамках различных обществ весьма разнятся и что в ходе развития эти чувства меняются. собенно нельзя отрицать того, что даже в одном и том же обществе в один и тот же период времени правовые чувства людей, принадлежащих к различным классам, сословиям, профессиям, разнятся. Эти чувства, наряду с присущими им требованиями, могут оказаться в конфликте между собой, да так фактически и происходит, поскольку постулируемые людьми нормы справедливости (которые предстают как заложенные в чувстве справедливости таких людей идеалы) весьма разнообразны и противоречивы. ринадлежащий к рабочему классу социалист со

516

Чистое учение о праве

всей решительностью на основе своего правового чувства осуждает тот правопорядок, в котором ему приходится жить, считая его организацией эксплуатации; тогда как человек, принадлежащий к классу собственников, которому данный правопорядок предоставляет привилегии, на основе своего правового чувства будет восхвалять тот же самый правопорядок как справедливый. Если принять, что по сути своей правовое чувство завязано на правовом убеждении и что некий позитивный правопорядок соответствует правовому чувству господствующего класса (от которого и исходит этот правопорядок), то факт действия столь различных правопорядков, как капиталистический и коммунистический, демократический и авторитарный, можно объяснить только через различие правовых чувств представляющих данные правопорядки людей. Даже правовое чувство отдельно взятого человека может выражать совершенно разнообразные и противоречивые реакции. екий индивидуум может осуждать как несправедливые даже самые лучшие приказы офицеров по той причине, что они противоречат постулируемой им норме справедливости, согласно которой со всеми должно обходиться одинаково. то же касается офицера, то он на основании своего правового чувства это неодинаковое отношение будет считать справедливым, поскольку такой офицер эмоционально расположен предпосылать норму справедливости, согласно которой с каждым должно обходиться сообразно его рангу. опытка вывести из правового чувства людей некие высшие принципы для создания позитивного права, равно как и ясный масштаб для оценки этого права, может оказаться удачной (если таковое вообще возможно), только если возможно доказать существование некоего одинакового для всех людей содержания правового чувства — так, что правовое чувство всех людей при схожих обстоятельствах будет требовать схожих действий. Эта попытка обречена на неудачу хотя бы потому, что существование такого содержания доказать невозможно — ведь правовое чувство людей требует такого поведения, которое соответствует какой-либо из многочисленных и различающихся между собой норм справедливости. Эта попытка терпит неудачу в силу того же самого факта, что и попытка сформулировать некую «абстрактную» норму справедливости, которая предписывает такое поведение, содержащее в себе такой элемент, который является общим для моделей поведения, требуемых разнообразными

517

анс е ен

конкретными нормами справедливости. о сути, речь здесь идет об одной и той же попытке187.

режде всего, нужно констатировать, что нельзя обосновать какое-либо естественное право путем его дедукции из правового чувства. о, что некое поведение требуется в силу естественного права, означает, что это поведение является объективно справедливым. Из того факта, что люди имеют субъективные чувства (согласно которым определенное поведение является справедливым и, по их мнению, должно быть реализовано), не вытекает, что данное поведение является объективно справедливым. акой вывод не нельзя было бы сделать, даже если бы правовые чувства всех людей были бы схожими, т.е. при схожих обстоятельствах требовали бы схожего поведения, рассматриваемого в качестве справедливого. увство, включая и правовое чувство, является бытийным фактом; а из бытийного факта не может следовать какая-либо норма долженствования: однако применительно к нахождению норм справедливости, «высших принципов права» в рамках переформулировки естественного права происходит именно такое выведение долженствования из бытия.

45. елью естественно-правового учения является справедливость, т.е. нормы некоего справедливого права. о, вопреки вере представителей этого учения, нет единой нормы справедливости, а существует множество разнообразных и противоречащих друг другу норм справедливости. оэтому норма или нормы справедливости не являются, вопреки предположениям сторонников юснатурализма, имманентными природе и поэтому не могут быть в ней найдены, либо же выведены из нее. Эти нормы должны предпосылаться юснатуралистами, которые обречены прийти к весьма различным и противоречивым результатам, столь же разнообразным и проти-

187 Коинг говорит: «Правовое чувство требует равного обращения. Но поскольку оно признает различие, оно допускает и неравное отношение, признавая принцип «каждому свое» (Coing. Ibid. S. 24). Несмотря на то, что этот принцип представляет собой лишь один из многочисленных принципов справедливости, вытекающих из разнообразных правовых чувств, различные чувства справедливости (т.е. вытекающие из них нормы справедливости) считают существенными отличающиеся друг от друга различия. Только одно из правовых чувств требует равного обращения: такое правовое чувство, которое постулирует норму справедливости, согласно которой со всеми при любых обстоятельствах должно обходиться по-равному. Все остальные правовые чувства требуют дифференцированного отношения. Вероятно, с трудом можно найти такого человека, правовое чувство которого никак не позволяет принимать во внимание неравенство.

518

Чистое учение о праве

воречивым, как и предпосылаемые ими нормы справедливости188. Это — факт, о котором свидетельствует история естественно-право- вого учения и против которого постоянно выдвигают возражения представители этого учения. тсюда представляется самоочевидным, что естественно-правовое учение оказывается полностью неспособным справиться с двумя различными проблемами справедливости нашего времени: свободной экономикой (капитализм) или плановой экономики (социализм). Если полагать возможным найти в природе предпосылку нормы свободы (понимаемой как самоопределение), то в качестве единственно естественного, справедливого социального порядка будет рассматриваться демократия и система свободной экономики с гарантией права частной собственности. Если же полагать, что в природе можно найти предпосылку нормы справедливости, что требует удовлетворения экономических потребностей всех людей, материального обеспечения людей, то в качестве естественного, справедливого будет защищаться только такой социальный порядок, который воплощает в жизнь данный идеал; даже если осуществление такого порядка возможно только путем плановой экономики, через установление коллективной собственности на средства производства и авторитарного режима.

коллективную собственность. помощью методов естественно-пра- вового учения применительно к вопросу справедливости можно доказать все и, стало быть, ничего.

46. еоспоримое возражение против естественно-правово- го учения о том, что оно до настоящего времени было неспособно сформулировать общезначимые нормы справедливого поведения, которые бы действовали всегда и везде, при любых обстоятельствах (т.е. сформулировать неизменное естественное право), привело к теории изменчивого естественного права. Здесь признается, что те нормы социального поведения, на которых может основаться естественное право, не являются неизменными, — в отличие от формулируемых естественными науками законов природы, — что эти нормы изменяются сообразно с изменениями социальной жизни, с политическими и экономическими условиями. ри этом подразумевается, что модифицируется и сама человеческая природа, что

188 См. мое сочинение: Kelsen H. Te Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of Science // What is Justice? P. 137 f.

519

анс е ен

проявляется в реакции этой природы на изменяющиеся политические и экономические условия. оэтому не существует никакой неизменной человеческой природы и, стало быть, нет и выводимого из этой природы неизменного естественного права — есть только изменчивое, т.е. различающееся в зависимости от времени, места естественное право, существующее в рамках различных обществ. Это — радикальная версия теории изменчивого естественного права. о при помощи данной теории можно только предположить, что наряду с неизменной природой человека есть также изменчивая человеческая природа; что из этой последней может быть выведено изменчивое естественное право точно так же, как из первой выводится неизменное естественное право.

ротив теории изменчивого естественного права следует выдвинуть то же самое возражение, что и против теории неизменного естественного права: как из изменчивой, так и из неизменной природы человека, т.е. из фактов, невозможно вывести какую-ли- бо норму. Изменчивые бытийные правила социального поведения человека столь же мало могут быть преобразованы в правила долженствования, сколь и неизменные природные законы. Если человеческая природа не является неизменной, если из нее не могут быть выведены неизменные нормы справедливого поведения (да и вообще какие-либо нормы), то речь должна идти не о некоем одном естественном праве, которое может служить твердым, абсолютным масштабом для оценки действительности позитивного права,

алишь о множестве различных, возможно противоречащих друг другу естественных прав; т.е. могут существовать только те нормы справедливости, что конституируют относительные ценности. Это является исходным пунктом релятивистского позитивизма. еория, согласно которой не существует неизменного естественного права,

аесть только изменчивое естественное право, не может противопоставить себя такому релятивистскому позитивизму, поскольку за счет такого предположения она отказывается от идеи абсолютной справедливости и соответственно, от естественно-правового учения, располагаясь на позициях данного вида позитивизма189.

189 То естественное право, о котором в цитированном произведении говорит Коинг, является изменчивым. Коинг признает, что вместе с «изменением социальной жизни» происходит изменение правового чувства и с ним также «масштабов», которым измеряется ценность того или иного правопорядка (Coing. Op. cit. S. 115). Тем самым, как было показано выше, Коинг покидает почву есте- ственно-правового учения в его всевозможных интерпретациях. Удержаться на

520