!Учебный год 2024 / Кельзе-1

Чистое учение о праве

по крайней мере показать, что мы мыслим посредством этого понятия и что мы хотим им выразить»113. о ведь это и означает, что из высшего принципа нравственности (несмотря на его пустоту, которая по меньшей мере не отрицается) могут быть выведены конкретные законы нравственности, например нормы « е должно лгать», « е должно совершать самоубийство», «Должно возвращать ссуду» и т.д. Именно это и пытается сделать ант в предложенных им примерах. о его попытка выведения основывается, как было показано, на логических ошибках. Здесь возможно только одно: проверить, совместим ли конкретный закон нравственности (действительность которого предпосылается) с категорическим императивом. И выясняется, что какой угодно закон такого рода совместим с категорическим императивом, так как этот императив требует лишь следующего: максима действия должна быть сообразна с всеобщим законом, поскольку о законах морали категорический императив утверждает лишь то, что им следует иметь характер общих норм. ак и принцип «suum cuique» или золотое правило, категорический императив предполагает, что ответ на вопрос: « ак должно действовать, чтобы действовать хорошо или справедливо?» — уже дан одним из наличных социальных порядков. Это не только явствует из приводимых

антом примеров, но и признается (по меньшей мере, косвенно) им самим, когда он заявляет: «для того чтобы знать, как поступать, чтобы быть честными и добрыми и даже мудрыми и добродетельными, мы не нуждаемся ни в какой науке и философии. же заранее можно было предположить, что знание того, что каждому человеку надлежит делать и, стало быть, уметь, — это дело также каждого, даже самого простого, человека», — а так же когда ант всерьез спрашивает, не будет ли предпочтительнее «в делах морали довольствоваться обыденным суждением разума и — самое большее — привносить философию только для того, чтобы полнее и доступнее представить систему нравственности»114. Другими словами: что

(впрочем, в этике ант допускает отступления от нее) последовательным здесь было бы утверждение, что наука о морали вообще не может ответить на этот вопрос, что она способна лишь установить, при каком логическом условии возможны суждения « ечто хоро-

113Ibid. S. 421 [Там же. С. 260–261].

114Ibid. S. 404 [Там же. С. 240–241].

451

анс е ен

шо» и « ечто плохо», и что это условие заключается в следующем: общие нормы, предписывающие определенное человеческое поведение, предпосылаются в качестве действительных.

13. Это допущение некоего уже наличного морального или правопорядка, определяющего, что хорошо и что плохо, т.е. как нам дóлжно себя вести, еще нагляднее, чем в случае антова категорического императива, проявляется в формуле, которая используется некоторыми моральными философами, в особенности омой Аквинским115. Эта формула гласит: «Делай добро, избегай зла»; в виде нормы справедливости: « людьми дóлжно обращаться хорошо и нельзя обращаться плохо». ак как «хорошо» обращаться с людьми может значить лишь следующее: обращаться с людьми так, как с ними должно обращаться в соответствии с нормой, которая предполагается справедливой, а не так, как они желают, чтобы с ними обращались, то и эта формула сама по себе совершенно пустая. на вообще применима лишь при предпосылке некоего наличного или долженствующего быть установленным нормативного порядка; но уж зато она применима при предпосылке всякого подобного порядка, если мы (в отличие от омы Аквинского) не допускаем некое абсолютное, определенное Богом благо, т.е. если мы не исходим из предпосылки о действительности некоего божественного порядка справедливости.

14. огласно представлению, господствующему главным образом в относительно примитивных сообществах, правильно и (если оценивается обращение с людьми) справедливо вести себя по отношению к другим так, как члены этого сообщества искони или уже давно вели себя по отношению друг к другу, т.е. обращались друг

сдругом. ри этом предпосылается, что члены сообщества искони или уже давно вели себя определенным образом потому, что так должно вести себя. орма справедливости « ледует обращаться

сдругими так, как члены сообщества обычно обращаются друг с другом» предпосылает в качестве справедливого не какой-то произвольный, но вполне определенный нормативный порядок: тот,

115 «Hoc est ergo primum praeceptum legis, quod bonum est faciendum et prosequendum, et malum vitandum. Et super hoc fundantur omnia alia praecepta legis naturae» (Summa theologica. I–II, 94, 2): «Таким образом, первоначалом закона является совершение блага и следование ему, а также избегание зла. И на этом основываются все остальные заповеди естественного закона» [Цит. по: Святой Фома Аквинский. Сумма теологии. Первая часть второй части. Вопросы 68–114. М., 2012. С. 325. — Прим. пер.]

452

Чистое учение о праве

которому до сих пор соответствовало обычное поведение членов сообщества. Эта норма конституирует обычай как ценность справедливости, она служит оправданием обычного права.

15. В качестве нормы справедливости, т.е. применительно к обращению с людьми, фигурирует и общее моральное предписание умеренности: представление, согласно которому правильное поведение состоит в воздержании от всего, что «слишком много» и «слишком мало», т.е. в том, чтобы держаться «золотой середины».

а что такое «слишком много» (избыток) или «слишком мало» (недостаток) «хорошего», т.е. должного? орма, которая это определяет, предпосылается в качестве самоочевидной, но она отнюдь не самоочевидна. Эго показывает анализ этики Аристотеля. на намечает систему добродетелей, среди которых справедливость есть высшая, или полная, добродетель116. Аристотель утверждает, что он нашел научный, а именно математически-геометрический метод для определения добродетелей, т.е. для ответа на вопрос, что есть нравственно хорошее. Аристотель полагает, что моральный философ может найти добродетель, сущность которой он стремится определить точно таким же (или очень сходным) образом, как геометр может найти точку, равно удаленную от обоих концов линии и делящую эту линию на две равные части. Ибо добродетель — это середина между двумя крайностями, т.е. двумя пороками, избытком и недостатком117. апример, добродетель мужества — это середина между пороком трусости (недостатком мужества) и пороком безрассудной отваги (избытком мужества). аково знаменитое учение о месотес (середине). тобы оценить это учение, следует учесть, что геометр может разделить некую линию на две равные части лишь при предпосылке, что оба ее конца даны уже заранее. о если они даны, то вместе с ними дана, т.е. уже заранее определена, и серединная точка. Если мы знаем, что такое пороки, то мы тем самым уже знаем, что такое добродетели, ибо добродетель есть противоположность порока. Если лживость — порок, то правдивость — добродетель. о знание пороков Аристотель предпосылает как знание о чем-то самоочевидном; а пороком он считает то, что традиционная мораль его времени клеймила в качестве такового. Это значит, что этика учения о месотес лишь создает видимость решения своей проблемы: что есть зло, т.е. порок, и что, следовательно, есть добро,

116Аристотель. Никомахова этика, 1129 b // Аристотель. Соч.: в 4 т. М., 1975. Т. 4.

117Там же. 1107 а, 1106 а, 1105 b.

453

анс е ен

т.е. добродетель? Ведь ответ на вопрос: « то такое добро?» — уже содержится в ответе на вопрос: « то такое зло?». А ответ на этот вопрос Аристотелева этика предоставляет позитивной морали и позитивному праву, т.е. наличному социальному порядку. И именно власть этого социального порядка (а не формула месотес) устанавливает, что есть «избыток» и что — «недостаток»; именно она определяет обе крайности, т.е. оба порока, а тем самым и добродетель, лежащую между ними. Эта этика предполагает наличный социальный порядок в качестве действительного. автологическая формула месотес сводится к подтверждению: хорошо то, что хорошо с точки зрения существующего социального порядка. на выполняет явно охранительную функцию, функцию поддержания существующего социального порядка.

автологический характер формулы месотес особенно ясно обнаруживается при ее применении к добродетели справедливости. Аристотель учит: справедливое поведение есть середина между тем, чтобы причинять несправедливость, и тем, чтобы претерпевать несправедливость. Ибо первое означает обладание слишком многим, второе — слишком малым118. В этом случае формула «Добродетель есть середина между двумя пороками» имеет не просто метафорический смысл. Ведь причиняемая несправедливость и претерпеваемая несправедливость — это вовсе не два разных порока или зла, а одно и то же неправо, которое один человек причиняет, а другой от него претерпевает. А справедливость есть просто противоположность этому неправу. а решающий вопрос: « то такое неправо?» — формула месотес не дает ответа. Этот ответ предпосылается Аристотелем — у него в качестве неправа предпосылается то, что является неправом согласно позитивной морали и позитивному праву. В результате подлинный смысл учения о месотес состоит не в том, что оно определяет сущность справедливости, а в том, что оно подтверждает действительность наличного социального порядка, установленного позитивной моралью и позитивным правом. В этом, в охранительной функции, заключается политическое значение этого учения119.

16. Быть может, наиболее важный в историческом плане принцип справедливости есть принцип воздаяния. н требует наказание

118Там же. 1133 b.

119См. об этом: Kelsen H. Aristotle’s Doctrine of Justice // Kelsen H. What is Justice? Berkeley, 1954. P. 110 f.

454

Чистое учение о праве

за неправо и психологически укоренен в свойственной человеку мстительности. оскольку право есть порядок, устанавливающий санкции, а санкции заключаются в принудительном причинении зла в качестве реакции на правонарушение, то право — всякое право — соответствует принципу воздаяния. о принцип воздаяния требует также награду за заслугу и поэтому представляет собой применение моральной заповеди благодарности. Если она формулируется: « аждому в соответствии с его заслугой», — то эта формула полна лишь в том случае, если под «заслугой» понимается также и «не-заслуга», т.е. не только положительная, но также и отрицательная ценность. аким образом, норма воздаяния предписывает, что тому, кто делает зло, должно причинить зло. днако эта формула столь же пуста, как и формула «Дóлжно делать добро и воздерживаться от зла». И, как и последняя, она предполагает некий нормативный порядок, определяющий, что такое добро и зло, т.е. что дóлжно делать и от чего дóлжно воздерживаться, как дóлжно себя вести. И если в формуле «каждому свое» подразумевается — «каждому то, что ему подобает, чего он заслуживает», то в нее включен и принцип воздаяния.

а) бычно в принципе воздаяния усматривают применение принципа равенства, который многие просто отождествляют с принципом справедливости. этому нам еще предстоит вернуться. А пока что отметим лишь следующее. Если норма, сводящая справедливость к равенству, гласит: « о всеми людьми должно обращаться одинаково», — то принцип воздаяния противоположен принципу равенства. Ведь он требует как раз неравного обращения с людьми, предусматривая наказание для делающих зло и вознаграждение — для делающих добро. о идею равенства, вероятно, можно было бы усмотреть в том, что в соответствии с принципом воздаяния (принятым в качестве нормы справедливости) в разных случаях наказание за одинаковую вину и вознаграждение за одинаковую заслугу должны быть одинаковы. Это значит, что в норме воздаяния можно было бы признать применение принципа «одинаковое должно получать одинаковое обращение», или в еще более общей формулировке: « ри одинаковых условиях должны наступать одинаковые последствия». Этот принцип будет рассмотрен вместе с принципом, согласно которому справедливость тождественна равенству. ам нам предстоит исследовать, в чем заключается равенство двух фактических составов или индивидов, и показать, что принцип «при

455

анс е ен

одинаковых условиях должны наступать одинаковые последствия» есть не требование некоей нормы справедливости, но логическое следствие общего характера этой нормы.

б) ринцип воздаяния предусматривает, что за определенным действием (дурным или хорошим поведением некоего человека) должна следовать определенная реакция (наказание или вознаграждение). егко может возникнуть желание признать идею равенства в соотношении между действием и реакцией на него. Ведь норма воздаяния требует зла за зло, добра за добро, т.е. одинакового за одинаковое. Это выражается в наиболее примитивной форме принципа воздаяния, талионе: « ко за око, зуб за зуб». оскольку в примитивном сознании отсутствует четкое различение между экспликативной и нормативной интерпретацией, истина отождествляется со справедливостью, то идея равенства выступает здесь в качестве нормы не только действия, но и познания120. огласно примитивному воззрению, не только должно воздавать одинаковым за одинаковое, но и познавать можно лишь одинаковое посредством одинакового121. о при более внимательном взгляде обнаруживается, что в принципе воздаяния действие и ответное действие (реакция) не одинаковы и не могут быть одинаковы, что в формуле «зло за зло, добро за добро» равенство существует лишь на уровне словесного выражения, но не по сути дела. Действие и противодействие представляют собой ценности. ледовательно, равенство действия и противодействия должно бы быть равенством ценностей. о это не так. огда норма воздаяния в своей первой части требует зла за зло, то зло действия состоит в том, что это действие противоречит норме, которую постулирует принцип воздаяния, в частности, норме, запрещающей убийство, воровство, обман и т.д. ут наличествует отрицательная ценность, антиценность в объективном смысле, поскольку она заключается в несоответствии норме. В отличие от ценности или антиценности в субъективном смысле, которая состоит в том, что нечто соответствует или противоречит не норме, а субъек-

120Когда Иисус говорит Пилату: «Я на то родился и на то пришел в мир, чтобы свидетельствовать об истине», то он имеет в виду: «свидетельствовать о справедливости».

121Ссылаясь на слова Платона о том, что зрение (глаз) — самый солнцеобразный на наших органов чувств («Государство», VI, 508 b), Плотин говорит: «Никакой глаз не увидел бы солнца, если бы сам он не был солнцезрачным, и никогда душа не увидела бы прекрасного, если бы сама не стала прекрасной» (Плотин.

Эннеады. 1, 6: 9).

456

Чистое учение о праве

тивному желанию человека, доставляет ему удовольствие или неудовольствие, воспринимается им как благо или как зло. аказан должен быть тот, кто ведет себя так, как он не должен вести себя согласно предпосылаемой норме. днако зло противодействия, предусмотренного нормой воздаяния, отнюдь не может быть антиценностью в этом объективном смысле, ибо реакция (наказание) установлена нормой воздаяния в качестве должного, она осуществляется в соответствии с этой нормой. ледовательно, она представляет собой не отрицательную, а как раз положительную ценность. А это значит, что реакция не есть зло в том смысле, в каком злом является противоречащее норме действие. апротив, эта реакция есть благо.

на есть зло лишь в том субъективном смысле, что представляет собой нечто нежелательное для адресата; нечто, что он воспринимает как зло, потому что оно причиняет ему неприятность. Впрочем, это не обязательно и так бывает не всегда. Возможно, — пусть это и исключение, — что злодей, движимый раскаянием, желает быть наказанным, ибо наказание освобождает его от мучений нечистой совести. аким образом, действие и ответное действие в своем качестве ценностей отнюдь не одинаковы.

огут возразить, что речь идет о формальном неравенстве. о- гласно этому возражению, поведение, которое должно наказываться и вследствие этого квалифицируется как вина или правонарушение, должно наказываться только потому, что оно оказывает на других воздействие, субъективно воспринимаемое ими как зло, как нечто дурное. аким образом, не только наказание, но и правонарушение, не только ответное действие, но и само дейсвтие составляет отрицательную ценность в субъективном смысле, т.е. нечто, субъективно воспринимаемое адресатами как зло. о и это происходит далеко не всегда. Вполне возможно, чтобы определенное поведение одного человека по отношению к другому было запрещено моралью и правом, хотя этот другой желает такое поведение. а- пример, такого рода ситуация имеет место, если умерщвление человека по его желанию считается безнравственным и преступным, если подлежит наказанию врач, вызвавший смерть неизлечимого больного ответ на его настойчивые просьбы избавить его от невыносимых страданий. И даже если мы будем рассматривать только нормальные случаи, в которых как действие, так и ответное действие субъективно воспринимаются как зло, то и здесь зло ответного действия (согласно принципу воздаяния) отнюдь не обязательно

457

анс е ен

должно быть равным злу действия. За умерщвление отнюдь не обязательно назначается смертная казнь. А когда кража, т.е. принудительное лишение собственности, карается тюремным заключением, т.е. принудительным лишением свободы, то здесь сопоставляются два весьма неодинаковых вида субъективного зла. олько принцип талиона, т.е. принцип воздаяния в его наиболее архаичной форме, предусматривает одинаковость субъективного зла для действия и для ответного действия.

в) аково же по сути соотношение между действием и ответным действием во второй части нормы воздаяния, в правиле: «Заслуге подобает награда, добро за добро». равда, здесь реакция составляет положительную ценность не только в объективном, но и в субъективном смысле. днако эти две ценности, представленные действием и ответным действием, могут и в этом случае очень отличаться друг от друга. примеру, если вознаграждение за смелый поступок заключается в почестях, выражающихся в медали, которую имеет право носить чтимый таким образом человек. мелость и почести — это две весьма различные ценности. ринцип, согласно которому за одинаковые заслуги должно давать одинаковые награды, не имманентен идее воздаяния как таковой, но (как и принцип, согласно которому за одинаковые преступления должно назначать одинаковые наказания) является следствием общего характера нормы воздаяния.

г) орма справедливости, сводящая справедливость к воздаянию, предусматривает в качестве соотношения между действием и ответным действием не равенство (одинаковость), а пропорциональность. Это выражается в норме: « ем больше вина, тем бóльшим должно быть наказание; чем больше заслуга, тем большей должна быть награда». ечь при этом идет о пропорциональности между положительными или отрицательными ценностями, которые представляют собой действие и ответное действие. акая пропорциональность предполагает, что эти ценности могут иметь различные степени. Это, однако, не относится к ценностям в объективном смысле. Если суждение, согласно которому некое поведение обладает положительной ценностью (т.е. оно «хорошее»), означает, что оно соответствует предписывающей его норме, а суждение, согласно которому некое поведение обладает отрицательной ценностью (т.е. оно «плохое», «дурное»), означает, что оно противоречит предписывающей его норме, если положительная или отрицательная цен-

458

Чистое учение о праве

ность заключается в этом соответствии или противоречии, то она не может иметь степеней. оведение не может соответствовать либо противоречить норме в большей или меньшей степени, а потому не может быть более либо менее плохим или хорошим. но может лишь соответствовать либо не соответствовать, противоречить либо не противоречить, т.е. в этом объективном смысле оно может быть либо хорошим, либо плохим, но не в большей или меньшей мере хорошим или плохим. но может составлять лишь положительную либо отрицательную ценность, но не бóльшую или меньшую ценность или «антиценность».

Если умышленное убийство считается более тяжким преступлением (а стало быть, и большей «антиценностью»), чем воровство, то это объясняется не тем, что умышленное убийство противоречит норме, запрещающей его, в большей степени, чем воровство — норме, запрещающей воровство. азличие в градации не может относиться к ценности в объективном смысле, а только к ценности в субъективном смысле. Желательность или нежелательность чеголибо может быть более или менее интенсивной, вызываемое при этом удовольствие либо неудовольствие — большим или меньшим. И если умышленное убийство оценивается обществом как более тяжкое преступление, чем кража, то это потому, что убийство более нежелательно, чем кража: неудовольствие, отрицательные эмоции, возникающие в обществе в случае убийства, более интенсивны, чем в случае кражи. Другими словами: потому что вред, который убийство причиняет обществу, переживается сильнее, чем вред, вызываемый кражей, потому что безопасность жизни еще более желательна, чем безопасность собственности. очно так же смертная казнь представляет собой более суровое наказание, чем тюремное заключение, потому что сохранение жизни более желательно, чем сохранение свободы; ведь жизнь составляет бóльшую субъективную ценность, чем свобода (ср. § 4 д).

И тогда пропорциональность в строгом смысле слова существует лишь между ценностями в субъективном смысле, выражающимися в действии и ответном действии принципа воздаяния, если соотношение между ними имеет следующий вид: при увеличении отрицательной или положительной ценности действия в n раз отрицательная или положительная ценность ответной реакции тоже должна увеличиться в n раз. о такого рода пропорциональность была бы возможна только в случае, если рассматриваемые ценности

459

анс е ен

поддавались бы количественному измерению. днако это не так. ледовательно, речь о пропорциональности в соотношении между действием и ответным действием принципа воздаяния может идти

не в строгом, а лишь в приблизительном смысле.

17. уществует еще одна норма справедливости, которая сродни принципу воздаяния, поскольку и она устанавливает соотношение между действием и ответным действием. В кратком виде она формулируется так: « аждому по труду, т.е. в соответствии с выполненной работой». Этот труд, т.е. действие, может быть выполненной кемто для кого-то работой, но может также быть (если толковать эту норму в более широком смысле) и поставкой товара. В первом случае ответным действием является плата, во втором — цена. В своем полном виде эта норма гласит: «Если некто выполняет некоторую работу или поставляет некоторый товар, то он должен получить за это вознаграждение: за работу — плату, за товар — цену». т второй части нормы воздаяния, от правила «Заслуге подобает награда, добро за добро» норма «каждому по труду» отличается тем, что «акция», т.е. труд (услуга), не представляет собой ценности в объективном смысле, т.е. поведения, соответствующего предписывающей его норме. ледовательно, различие заключается в том, что здесь речь идет о не реакции на «добро» (в этом нормативном смысле), а, напротив того, «акция» рассматривается вне всякой связи с нормой, которая могла бы предписывать эту «акцию», т.е. этот труд (эту услугу). днако следует заметить, что рассматриваемую норму справедливости иногда формулируют следующим образом: «Если некто выполняет некоторую работу или поставляет некоторый товар, то он должен получить плату, соответствующую ценности работы, или цену, соответствующую ценности товара, т.е. справедливую плату или справедливую цену». Другими словами, ценность труда должна определять плату или цену. А это предполагает естественно-право- вое воззрение, согласно которому объективная ценность труда имманентна ему и может быть аналитически установлена в каждой конкретной ситуации. ак мы еще увидим, это воззрение не выдерживает критики. о только в том случае, если «трудовая ценность» имманентна оплачиваемой работе или оцениваемому товару, это трудовая ценность может определять плату или цену. днако неверно, что ценность выполненной работы определяет плату, а ценность товара определяет цену. Дело обстоит как раз наоборот: ценность выполненной работы определяется платой, а ценность товара опре-

460