!Учебный год 2024 / Кельзе-1

Чистое учение о праве

Проблема справедливости

1. Нормы справедливости

1. праведливость есть свойство, которым наделяются различные предметы, и в первую очередь — человек. человеке, в особенности о законодателе или судье, говорят, что он справедлив или несправедлив. В этом смысле справедливость предстает как присущая людям добродетель. ак и всякая добродетель, справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали.

риписываемое человеку свойство или добродетель справедливости проявляется в его поведении, а именно в его поведении по отношению к другим людям, т.е. в его социальном поведении. оциальное поведение человека справедливо, если оно соответствует некоей норме, которая предусматривает это поведение, т.е. устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. оциальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит некоей норме, предписывающей определенное поведение. Эту норму можно назвать нормой справедливости.

ак как нормы морали суть социальные нормы, т.е. нормы, регулирующие поведение человека по отношению к другим людям, то норма справедливости есть моральная норма. ак что и в этом отношении понятие справедливости подчинено понятию морали.

днако не всякая моральная норма есть норма справедливости, не всякая норма морали конституирует ценность справедливости.

ормой справедливости может считаться лишь такая норма, которая предписывает человеку, в особенности законодателю или судье, определенное обращение с другими людьми. орма, согласно которой не должно совершать самоубийство, может быть нормой морали, запрещающей такое поведение из-за его социально нежелательных последствий, но эта норма не может быть нормой справедливо-

431

анс е ен

сти, так как она не предписывает одному человеку определенного обращения с другим человеком. Иными словами, самоубийство можно считать аморальным, но его нельзя считать несправедливым. днако то, что самоубийцу не хоронят на общем кладбище или что человека за покушение на самоубийство карают, может считаться справедливым или несправедливым, т.е. оцениваться исходя из нормы, которая предусматривает определенное обращение с человеком, т.е. предписывает его или запрещает. аким образом, эта норма конституирует ценность справедливости, имеет характер нормы справедливости.

2.Итак, справедливость есть свойство некоторой разновидности человеческого поведения: поведения, состоящего в обращении с другими людьми. уждение, согласно которому такого рода поведение справедливо или несправедливо, представляет собой оценочное суждение, оценку этого поведения. оведение (т.е. существующий в пространстве и времени бытийный факт) сопоставляется с нормой справедливости, устанавливающей нечто как должное. езультат сопоставления — суждение, в котором утверждается одно из двух: либо это поведение таково, каким оно должно быть согласно норме справедливости, т.е. ценное, обладает положительной ценностью справедливости; либо эго поведение противоположно тому, каким оно должно быть согласно норме справедливости, т.е. оно противоценное, обладает отрицательной ценностью справедливости. редметом оценки является бытийный факт. олько бытийный факт, сопоставляемый с нормой, может оцениваться как соответствующий или противоречащий ей, может иметь положительную или отрицательную ценность. Иначе говоря, оценивается именно реальность, только она может обладать положительной либо отрицательной ценностью.

3.Этому, по-видимому, противоречит тот факт, что справедливость, как и несправедливость, считается также свойством самих норм, что нормы тоже оцениваются как хорошие или плохие, справедливые или несправедливые, когда говорят о хорошем или плохом, справедливом или несправедливом позитивном праве. ажется, что при этом нормы позитивного права сравниваются с некоей нормой справедливости, т.е. одна норма оценивается посредством другой и в результате выносится суждение, согласно которому норма позитивного права справедлива, если она соответствует норме справедливости, предусматривая то, что предписывает норма

432

Чистое учение о праве

справедливости; либо норма позитивного права несправедлива, если она не соответствует норме справедливости, предусматривая противоположное тому, что предписывает норма справедливости.

ем самым допускается, что норма справедливости и норма позитивного права считаются действительными одновременно. Это, однако, невозможно, если эти две нормы противоречат друг другу, т.е. находятся в конфликте между собой98. В таком случае лишь одна из них может считаться действительной. ри допущении действительности некоей нормы справедливости противоречащая ей норма позитивного права не может считаться действительной, и наоборот: при допущении действительности некоей нормы позитивного права противоречащая ей норма справедливости не может считаться действительной, од «действительностью» здесь следует понимать объективную действительность. о, что некая норма позитивного, т.е. установленного посредством человеческих актов права, «действует», означает, что субъективный смысл акта, согласно которому люди должны вести себя определенным образом, истолковывается также как его объективный смысл. о не любой акт приказывания имеет субъективный смысл, который истолковывается как его объективный смысл, т.е. как обязывающая норма. ем самым акт приказывания со стороны уличных грабителей отличается от акта приказывания со стороны правового органа. Выше мы уже разбирали содержание понятия «объективная действительность нормы позитивного права» и условие такой действительности.

ценка позитивного права как справедливого или несправедливого чаще всего опирается на естественно-правовое учение, согласно которому позитивное право действительно лишь в том случае, если оно соответствует естественному праву, конституирующему некую абсолютную ценность справедливости. Если допустить, что это верно, то норма позитивного права, противоречащая естественному праву, не может считаться действительной. огда действительными могут быть лишь нормы позитивного права, соответствующие

98 Поскольку норма не может быть истинной или ложной, а может быть лишь действительной или недействительной, то конфликт между нормами не представляет собой логического противоречия в истинном смысле. Когда речь идет о «противоречащих» друг другу нормах, имеются в виду конфликтующие между собой нормы: так, одна норма предписывает, что человек должен вести себя определенным образом, а другая предписывает, что так себя вести не должно. Действие одной нормы несовместимо с действием другой нормы. Поэтому обе нормы не могут действовать одновременно. Кант также использует слово «противоречить» именно в этом смысле (ср. п. 12 ниже).

433

анс е ен

естественному праву. о если норма позитивного права действительна лишь в той мере, в какой она соответствует естественному праву, то собственно действительным в этой норме является только естественное право. Именно такой вывод следует из естествен- но-правового учения, которое утверждает действительность некоего естественного права рядом с позитивным правом и даже над ним, а также усматривает основание действительности позитивного права в этом естественном праве. ледовательно, согласно этой теории, действительным на самом деле может считаться лишь естественное право, а не позитивное право как таковое.

аким образом, здесь вообще нет никакой оценки позитивного права естественным правом, т.е. оценочного суждения о действительной норме на основании другой нормы. Да и как могла бы норма, конституирующая ценность (а всякая действительная норма конституирует некую ценность), как, следовательно, могла бы ценность стать предметом оценки, как могла бы ценность обладать ценностью? енная ценность — это плеоназм, противоценная ценность — противоречие в терминах.

4. а основании такого понимания следует проанализировать положение дел, которое имеет место, когда говорят о справедливом или несправедливом позитивном праве и наделяют действительные нормы позитивного права свойством справедливости или несправедливости, когда утверждают, что нормы позитивного права оцениваются исходя из некоей нормы справедливости как критерия, позволяющего считать их справедливыми или несправедливыми, однако при этом допускают, что действительность этих норм позитивного права не зависит от их соотношения с нормой справедливости. В признании того, что действительность позитивного права не зависит от его соотношения с нормой справедливости, заключается существенное различие между естественно-правовым учением и правовым позитивизмом.

орма справедливости предписывает человеку определенное поведение по отношению к другому человеку. Это поведение может заключаться и в установлении норм. Если норма справедливости применяется к позитивному праву, то она требует определенной содержательной конструкции его норм; она предписывает установление норм с определенным содержанием. о это значит, что она направлена на создание позитивного права. оведение, которое она предписывает, состоит из актов, которыми устанавливаются нормы.

434

Чистое учение о праве

Эти акты могут соответствовать либо противоречить норме справедливости. ни соответствуют норме справедливости, если норма позитивного права, которую они устанавливают, обладает содержанием, которое предписывает устанавливать норма справедливости,

иони противоречат норме справедливости, если норма, которую она устанавливает, обладает противоположным содержанием. о- скольку именно в этом соответствии или несоответствии акта установления и заключается справедливость либо несправедливость, то как раз эти акты, т.е. бытийные факты человеческого поведения, и образуют предмет, оцениваемый посредством нормы справедливости. Именно они при сопоставлении с этим критерием (т.е. с нормой справедливости) оцениваются как справедливые или несправедливые, именно они обладают положительной или отрицательной ценностью справедливости. днако эту ценность справедливости нормотворческого акта следует ясно отличать от правовой ценности, которую конституируют нормы позитивного права. точки зрения правового позитивизма, правовая норма конституирует положительную правовую ценность не потому, что она установлена актом, обладающим положительной ценностью справедливости — она конституирует положительную правовую ценность, даже если она установлена актом, который обладает отрицательной ценностью справедливости. Если установление нормы позитивного права соответствует норме справедливости, то конституируемая первой правовая ценность совпадает с ценностью справедливости, конституируемой последней. В таком случае говорят, что норма позитивного права справедлива. Если же установление нормы позитивного права противоречит норме справедливости, то правовая ценность и ценность справедливости не совпадают. В таком случае говорят, что норма позитивного права несправедлива. днако справедливость

инесправедливость — это свойство не нормы позитивного права (по меньшей мере, не является таковым непосредственно), а того акта, которым она установлена и смыслом которого она является. Действие этой нормы права независимо от справедливости или несправедливости подобного акта. апример, если предпосылаемая в качестве действительной норма справедливости устанавливает « о всеми людьми должно обращаться одинаково», то законодательный акт, устанавливающий нормы, которые предписывают неодинаковое обращение с людьми, несправедлив. есправедливы акты, устанавливающие, что суды должны наказывать только людей, совер-

435

анс е ен

шивших правонарушение, а других людей наказывать не должны

ичто они должны наказывать воров лишением свободы, а убийц — лишением жизни. оответственно, несправедливы и акты судов, применяющих этот закон. В таком случае говорят, что общая норма закона и индивидуальные нормы применяющих закон судебных решений несправедливы. Их несправедливость заключается в том, что устанавливающие их акты противоречат некоей норме справедливости, т.е. согласно этой норме их не должно совершать. днако в соответствии с позитивным правопорядком они должны быть совершены. о ведь невозможно, чтобы нечто должно было быть

иодновременно не должно. оэтому с точки зрения считающейся действительной нормы справедливости противоречащую ей норму позитивного права можно считать недействительной и наоборот — с точки зрения считающейся действительной нормы позитивного права можно считать недействительной противоречащую ей норму справедливости. аким образом, если речь идет о действительности нормы позитивного права, следует отвлечься от действительности противоречащей ей нормы справедливости, а если речь идет о действительности нормы справедливости, следует отвлечься от действительности противоречащей ей нормы позитивного права. бе нормы нельзя считать действительными одновременно. оэтому не может существовать считающаяся действительной норма позитивного права, которая с точки зрения одновременно считающейся действительной нормы справедливости может быть оценена как несправедливая. ледовательно, ни с той, ни с другой точки зрения несправедливая норма позитивного права не может быть действительной. А поэтому действительная позитивная норма права не может быть несправедливой ни с той, ни с другой точки зрения. днако, если рассматривать акт, субъективный смысл которого есть долженствование, то этот акт, с точки зрения считающейся действительной нормы справедливости, может быть оценен как несправедливый.

оесли эта норма справедливости считается действительной, то субъективный смысл этого акта не может считаться его объективным смыслом, т.е. объективно действительной нормой. И если с точки зрения считающейся действительной нормы справедливости несправедливое позитивное право не может быть действительным, поскольку несправедливое право с этой точки зрения вообще не может быть (действительным) правом, то с этой точки зрения и справедливое право как таковое не может быть действительным. Имен-

436

Чистое учение о праве

но так выходит, если с точки зрения считающейся действительной нормы справедливости позитивный правопорядок действителен лишь потому, что его установление соответствует этой норме справедливости. Ведь в этом случае, как уже отмечалось, действительность позитивного правопорядка сводится к действительности нормы справедливости, а позитивное право как таковое не имеет собственной действительности. И если с точки зрения считающейся действительной позитивной нормы права никакая противоречащая ей норма справедливости не может считаться действительной и при этом с той же точки зрения несправедливая норма позитивного права не может быть действительной, то выходит, что с этой точки зрения нельзя считать действительной также и ту норму справедливости, которой соответствует позитивная норма права. днако если следует отвлечься от действительности нормы справедливости, противоречащей норме позитивного права, когда речь идет о действительности нормы позитивного права, то в этом вопросе следует отвлечься и от действительности нормы справедливости, соответствующей норме позитивного права. Бессмысленно допущение, согласно которому позитивное право может быть справедливым, а несправедливым быть не может. Если оно не может быть несправедливым, то оно не может быть и справедливым.

озитивное право может быть только справедливым или несправедливым, либо же ни справедливым, ни несправедливым. Допущение, согласно которому действительность нормы позитивного права не зависит от действительности нормы справедливости, т.е. обе эти нормы не считаются действительными одновременно, есть принцип правового позитивизма.

Из этого анализа вытекает, что высказывание « екая норма позитивного права справедлива или несправедлива» может значить лишь следующее: если мы исходим из допущения о действительности определенной нормы справедливости, то акт, которым была установлена норма определенного позитивного правопорядка (т.е. акт, субъективный смысл которого есть эта норма), справедлив либо несправедлив смотря по тому, соответствует ли он или не соответствует этой норме справедливости. амо существование акта нельзя считать несовместимым с действительностью нормы справедливости. е соответствующий некоторой норме акт вполне может существовать. о если поставить вопрос о действительности нормы позитивного правопорядка, т.е. о том, может ли субъективный смысл

437

анс е ен

акта считаться его объективным смыслом не потому, что этот акт соответствует норме справедливости, а потому, что он был совершен в соответствии с основной нормой правопорядка, даже если его субъективный смысл не соответствует норме справедливости, тогда нельзя рассматривать норму справедливости и позитивную норму права как действующие одновременно.

5.орма справедливости или нормы справедливости (как мы еще увидим, такая формулировка точнее) имеют общий характер.

орма называется общей, если она, в отличие от индивидуальной нормы, действительна (т.е. должна соблюдаться или применяться) не только в одном конкретном случае, а в неопределенном числе сходных случаев. В этом отношении она аналогична общему понятию. днако общую норму нельзя отождествлять с общим понятием, как это иногда (по причинам, которые мы рассмотрим ниже), происходит. бщее понятие определяет элементы (или признаки), которыми обладает конкретный предмет, если он входит в объем этого понятия. о понятие не предусматривает, что предмет должен обладать этими качествами. онятие — в отличие от нормы — не конституирует ценности. Если предмет имеет определенные в некотором понятии свойства, то это не значит, что он имеет положительную ценность, а если он не имеет этих свойств, то это не значит, что он имеет отрицательную ценность. Если поведение некоего индивида соответствует некоей норме, т.е. является таким, каким его определяет норма (каким оно должно быть согласно норме), то такое поведение имеет положительную ценность; а если поведение не является таким, каким его определяет норма (каким оно должно быть согласно норме), то оно имеет отрицательную ценность. о- этому из понятия нельзя (как это ошибочно пыталась делать т.н. «юриспруденция понятий») вывести норму. орма может быть дедуцирована опять же только из нормы, долженствование — только из долженствования.

6.днако в логической операции, которая предпринимается, когда действительность индивидуальной нормы выводится из общей нормы, выступает также и бытийное суждение, утверждение

онекоем факте. ак, предложение, указывающее на действительность индивидуальной нормы «Я должен говорить правду», можно вывести из предложения, указывающего на действительность общей нормы «Все люди должны говорить правду», только через посредство высказывания, утверждающего бытие некоего факта: «Я —

438

Чистое учение о праве

человек». о, что заключение «Я должен говорить правду» выводится из большей посылки «Все люди должны говорить правду», означает, что заключение уже содержится в большей посылке силлогизма. о это заключение может содержаться только в большей посылке, а не в меньшей («Я — человек»), потому что только большая посылка, как и заключение, представляет собой предложение о долженствовании и высказывание о говорении правды, в то время как меньшая посылка представляет собой бытийное предложение и высказывание о свойстве «быть человеком». бе посылки, большая и меньшая, суть условия заключения: «Если все люди должны говорить правду и если я — человек, то я должен говорить правду».

днако между двумя этими условиями имеется только что указанное различие. ишь сформулированная в большей посылке общая норма есть основание действительности сформулированной в заключении индивидуальной нормы99.

огическая структура у нормативного силлогизма та же, что и у теоретического силлогизма. Большая посылка: «Все люди смертны». еньшая посылка: «Я — человек». Заключение: «Я смертен» выводится из большей посылки, в которой оно уже содержится. И оно может содержаться лишь в большей посылке, а не в меньшей, потому что только большая посылка представляет собой высказывание о смертности. азличие между нормативным и теоретическим силлогизмами состоит только в том, что в первом случае большая посылка и заключение — предложения о долженствовании, а во втором все три суждения суть бытийные предложения.

7. огический принцип, согласно которому действительность нормы не может быть основа на бытийном факте, действует и в том случае, если этот факт есть акт воли, субъективный смысл которого состоит в том, что должно вести себя определенным образом. и- роко распространенный аргумент относительно того, что вести себя определенным образом дóлжно потому, что законодатель или Бог волит, т.е. приказывает, что дóлжно вести себя так, — это ошибочное заключение. акой вывод возможен, лишь если постулируется

99 Ср.: Perelman Ch. De la justice (Bruxelles, 1945). Р. 57 f. [Цит. по: Перельман Х.

Справедливость / пер. с фр. Е.Г. Самохиной // Российский ежегодник теории права. 2011. № 4. С. 627–676. — Прим. пер.]. Перельман различает императивный силлогизм (syllogisme imperatif), в котором большая посылка и следствие являются предложениями о должном, а меньшая посылка — бытийными предложениями, и теоретический силлогизм (syllogieme theorique), в котором большая и меньшая посылки, а также заключение являются бытийными предложениями.

439

анс е ен

норма «Дóлжно вести себя в соответствии с волей законодателя или Бога». В другой связи уже было указано (ср. § 34) на то, что из того факта, что уличный грабитель приказывает отдать ему деньги, мы совершенно не можем вывести то, что мы должны отдать ему наши деньги и повиноваться его приказу — ведь мы не можем предпослать никакой нормы, в силу которой субъективный смысл акта уличного грабителя был бы также его объективным смыслом. снование действительности позитивной, т.е. установленной актом воли, нормы не есть устанавливающий эту или более высокую норму акт, т.е. акт, объективный смысл которого есть более низкая или более высокая норма, Это основание действительности есть более высокая норма, которая постулируется в качестве объективно действительной и обосновывает действительность более низкой нормы именно посредством того, что она легитимирует субъективный смысл устанавливающего эту норму акта в качестве его объективного смысла, т.е. в качестве объективно действительной нормы.

днако процесс нормативного обоснования действительности норм с необходимостью ведет к конечному пункту, к наиболее высокой, наиболее общей норме, не поддающейся дальнейшему обоснованию, к т.н. «основной норме», объективная действительность которой предпосылается, если долженствование, составляющее субъективный смысл различных актов, легитимируется в качестве их объективного смысла. В противном случае, т.е. если бы процесс нормативного обоснования действительности был бесконечным, подобно процессу каузальной интерпретации, который, в соответствии с понятием каузальности, не может привести к конечному пункту, к последней причине, то на вопрос о том, как мы должны действовать, нельзя было бы дать ответ. ы оцениваем определенное обращение одного человека с другим как справедливое, если это обращение соответствует норме, которую мы считаем справедливой. Вопрос о том, почему мы считаем эту норму действительной, ведет в итоге к предпосылаемой нами основной норме, конституирующей ценность справедливости.

8. актически же в качестве действительных предпосылается большое число весьма различных, а иногда и взаимоисключающих норм справедливости. ри научной трактовке проблемы справедливости следует начинать с рассмотрения этих норм справедливости и, следовательно, с представлений, которые люди фактически имели и имеют о том, что они называют «справедливым» и «спра-

440