!Учебный год 2024 / Кельзе-1

Чистое учение о праве

этого срока, даже если оферент изменяет свою волю, выраженную в оферте. огда путем акцепта оферты будет создана норма, которая обязывает оферента даже против его воли.

тобы состоялся договор, должны иметь место взаимно согласованные волеизъявления сторон, согласно которым стороны выражают свою волю. ерез подобный фактический состав будет создана норма, содержание которой определяется взаимосогласованными волеизъявлениями. Договор как правотворящий фактический состав и создаваемая через такой фактический состав норма должны четко отличаться друг от друга. о в традиционной терминологии слово «договор» используется для обозначения и того, и другого.

огда говорят о заключении договора, под заключением подразумевают акты, которые образуют нормотворящий фактический состав. огда говорят о действительности договора, подразумевают созданную согласно этому фактическому составу норму — ведь «быть действительным» может только норма, но не акт. Временные пределы действия созданных договором норм определяется в содержании этих норм — договор может быть заключен на определенный промежуток времени. орма также может содержать установление, согласно которому действие договора может быть прекращено в любой момент через одностороннее волеизъявление одной из сторон договора. В силу действующего права это может иметь место также в случаях, когда договор заключается на неопределенный срок. Если срок действия созданной договором нормы определен в самой норме, то ее действие не может быть прекращено односторонним волеизъявлением одной из сторон. огда прекращение действия договора по прошествии некоторого времени может быть произведено другой нормой, создаваемой теми же договаривающими сторонами; иными словами, договор может быть прекращен путем заключения его сторонами другого договора.

ак правило, с помощью договорной нормы могут быть установлены только обязанности и права сторон договора. Здесь проявляется принцип т.н. частной автономии. Вместе с тем, правопорядок может допускать также т.н. договоры в пользу третьего лица или договоры с обременением третьего лица — через такие договорные нормы будут обязаны или управомочены индивиды, которые не принимали участия в формировании правотворящего фактического состава. Договорные нормы могут возлагать на стороны договора одинаковые обязанности и наделять одинаковыми правами. ни

321

анс е ен

также могут возлагать на разные стороны разные обязанности, либо возлагать обязанность только на одну из сторон, а другой предоставлять только право. о такое содержание должно волиться обеими сторонами договора, либо содержаться в их взаимосогласованных волеизъявлениях. Договорные нормы имеют индивидуальный характер; например, в договоре купли-продажи, где одна из сторон обязана однократно передать другой ранее условленный предмет, а другая сторона — однократно уплатить первой условленную сумму денег.

Договор также может иметь общий характер, т.е. обязывать не к однократной передаче или к однократному обмену, а к неоднократной передаче или обмену. примеру, таков договор, в котором страховое общество обязывается перед определенным индивидом возмещать ему стоимость врачебной помощи в каждом случае болезни, а застрахованный индивид обязывается ежемесячно уплачивать страховому обществу определенную сумму денег.

В международном праве определенную роль играют статьи договоров о присоединении. помощью таких статей любое государство может быть управомочено присоседиться к договору. Вступление может осуществляться либо через одностороннее волеизъявление, либо путем подачи заявки, которая принимается большинством сторон договора или созданным на основании договорной нормы органом. В последнем случае присоединение осуществляется через новый договор; в первом случае — через одностороннее подчинение договорной норме. осредством присоединения договорная норма обретает действительность для вступающего в договор государства.

собой разновидностью договоров, через которые создаются общие нормы, является союзный договор (применительно к национальному праву) или устав международной организации (применительно к международному праву): например, союз государств или рганизация бъединенных аций. В таких случаях говорят о соглашении. Вхождение в союз или в международную организацию является присоединением к соглашению, с помощью которого создан союз или международная организация. Если вхождение в союз или международную организацию возможен только при согласии органа союза или организации, то присоединение основывается на договоре, заключаемом между союзом или организацией и новым участником; содержанием такого договора является устав союза

322

Чистое учение о праве

или международной организации. Если вхождение осуществляется на основании одностороннего волеизъявления, то имеет место подчинение действующему частичному правопорядку. осредством акта присоединения нормы устава союза или международной организации становятся обязательными для присоединяющегося субъекта, т.е. делаются действительными для этого субъекта.

акое присоединение частного лица к союзу или государства к международной организации является односторонней сделкой и этим отличается от договора. В сфере частного права подобное имеется при т.н. обещании награды, т.е. в публичном обещании вознаграждения за определенную услугу. В обоих случаях через акт некоего субъекта создается норма (или нормы), при помощи которой обязывается осуществляющий акт субъект. ем самым законодательные акты, судебные решения и административные акты отличаются от односторонних сделок — через первые создаются нормы, которые обязательны для иных субъектов, чем те, которые осуществили соответствующие акты.

и) Управление

аряду с законотворчеством и судоговорением в качестве третей функции государства обозначается управление, которое в традиционной теории рассматривается как существенная функция. Законодательство и судоговорение являются правовыми функциями в узком смысле, т.е. функциями по созданию и применению норм государственного правопорядка, причем применение нормы права состоит в создании другой нормы или в реализации установленного нормой акта принуждения (ср. § 30 в). существляющие эти функции индивиды являются правовыми органами. о, что они также являются и государственными органами, т.е. что их функция приписывается «государству» (правовому сообществу, конституируемому с помощью государственного правопорядка), означает, что они связываются с единством конституирующего сообщество принудительного порядка. Этот принудительный порядок является «государственным» в той мере, в которой для выполнения названной функции он создает относительно централизованные органы, действующие по принципу разделения труда. Эти органы могут назначаться напрямую или косвенно; они имеют четко определенные пределы действия в пространстве (т. н. государственная территория) и предпосылаются либо как наивысший порядок, либо как подчи-

323

анс е ен

ненный только международному правопорядку. ри этом следует учитывать, что правовые функции (создание и применение норм государственного правопорядка) осуществляются не только центральными органами, но также в рамках децентрализованного процесса: создание общих норм права посредством обычая, создание индивидуальных и общих норм права посредством сделки. Индивиды, осуществляющие в данных случаях правовые функции, являются правовыми органами в той же мере, как законодательный орган или суд; их функция связана с единством государственного правопорядка точно так же, как законотворчество и судоговорение; она тоже может быть приписана государству — конституируемому данным правопорядком сообществу. ак мы уже продемонстрировали это применительно к другому вопросу, традиционная терминология не соответствует этому описанию. ормы права, созданные через обычай или сделку, не обозначаются как созданное государством право, хотя они принадлежат к государственному правопорядку точно так же, как нормы, созданные законодательством или судебными решениями. радиционная терминология обнаруживает уже упомянутую выше тенденцию к обозначению в качестве государственных органов только более или менее централизованных органов, т.е. к приписыванию государству как правовому сообществу только функции, выполняемой этими органами. ак мы упомянули выше, показательным в этом отношении является то, что в качестве органа государства рассматривается парламент, но не избирательный корпус и не отдельные избиратели (ср. § 30 в).

Деятельность, обозначаемая как государственное управление, имеет преимущественно тот же самый характер, что законотворчество и судоговорение — это правовая функция в узком смысле слова: создание и применение норм права. ункция высших органов управления (правительства) состоит в участии в законотворчестве в установленном конституцией порядке, в использовании предоставленного конституцией полномочия по заключению договоров от имени государства, в сообразном конституции издании указов и распоряжений, адресованных подчиненным органам и гражданам. Это означает создание и применение общих и индивидуальных норм. точки зрения юридической техники, между административным законом, который обязывает подчиненных праву субъектов к определенному поведению в области здравоохранения, ремесла или дорожного движения, и уголовным или гражданским законом нет

324

Чистое учение о праве

никакой разницы. одчиненные правительству административные органы (особенно полиция) должны применять общие правовые нормы, устанавливающие уголовно-правовые санкции — такая деятельность отличается от судоговорения не по содержанию, а в зависимости от природы соответствующего органа. ри осуществлении своей функции судья не зависит от вышестоящего органа

исвязан только применяемой им общей нормой права, тогда как административный орган при осуществлении своей функции должен соблюдать инструкцию, разработанную для него вышестоящим органом. о это различие ни в коем случае не является абсолютным, поскольку высшие органы управления также независимы, как суды, если над ними нет вышестоящего органа. Если абстрагироваться от независимости судебного органа, то нет никакой разницы между функцией суда, который в случае кражи налагает наказание в виде лишения свободы, а в случае оскорбления — в виде денежного штрафа, и функцией административного органа, который в случае нарушения налоговых, санитарных или дорожно-транспортных предписаний налагает аналогичные санкции. роме того, реализация санкции в случае исполнения судебного решения является административным актом, поскольку исполнением занимается не суд, а административный орган.

ункциональное различие между судебной и административной функциями имеет место тогда, когда акт принуждения не имеет характера санкции, т.е. когда речь идет о применении правовой нормы, которая предписывает принудительную госпитализацию больных, принудительное изъятие или уничтожение имущества и подобные акты, которые не представляют собой реакции на определенное правопорядком поведение людей (ср. § 6 б (δ)). отя и в том,

ив другом случаях речь идет о правовой функции в узком смысле, т.е. о создании и применении норм права.

осути своей отличной от двух вышеперечисленных видов государственной управленческой деятельности, которые представляют собой правовые функции в узком смысле, является та деятельность, которая заключается не в создании и применении норм права, а в соблюдении норм права со стороны индивидов, квалифицируемых в качестве «государственных служащих». существляемая ими деятельность по государственному управлению имеет тот же характер, что хозяйственная и культурная деятельность частных лиц. очно так же, как частные лица, государство может заниматься строитель-

325

анс е ен

ством и эксплуатацией железных дорог, учреждать школы и больницы, давать образование, осуществлять уход за больными в госпиталях. В качестве государственного управления эта деятельность отличается от аналогичной деятельности частных лиц не по своему содержанию, а по тому, что осуществляющие данную деятельность индивиды юридически квалифицируются как государственные служащие. Это означает, что данная функция при известных условиях (т.е. когда она выполняется определенным образом квалифицируемыми индивидами) будет приписана не самим выполняющим ее индивидам, а государству. Далее мы покажем, в чем заключается такая квалификация (ср. § 41 б (α)). ледует подчеркнуть, что данная деятельность, истолковываемая здесь как государственное управление, составляет содержание определенных должностных обязанностей. Эти обязанности конституируются нормами права, которые с неисполнением или ненадлежащим исполнением таких должностных обязанностей связывают особые, т.н. дисциплинарные наказания.

огласно обычному словоупотреблению, государству приписывается не сама должностная обязанность, но лишь функция, которая заключается в выполнении данной обязанности. оответственно, в случае неисполнения этой обязанности дисциплинарное наказание не будет рассматриваться как обращенное против государства. Если в законе установлено, что государство должно строить и эксплуатировать некую железную дорогу и такое установление истолковывается как «обязанность» государства, то государству не приписывается должностная обязанность соответствующего органа. одобные должностные обязанности имеют также место, когда государство, согласно буквальному тексту закона только уполномочено на строительство и эксплуатацию некоей железной дороги. И если здесь речь ведется о некоей обязанности государства, то это не обязанность в строгом юридическом смысле слова (ср. § 41 б (γ)). Если деятельность, истолковываемая как государственное управление, состоит не в создании и применении норм права, а в их соблюдении, т.е. в исполнении должностных обязанностей соответствующими органами, то «государству» приписывается не только правотворческая или правоприменительная функция, но и функция по соблюдению права. огда, согласно господствующему словоупотреблению, поведение, приписываемое государству как правовому сообществу, определяется не только конституирующим это сообщество правопорядком, но и устанавливается в качестве функции определенного

326

Чистое учение о праве

индивида. акой индивид определяется правопорядком, действует особым способом на основе принципа разделения труда и по своему правовому статусу квалифицируется как «служащий». ри этом следует учитывать, что должностная обязанность квалифицированного таким образом служащего может включать также правотворческую и правоприменительную функции. е только занятый выполнением функции судоговорения административный орган, но и независимый судья могут обладать статусом служащего. управленческой деятельности государства относится также деятельность по заключению сделок, создающих нормы права, исполнение создаваемых посредством таких сделок обязанностей и использование создаваемых ими прав. Это означает, что эти функции, составляющие содержание юридических обязанностей соответствующего органа (включая и функцию по соблюдению права), также могут быть приписаны государству и быть истолкованы как акты государственного управления. Данные функции имеют, в первую очередь, характер соблюдения права, поскольку заключаются в исполнении служащим своих должностных обязанностей и лишь во вторую очередь имеют характер создания права, если речь идет об актах по заключению сделок.

е нормы, которые регулируют поведение рассматриваемых индивидов за счет возложения на них специфических должностных обязанностей и предоставления специфических должностных полномочий, образуют частичный правопорядок в рамках тотального правопорядка, который регулирует поведение людей, живущих в пределах действия этого правопорядка. ак, индивиды, квалифицируемые как государственные служащие, образуют обширное частичное сообщество, на вершине которого находится государство как бюрократический аппарат и правительство государства. Это узкое понятие государства следует отличать от широкого понятия, в которое включаются также живущие на территории государства индивиды. зкое понятие включено в широкое. Второе из этих понятий является персонификацией тотального правопорядка, регулирующего поведение всех живущих в пределах государства индивидов, а первое персонифицирует только частичный правопорядок, который регулирует функцию индивидов, квалифицируемых в качестве государственных чиновников.

риписывание этих функций государству означает их привязку к единству рассматриваемого частичного правопорядка. о за счет

327

анс е ен

такой привязки к частичному правопорядку, эти функции одновременно привязываются и к тотальному правопорядку, который включает в себя частичный. риписывание государству в узком смысле имплицитно предполагает также приписывание государству в широком смысле.

Если видеть цель государственного правопорядка (или, что то же самое, цель государства) в том, чтобы вызвать правомерное поведение, которое избегает санкций и исполняет обязательства, либо юридически уполномочить такое поведение, которое устанавливается посредством установления прав в техническом смысле и позитивных дозволений, то цель государства не будет истолковываться как функция государства (поскольку это поведение не приписывается государству). акая цель будет реализовываться только косвенно через государственную (или правовую) функцию, состоящую в установлении и осуществлении актов принуждения. Если, как в случае с государственным управлением, для которого первостепенное значение имеет соблюдение права, а не только правотворчество

иправоприменение, приписывать государству поведение административных органов и истолковывать это поведение как функцию государства (в узком смысле), то цель государства (в широком смысле) будет непосредственно реализована вместе с этой функцией государства (в узком смысле). В этом смысле возможно провести различие между косвенным государственным управлением (его функция не отличается от судоговорения, равным образом заключаясь в создании и применении права) и непосредственным государственным управлением. Это последнее по своей сути отлично от судебной функции, поскольку представляет собой функцию соблюдения права, которая не имеет характера судоговорения, хотя через заключение сделок в рамках непосредственного управления осуществляется

иправотворческая функция.

Из этого следует, что с точки зрения структурного анализа права при помощи названия «государственное управление» могут быть обозначены две различные функции, причем граница между этими функциями проходит через одну и ту же сферу, которая согласно традиционной теории рассматривается как государственное управление и которая в этой теории отграничивается от той функции государства, которая обозначается как судоговорение или юстиция. В этом традиционном делении проявляется не различие функций, но различие между двумя аппаратами власти (обозначаемыми как

328

Чистое учение о праве

юстиция и как администрация); в современном праве такая структура имеет только историческое объяснение, но не имеет оправдания с точки зрения систематики права.

к) Конфликт между нормами разных ступеней

α) «Незаконное» судебное решение

оскольку правопорядок представляет собой ступенчатое устройство взаимоподчиненных норм и поскольку норма принадлежит к определенному правопорядку, только поскольку она соответствует вышестоящей норме, определяющей ее создание, возникает проблема возможного конфликта между нормой вышестоящей ступени и нормой нижестоящей ступени. Иными словами, возникает вопрос о том, что юридически означает ситуация, когда одна норма не соответствует другой норме, определяющей порядок ее создания, и особенно, когда несоответствие касается содержания нормы, предустановленного другой нормой. Если буквально воспринимать известные выражения, привычные для традиционной юриспруденции, такой конфликт, по-видимому, имеет место. радиционная юриспруденция говорит о «незаконных» судебных решениях и о «неконституционных» законах, как если бы была возможна норма, противоречащая другой норме, или, в частности, противоправная норма права. оздается видимость, что само право считается с противоправным правом и допускает его существование — ведь существуют разнообразные меры предосторожности, целью которых считается отмена противоправного права. о если было бы нечто подобное противоправному праву, то было бы уничтожено единство системы норм, выражающееся в понятии правопорядка. Итак, «противоречащая норме норма» является внутренним противоречием; некая норма, о которой можно было бы заявить, что она не соответствует норме, определяющей порядок ее создания, не могла бы рассматриваться как действующая норма — она была бы ничтожной, что означает: вообще не была бы нормой права. Если нечто является юридически ничтожным, то оно не может признаваться юридически недействительным. В то же время признание некоей нормы недействительной не может означать отрицания того акта, смыслом которого является норма. ечто, что фактически произошло, нельзя сделать непроизошедшим. ризнать некую норму недействительной означает лишить объективного смысла нормы тот

329

анс е ен

акт, субъективный смысл которого представлен данной нормой. Иными словами, прекратить действие данной нормы через другую норму. Если правопорядок по каким-то основаниям позволяет признавать норму недействительной, то для этого правопорядок должен (как покажет наш дальнейший анализ) рассматривать ее как объективно действительную, т.е. принимать ее действительность как действие правомерной нормы права.

ак же как вопрос о том, имеется ли в конкретном деле некий фактический состав, с которым норма права связывает определенное последствие, должен быть связан с вопросом о том, кто обладает компетенцией дать ответ на первый вопрос, так и вопрос о том, соответствует ли одна норма другой, вышестоящей по отношению к ней и определяющей порядок ее создания или ее содержание, не может быть отделен от вопроса о том, кого правопорядок наделил полномочием давать ответ на первый вопрос. Дать ответ как на первый, так и на второй вопросы может лишь определенный правопорядком орган в установленном правопорядком процессе. о, что судебное решение или административное постановление являются недействительным, может означать только то, что процесс создания индивидуальной нормы не соответствует общей норме, созданной путем закона или обычая и определяющей порядок создания или содержание рассматриваемой индивидуальной нормы. В целях простоты изложения, здесь мы рассмотрим только случай, в котором возникает вопрос о том, соответствует ли индивидуальная норма судебного решения той норме, которую она применяет и которая определяет ее содержание. Если бы правопорядок уполномочивал всякого решать этот вопрос, то с трудом можно было ожидать хоть одного судебного решения, обязывающего стороны.

оэтому в государственном правопорядке этот вопрос должен решаться либо самим судом, либо вышестоящим судом. Если суд разрешает конкретное дело и утверждает, что при этом он применил определенную общую норму права, то вопрос оказывается решенным в позитивном смысле и остается решенным, если только такое решение не будет отменено решением вышестоящего суда. оэтому решение суда первой инстанции (а это означает — созданная этим решением индивидуальная норма) не будет ничтожным, даже если потом оно будет охарактеризовано как «противоправное» решением компетентного на это суда. акое решение лишь оспоримо, т.е. оно может быть отменено только в установленном правопорядком

330