!Учебный год 2024 / Кельзе-1

Чистое учение о праве

ными лицами» наряду с законодательством и судопроизводством представляет собой предусмотренную правопорядком правовую функцию в узком смысле.

ак уже говорилось (ср. § 35 и), деятельность, называемая государственным управлением, состоит из двух частей, различных по своей юридической структуре. ункция правительства (т.е. главы правительства или членов кабинета, министров или государственных секретарей, а также административных органов, по большей части подчиненных правительству) есть специфически правовая функция в узком смысле слова, а именно — создание и применение общих и индивидуальных норм права, которые обязывают подчиненных правопорядку индивидов вести себя определенным образом, так как связывают с противоположным поведением акт принуждения, исполнение которого приписывается государству, поскольку осуществляется органом, действующим на основании принципа разделения труда. Если признать, что поведение, образующее содержание конституируемой санкцией обязанности, является целью правопорядка, так как оно должно осуществляться под угрозой санкции, и если представить цель правопорядка как цель государства (подобно тому, как территориальную сферу действия правопорядка представляют как территорию государства), то можно сказать, что эта цель государства реализуется опосредованно, поскольку она реализуется в обязанном поведении индивидов, которое не приписывается государству. днако значительная (и постоянно растущая) часть деятельности, которая истолковывается как государственное управление, представляет собой непосредственное осуществление цели государства. Ведь содержание юридических обязанностей образует именно поведение, приписываемое государству. ункция, приписываемая государству, — это не функция правотворчества или правоприменения, но функция соблюдения права. бязанности, исполнение которых приписывается государству и истолковывается как его функция, — это обязанности органов, особо квалифицируемых как «государственные служащие» и действующих по принципу разделения труда. Государственные функции, через которые цель государства реализуется непосредственно (т.е. непосредственное государственное управление), наличествуют, если государство, как принято говорить, не ограничивается достижением определенного положения дел посредством издания законов, обязывающих подчиненных ему индивидов вести себя таким образом, чтобы обе-

361

анс е ен

спечивать это положение, посредством применения этих законов к конкретным случаям и исполнения предусмотренных ими санкций.

о если государство создает желаемое положение вещей само, т.е. посредством своих органов или (пользуясь господствующей терминологией) таким образом, который может быть ему приписан: например, если государство прокладывает железные дороги, учреждает школы и больницы, обеспечивает образование и медицинскую помощь, — короче говоря, осуществляет экономическую, культурную и гуманитарную деятельность точно так же, как частное лицо. « государствление» этой деятельности означает ее «бюрократизацию», т.е. ее осуществление органами, действующими по принципу разделения труда и квалифицируемыми как должностные лица. В чем заключается эта квалификация?

режде всего в том, что эти индивиды призываются к исполнению своей функции правительством или уполномоченным на то административным органом посредством административного акта и юридически подчиняются правительству. И в особенности в том, что осуществление ими этой функции составляет содержание особой служебной обязанности, исполнение которой гарантируется дисциплинарными предписаниями. ричем следует иметь в виду, что деятельность, характеризуемая как непосредственное государственное управление, может устанавливаться в качестве служебной обязанности органа таким образом, что при исполнении этой обязанности ему предоставляется большая или меньшая сфера свободного усмотрения. Эта сфера может быть столь широкой, а дискреционная власть органа столь мало ограниченной, что элемент обязанности как будто пропадает. днако следует исходить из того, что этот элемент присутствует, даже если он сведен к минимуму, поскольку служебная обязанность считается существенным элементом специфической характеристики должностного лица. роме того, эта квалификация состоит в том, что эти органы должны выполнять свои функции не от случая к случаю или между прочим, но в течение длительного времени (иногда — вплоть до определенного возраста) и профессионально, т.е. отказавшись от других источников заработка и, следовательно, за плату. Им платит государство, т.е. вознаграждение за свою службу (в современном государстве — денежную) они получают из государственного имущества, из т.н. государственной казны — центрального фонда, создание и использование которого, а также его поступления и расходы, регулируют-

362

Чистое учение о праве

ся правом. азна образуется в основном за счет налогов, которые платят подчиненные правопорядку индивиды, которых обязывают к этому законы, и управляется должностным лицом государства. Из этого государственного имущества не только выплачивается вознаграждение должностным лицам, но также покрываются и другие расходы государственного управления. Если же деятельность, которая истолковывается как непосредственное государственное управление, представляет собой коммерческое (экономическое) предприятие (например, эксплуатация железной дороги или государственная табачная монополия), то активы и пассивы такого предприятия относятся к государственному имуществу. В этом заключается важное различие между приписываемой государству деятельностью по непосредственному управлению и аналогичной деятельностью частных лиц, которая государству не приписывается. Юридическая природа государственной собственности, т.н. казны, будет рассмотрена позднее.

Если государство, чьи внутренние функции ограничиваются законодательной деятельностью, судопроизводством и реализацией санкций, характеризуется как судебное государство, то можно сказать, что с установлением непосредственного государственного управления оно превращается в судебно-административное государство. Это результат длительного развития, теснейшим образом связанного с растущей централизацией правопорядка, в особенности с образованием центрального правительственного органа и с расширением его компетенции. рган административного государства — это достигший полного развития тип должностного лица.

днако существует множество промежуточных ступеней, обнаруживающих не все вышеуказанные признаки: это государственные органы, назначенные не правительством, а парламентом или же избранные народом; государственные органы, назначенные на короткое время, не получающие твердой зарплаты или вообще не получающие зарплаты, а действующие в качестве почетных чиновников; государственные органы, которые назначаются не административным распоряжением, а путем заключения гражданско-правового договора.

Бюрократизация государственных функций происходит одновременно с переходом от судебного к административному государству. Это касается прежде всего некоторых правовых функций в узком смысле, в особенности исполнения актов принуждения, по-

363

анс е ен

лицейской функции внутри государства и ведения войн с другими странами вовне (постоянная армия с кадровыми офицерами). о когда такой государственный аппарат уже создан, на него могут быть возложены также и функции, отличные от правовых в узком

испециальном смысле. Государственное управление все в большей

ибольшей степени становится непосредственным осуществлением цели государства. о и это всего лишь правовая функция в широком смысле, т.е. функция соблюдения права. И при непосредственном управлении государство проявляет свой правовой характер. о- скольку частичный правопорядок, конституирующий государство в узком смысле — государство как бюрократический аппарат во главе с правительством — представляет собой составную часть тотального правопорядка, конституирующего государство в широком смысле

— государство, подданные которого образуют сферу действия этого правопорядка по кругу лиц, территория — его пространственную сферу действия, а мощь — действенность этого правопорядка, то приписывание функции государству в узком смысле (как соотнесение с единством частичного правопорядка) подразумевает ее приписывание государству в широком смысле (как соотнесение с единством тотального правопорядка).

переходом к административному государству и усилением роли бюрократического аппарата тесно связана известная тенденция к отождествлению понятия государственного органа с понятием должностного органа, т.е. приписывать государству лишь те предусмотренные правопорядком функции, которые осуществляются индивидами, действующими по принципу разделения труда и квалифицируемыми в качестве должностных лиц. Возможно, именно из-за этой тенденции отдельные авторы отказываются считать законодательную деятельность парламента государственной функцией, так как она осуществляется не должностными лицами. днако и парламент иногда обнаруживает определенные черты, характерные для должностных органов: например, когда члены парламента получают вознаграждение из государственной казны. Глава государства в абсолютной или конституционной монархии считается государственным органом, даже если на него не возлагаются служебные обязанности. Глава государства в демократической республике, а также члены кабинета в монархии или республике исполняют свои функции, которые по сути имеют правовой характер, как служебную обязанность, но последняя конституируется не общим дисци-

364

Чистое учение о праве

плинарным правом, а специальными положениями, предусматривающими особую ответственность. И они представляют собой государственные органы, но не в качестве государственных служащих, а потому, что осуществляют на основе принципа разделения труда предусмотренную правопорядком функцию.

β) Представительство

риписывание охарактеризованной выше функции фиктивному лицу государства — отнюдь не единственно возможный вид приписывания. а самом деле в обычном словоупотреблении используют и другое приписывание, которое теснейшим образом связано с первым (если вообще не заключено уже в нем). ечь идет о приписывании, которое реализуется в понятии представительства.

равда, нередко понятие государственного органа (т.е. приписывание функций государства как лицу, реализующееся в понятии государственного органа) отождествляется с представительством, когда говорят, что государственный орган «представляет» государство.

о в специфическом смысле понятие представительства используется лишь для приписывания функции не государству как лицу, а народу. некоторых органах, например о парламенте, говорят, что при осуществлении своих функций они представляют народ, но это вовсе не исключает приписывания их функций государству как лицу, т.е. обозначение таких органов в качестве государственных. онечно, о народном представительстве обычно говорят лишь тогда, когда функция осуществляется органом, избранным народом. о словоупотребление здесь непоследовательно. редставительством называют приписывание функций не только выборного органа и не только народу, но также и другим органам. ак, и об абсолютном монархе, и об узурпировавшем власть диктаторе говорят, что они представляют народ, а о судье, назначенном монархом в условиях перехода от абсолютной монархии к конституционной, говорят, что он представляет монарха. Говорят, что недееспособный индивид действует не сам, а через своего законного представителя, т.е. недееспособному приписываются акты его законного представителя, потому что этими актами тот должен осуществлять интересы представляемого им индивида (ср. § 31). Если говорят, что такойто орган при осуществлении своей функции представляет народ, т.е. образующих государственное сообщество индивидов, то этим хотят сказать, что индивид, чья функция тоже может быть приписана го-

365

анс е ен

сударству как лицу и который поэтому может считаться органом государства, юридически или, по крайней мере, морально обязан выполнять свою функцию в интересах народа. оскольку в юридической терминологии воля и интерес в большей или меньшей мере всегда отождествляются (т.е. считается, что то, чего человек «желает», выражает его интересы), то сущность представительства, как принято думать, состоит в том, что воля представителя есть воля представляемого им индивида, что представитель своими действиями осуществляет не свою волю, а волю представляемого им индивида. Это — фикция, даже если воля представителя более или менее связана волей представляемого, как в случае договорного представительства или сословной конституции, согласно положениям которой представители сословий должны следовать инструкциям своих избирателей и в любой момент могут быть ими отозваны. Ведь даже

вэтих случаях воля представителей отлична от воли представляемых. то это тождество — фикция, еще очевиднее в тех случаях, когда воля представителей никак не связана волей представляемых, как в случае законного представительства недееспособного индивида или представительства народа современным парламентом, члены которого при исполнении своих функций юридически независимы: как принято говорить, у них «свободный мандат». акая же фикция налицо и когда говорят, что судья в конституционной монархии представляет монарха, что судебные решения есть воля монарха, причем часто доходит даже до того, что утверждают, будто

вмомент вынесения судебного приговора монарх незримо присутствует в зале суда. ак уже говорилось ранее, приписывание всегда подразумевает фикцию — приписывается ли фактически осуществленная функция или реализованная посредством нее воля одного индивида другому индивиду или же юридическому лицу. от факт, что парламент избирается народом, а судья назначается монархом, никак не влияет на фиктивный характер приписывания, которое входит в понятие представительства. оэтому способ создания органа не имеет значения с точки зрения возможности приписывания его функции другому органу или народу. ешающее значение имеет лишь допущение о том, что функция должна быть осуществлена

винтересах того индивида (или индивидов), которым эта функция приписывается. ледовательно, утверждение некоторых политических доктрин, согласно которому абсолютный монарх или диктатор

366

Чистое учение о праве

является «истинным» представителем народа92, выражает приписывание не более и не менее фиктивное, чем то, согласно которому избранный народом парламент представляет народ, законы в парламентских государствах создаются народом, а право исходит от народа, как сказано в конституциях некоторых демократических республик.

Вопрос только в том, при каком условии научное описание права может пользоваться фикцией, которая заключена в приписывании функции, осуществленной определенным индивидом, юридическому лицу или другому индивиду; иначе говоря, при каких условиях использование понятий «орган» и «представительство» научно оправдано. но оправдано при том условии, что исследователь осознает природу приписывания и хочет выразить посредством приписывания функции юридическому лицу (т.е. используя понятие органа) лишь соотнесенность этой функции с единством предусматривающего ее и конституирующего сообщество правопорядка; что он хочет выразить посредством приписывания функции другому индивиду (или другим индивидам) — в особенности, всем индивидам, образующим государственное сообщество, т.е. народу, — только то, что осуществляющий эту функцию индивид юридически или хотя бы морально-политически обязан исполнять ее в интересах этого индивида (этих индивидов), которому (которым) она поэтому и приписывается. днако использование фикции с научной точки зрения необоснованно, если приписывание функции юридическому лицу (т.е. высказывание о том, что корпорация или государство в качестве юридического лица осуществляет эту функцию, исполняет обязанность или реализует право посредством своего органа) подразумевает, что юридическое лицо (как носитель этой функции, как субъект обязанностей и прав, осуществляемых посредством этой функций) представляет собой реальное лицо, отличное от членов корпорации или государства. акое использование фикции приписывания недопустимо также в случае законного представительства недееспособного индивида, если при этом создается видимость его правоспособности. едопустимо оно и в случае, если изображением парламента как народного представительства прикрывается существенное видоизменение демократического принципа самоопределения народа: реализация этого принципа сводится к тому, что бо-

92 Ср. Kelsen H. 1) Te Political Teory of Bolshevism. 3rd printing. 1955. P. 51; 2) Foundation of Democracy. P. 6f.

367

анс е ен

лее или менее обширная группа граждан участвует в парламентских выборах. о же относится и к ситуации, когда с помощью утверждений о том, что абсолютный монарх или диктатор представляют народ, хотят создать иллюзию действия принципа демократии, хотя на самом деле он полностью отменен. о той же причине вышеупомянутая фикция, изображающая независимого судью в качестве представителя монарха, совершенно неоправданна. Ведь при этом не подразумевается (да и не может подразумеваться), что судья должен осуществлять свою функцию в интересах монарха; при этом подразумеваться может только то, что по какой-то причине монарх переложил ее на назначенного им судью. о эта фикция противоречит позитивному праву, даже если сам законодатель пользуется ею, когда закон предписывает судье выносить приговор «именем монарха». Эта фикция преследует лишь политическую цель: поднять авторитет монарха посредством приписывания ему функции, которой он был явно лишен при переходе от абсолютной монархии к конституционной.

γ) Государство как субъект обязанностей и прав

бязанности и права государства как юридического лица, структура которых будет рассмотрена позднее, устанавливается (т.е. гарантируется) не международным правом как высшим правопорядком, но государственным правопорядком. станавливаемые международным правом обязанности и права аналогичны обязанностям

иправа, которые предусматриваются государственным правопорядком для подчиненных ему корпораций. Эти обязанности и права будут рассмотрены при описании отношения между государственным

имеждународным правом.

α 1) Обязанности государства:

обязанность и правонарушение государства; ответственность государства

б обязанностях государства часто говорят юридически неточно, т.е. не пользуясь строго определенным понятием юридической обязанности. Если подразумевается такое понятие — и в особенности, как оно принимается в этой работе, — согласно которому юридическая обязанность вести себя определенным образом существует, если с противоположным поведением правопорядок связывает акт принуждения, тогда как в большинстве случаев отсутствует ка-

368

Чистое учение о праве

кая-либо приписываемая государству юридическая обязанность. ак бывает, например, когда говорят, что государство обязано наказать преступника, хотя назначение предусмотренного правопорядком наказания, условием наложения которого служит совершенное правонарушение, не составляет содержания юридической обязанности, так как неназначение наказания не является условием какойлибо санкции: правоприменительный орган лишь уполномочен, но не обязан назначить наказание. Если такая обязанность существует в качестве служебной обязанности правоприменительного органа, то, будучи последовательными, мы можем приписать ее государству только в том случае, если ему приписывается также и ее нарушение: ведь субъектом данной обязанности является тот, кто своим поведением может ее нарушить, — потенциальный правонарушитель. А если служебная обязанность наказать злодея конституируется санкцией и если (как обычно бывает) государству не приписывается никакое наказуемое деяние, то, оставаясь последовательными, мы не можем приписать ему и рассматриваемую обязанность. о в обычном словоупотреблении государству приписывается вовсе не эта служебная обязанность органа. ак служебная обязанность она считается обязанностью индивида, поведение которого образует содержание этой обязанности. аким образом необходимость в существовании носителя» обязанности удовлетворяется и, значит, исчезает необходимость в приписывании ее государству как юридическому лицу. оэтому под обязанностью государства наказывать не подразумевается эта служебная обязанность органа, а выражается лишь морально-политическое требование, обращенное к правопорядку: связать с социально вредным поведением акт принуждения

как санкцию.

бычно конституционно гарантированным т.н. основным правам и свободам подданных государства противопоставляется корреспондирующие обязанности этого государства — не нарушать посредством законов равенство или свободу, составляющие содержание этих прав; или, иначе говоря, не вторгаться в охраняемое таким образом личное пространство индивидов посредством законов, ограничивающих это пространство или вообще уничтожающих его.

ак уже было отмечено ранее (ср. § 29 е), эти основные права и свободы не являются субъективными правами в собственном смысле слова, так как «запрет» издавать законы, нарушающие конституционно гарантированное равенство или свободу, не образует юриди-

369

анс е ен

ческую обязанность законодательного органа, а лишь позволяет посредством специальной процедуры признавать недействительным неконституционный закон. оскольку отсутствует юридическая обязанность законодательного органа не издавать такого рода законов и поскольку потенциальная юридическая обязанность главы государства или членов кабинета не участвовать в создании таких законов, санкционируя, промульгируя или контрассигнуя их, считается обязанностью этих органов и, следовательно, не требует никакого приписывания государству как юридическому лицу, то обязанность государства уважать равенство и свободу подданных означает лишь обращенное к правопорядку морально-политическое требование вышеупомянутых конституционных гарантий.

Если допускать, что юридическая обязанность вести себя определенным образом существует лишь в том случае, если правопорядок делает противоположное поведение условием санкции; если таким образом, юридически обязан только тот индивид, который своим поведением может не только исполнить, но и — что особенно важно — нарушить эту обязанность, тогда субъект приписываемой государству обязанности — это тот индивид, который в качестве государственного органа посредством своего поведения должен эту обязанность исполнить и, значит, может ее нарушить. огда было бы логично (как уже говорилось при рассмотрении корпорации как юридического лица) приписывать юридическую обязанность самому юридическому лицо в целом и государству как юридическом лицу в частности лишь в том случае, если ему приписывается не только соблюдение, но также и нарушение обязанности действиями органа; если считать, что и государство может совершить правонарушение. о приписывание — это лишь возможная, но отнюдь не обязательная мыслительная операция. тому же в ней всегда присутствует фикция, поскольку на самом деле предусмотренную правопорядком обязанность всегда нарушает или исполняет определенный человек, а не государство как юридическое лицо. оэтому в словоупотреблении государству можно приписывать обязанность и поведение, представляющее собой ее исполнение, при этом не приписывая ему нарушение такой обязанности — в интересах сохранения престижа государства (т.е. его правительства) может поддерживаться представление о том, что государство, хотя и может действовать правомерно в соответствии со своей обязанностью, не может действовать противоправно в нарушение этой обязанности.

370