!Учебный год 2024 / Кельзе-1

Чистое учение о праве

была ли норма создана установленным правопорядком способом и с установленным правопорядком содержанием, и является ли она поэтому обязывающей. Если решение такого вопроса осуществляется децентрализовано, — как в случае с таким правопорядком, как общее международное право, которое не устанавливает какого-либо органа для основанной на принципе разделения труда деятельности по созданию и применению норм права, — то могут быть приняты разные решения по одному и тому же вопросу. дин индивид может провозгласить ту или иную норму действительной, а другой — отказать ей в действительности. оэтому в случаях, когда ставится под вопрос действительность некоей нормы права, решение имеет конститутивный характер. ассматриваемая норма не будет ничтожной с момента принятия. ешение о том, что она «ничтожна», признает ее недействительной, и это происходит с обратной силой для принимающего решение субъекта. о в рамках относительно централизованного государственного правопорядка не исключено, что некий индивид будет считать «ничтожным» то, что субъективно проявляет характер нормы права. днако такой индивид может делать это только на свой страх и риск, т.е. ввиду риска того, что то, что он считает ничтожным, будет признано действующей нормой компетентным на то органом и поэтому этот орган предпишет реализацию установленной в данной норме санкции.

ельзя отрицать, что существуют случаи, когда нечто (особенно приказ, который выдвигает претензию на то, чтобы быть нормой, установленной согласно основной норме) никем за норму не считается, но при этом правопорядок никого не уполномочивает на принятие акта о недействительности, да и вообще такой акт не является необходимым. акова ситуация изданием «закона» лицом, помещенным в сумасшедший дом. Если принимать, что в подобных случаях априорно имеет место ничтожность, то они выходят за пределы права. ри этом совершенно невозможно юридически определить такие случаи. равопорядок не может поставить такое условие, при котором нечто, выдвигающее претензию на то, чтобы быть нормой права, является априорно ничтожным и не может действовать в качестве нормы, которую нужно отменить в рамках установленного правопорядком процесса. Если правопорядок устанавливает, что норма, принятая некомпетентным органом или же вообще индивидом, не имеющим статуса органа, либо имеющее исключенное конституцией содержание, должна рассматриваться как апри-

341

анс е ен

орно ничтожная и что, следовательно, не нужен никакой акт для ее отмены, то правопорядок все же должен определить, кто устанавливает наличие данных признаков ничтожности. оскольку такое установление ничтожности имеет конститутивный характер и поскольку ничтожность рассматриваемой нормы является следствием из данного установления, до момента которого нельзя юридически утверждать о ничтожности, то анализируемое установление является (даже в тех случаях, когда оно облечено в форму декларации ничтожности) признанием недействительной доселе действительной нормы и имеет обратную силу. В этом отношении право похоже на царя идаса. Все, к чему он прикасался, превращалось в золото; так же и все, к чему имеет отношение право, обретает юридический характер. В рамках правопорядка ничтожность является лишь высшей степенью оспоримости.

342

Чистое учение о праве

VI. Право и государство

36. Форма права и форма государства

чение о ступенчатом строении правопорядка рассматривает право в движении, в постоянно обновляющемся процессе самосоздания. Это динамическая теория права — в отличие от статической, которая пытается понять право (его действительность, сферу действительности и т.д.) как уже готовый порядок, не принимая во внимание его создание. В центре проблематики правовой динамики находится вопрос о различных способах создания права, или о формах права. Если рассматривать правовые нормы, образующие основную часть правопорядка, а именно: нормы, связывающие с определенным человеческим поведением акт принуждения как санкцию, и если признать, что человека юридически обязывают вести себя определенным образом посредством того, что противоположное поведение ставится условием санкции, тогда можно выделить два типа правовых норм, устанавливающих юридические обязанности: нормы, создающиеся при участии человека, которому предстоит стать субъектом обязанности; и нормы, создающиеся без его участия. В основе этого разграничения лежит принцип свободы в смысле самоопределения. точки зрения подчиненного норме индивида, решающий вопрос состоит в том, устанавливается ли обязанность с согласия или без согласия индивида, или даже против его воли. Это то самое различие, которое принято обозначать как противопоставление автономии и гетерономии, и правоведение обычно находит его в основном в области государственного права. Здесь оно выступает как различие между демократией и автократией или между республикой и монархией, и тем самым дает основание для обычной классификации форм государства. о то, что считают формой государства, есть всего лишь частный случай формы права вообще. Это форма права, т.е. способ создания права на высшей ступени право-

343

анс е ен

порядка — на уровне конституции. онятием «форма государства» обозначается способ создания общих норм, регулируемых конституцией. Если под формой государства мы понимаем только конституцию как форму законодательной деятельности, т.е. форму создания общих правовых норм, и таком образом (в понятии формы государства) отождествляем государство с конституцией как формой создания общих норм права, то это значит, что мы всего лишь следуем общепринятому представлению о праве, которое принято понимать как систему только общих норм. ри этом не учитывается, что индивидуализация общих норм права, движение от общих норм права к индивидуальным тоже с необходимостью происходит в рамках правопорядка. тождествление формы государства с конституцией в точности соответствует предрассудку, согласно которому все право заключено в законе. днако проблема формы государства как вопрос о способе правотворчества возникает не только на уровне конституции и, значит, не только в сфере законодательной деятельности, но и на всех ступенях правотворчества, особенно в различных случаях создания индивидуальных норм: в случае административного акта, судебного решения или сделки.

37. Публичное и частное право

В качестве особенно характерного примера рассмотрим уже неоднократно упоминавшееся разделение права на публичное и частное — разделение, основополагающее для систематизации современного правоведения. ак известно, до сих пор не удалось вполне удовлетворительно определить это различие. огласно наиболее распространенному мнению, речь идет о классификации правоотношений: частное право представляет собой отношения равноправных, юридически равноценных субъектов, а публичное право — отношения подчиненного и подчиняющего субъектов, из которых один обладает большей юридической ценностью, нежели другой. ипичное публично-правовое отношение — это отношение между государством и подданными. роме того, частноправовые отношения называют просто правоотношениями, т.е. «право»- отношениями в собственном и узком смысле слова, чтобы противопоставить им публично-правовые отношения как отношения «власти» или «господства». аким образом, разграничение между частным и публичным правом тяготеет к тому, чтобы приобрести

344

Чистое учение о праве

значение общего противопоставления права неправовой (или, по крайней мере, полуправовой) власти, а в особенности — значение противопоставления права государству. Более пристальный анализ показывает, что применительно к бóльшей юридической ценности, приписываемой определенным субъектам, к их юридическому преимуществу перед другими, речь идет о различии между правотворящими фактическими составами. И решающее различие здесь то же самое, что лежит в основе классификации форм государства. Бóльшая юридическая ценность, признаваемая за государством (т.е. за его органами) в отношениях с подданными, состоит в том, что правопорядок предоставляет квалифицируемым в качестве государственных органов людям (или хотя бы некоторым из них), т.н. властным органам, способность обязывать подданных посредством одностороннего волеизъявления (приказания). ипичный пример публично-правового отношения — административное распоряжение, установленная административным органом индивидуальная норма, юридически обязывающая адресата вести себя в соответствии с распоряжением. Этому противостоит типичный пример частноправового отношения — сделка, особенно договор, т.е. установленная посредством договора индивидуальная норма, юридически обязывающая договаривающиеся стороны вести себя определенным образом по отношению друг к другу. Если в этом случае адресаты обязывающей нормы участвуют в ее создании — и в этом суть договорного правотворчества, — то в случае административного распоряжения его адресат не принимает никакого участия в создании обязывающей его нормы. Это типичный случай автократического нормотворчества, в то время как частноправовой договор представляет собой ярко выраженный демократический способ создания права. Именно поэтому старая теория сферу сделок называла сферой частной автономии.

38. Идеологический характер дуализма между публичным и частным правом

Если решающее различие между публичным и частным правом понимать как различие двух способов правотворчества; если признавать т.н. публичные акты государства точно такими же правовыми актами, как и частноправовые сделки, если, самое главное, осознать, что акты, образующие правотворящие фактические составы,

345

анс е ен

в обоих случаях представляют собой лишь продолжение процесса формирования т.н. государственной воли, что как в случае административного распоряжения, так и в случае частноправовой сделки происходит лишь индивидуализация общей нормы (в первом случае — административного закона, во втором — гражданского кодекса), тогда вовсе не покажется столь парадоксальным, что чистое учение о праве — с его универсалистским взглядом, который всегда направлен на целостность правопорядка и т.н. государственную волю, — и в частноправовой сделке, и в административном распоряжении видит акт государства, т.е. правотворящий фактический состав, который может быть приписан единству правопорядка. ем самым чистое учение о праве релятивирует абсолютизированное традиционным правоведением противопоставление публичного права частному, превращает это различие из внесистемного, т.е. из различия между правом и неправом, между правом и государством, во внутрисистемное. истое учение о праве проявляет себя как наука именно в том, что подвергает критическому анализу идеологию, связанную с абсолютизацией рассматриваемого противопоставления. Ведь если противопоставление публичного и частного права изображается как абсолютное противопоставление силы и права (или, по крайней мере, государственной силы и права), то создается впечатление, будто в области публичного права, особенно в его политически наиболее важных сферах (в конституционном и административном праве) правовой принцип не действует в том же смысле и в той же степени, что в области частного права, которое одно вроде бы считается истинной сферой права. огласно этому представлению, в публичном праве, в отличие от частного, господствует не столько право в строгом смысле, сколько государственный интерес, публичное благо, которое должно быть реализовано при любых обстоятельствах. ледовательно, полагают сторонники такого представления, отношения между общей нормой и исполнительным органом в сфере публичного права отличаются от соответствующих отношений в сфере частного права: вместо строгого применения закона к конкретному случаю — свободное осуществление государственных целей просто в рамках закона, а в чрезвычайной ситуации, т.е. в случае действия т.н. чрезвычайного положения, даже и вопреки закону. днако критический анализ показывает, что такое разграничение не имеет никакого основания в позитивном праве. Во всяком случае, оно может означать лишь то, что законодательные

346

Чистое учение о праве

и административные органы в своей деятельности, как правило, не столь сильно связаны законами, как суды, т.е. что позитивное право обычно предоставляет судам возможность свободного усмотрения

вменьшей степени, чем законодательным и исполнительным органам. роме того, это учение о сущностном различии публичного и частного права противоречит самому себе: оно объявляет свободу от права правовым принципом для области публичного «права» (поскольку тут речь идет о «жизненном пространстве» государства), т.е. специфическим свойством публичного права. ак что, в лучшем случае, здесь можно было бы говорить о двух в техническом отношении различных областях права, но не об абсолютной сущностной противоположности государства и права. Этот дуализм, лишенный всякого логического основания, имеет чисто идеологический, а не теоретический характер. азвитый конституционной доктриной, этот дуализм призван обеспечить правительству и его административному аппарату свободу, выводимую как бы из самой природы вещей; свободу не от права (что было бы, конечно, совершенно невозможно), но от закона, от общих норм, созданных народным представительством или при его существенном участии; и причем не только в том смысле, что значительные юридические ограничения, как утверждается, противоречат самой сути функций правительственных и административных органов, но также и в том смысле, что там, где эти ограничения все же существуют, они объявляются —

вслучае необходимости — устранимыми. И эту тенденцию (при обычном противопоставлении правительства парламенту) приходится наблюдать не только в конституционных монархиях, но и в демократических республиках.

другой стороны, абсолютизация разделения права на публичное и частное создает впечатление, будто область политического господства ограничивается сферой одного публичного права, т.е. прежде всего конституционного и административного права, а из сферы частного права политическое господство полностью исключено. анее уже было показано, что всех этих различий между «политическим» и «частным» в сфере публичного права не существует, что частные права являются политическими правами в том же самом смысле, что и те, которые одни только и принято обозначать этим термином: ведь и те, и другие (хотя и по-разному) гарантируют участие в формировании т.н. государственной воли, т.е. участие в политическом господстве. Это принципиальное разделение

347

анс е ен

правовой сферы на публичное (т.е. политическое) и частное (т.е. неполитическое) право призвано помешать осознанию того факта, что созданное посредством договоров «частное» право — это такая же арена политического господства, как и публичное право, созданное законодательными и административными органами. уть здесь в следующем: то, что называют частным правом (комплекс норм, центральное место в котором занимает правовой институт индивидуальной или т.н. частной собственности), с точки зрения функции, которую эта часть правопорядка выполняет в структуре права как единого целого, представляет собой способ создания индивидуальных правовых норм, адекватный экономической системе капитализма. Этот способ соответствует принципу самоопределения и в этом смысле имеет демократический характер. днако создание общих норм права в рамках капиталистической системы может иметь как демократический, так и автократический характер. равда, важнейшие капиталистические государства нашего времени имеют демократические конституции, однако институт частной собственности и способ создания индивидуальных норм на основе принципа самоопределения могут существовать (и фактически существуют) также и в абсолютных монархиях. В рамках социалистической системы, поскольку она допускает только коллективную собственность, создание индивидуальных норм может носить автократический характер, так как место частноправового договора занимает публично-правовой административный акт.

о и эта система совместима как с автократическим, так и с демократическим способом создания общих норм, т.е. совместима как с автократической, так и с демократической государственной конституцией88. едостаточное проникновение в сущность структуры права помешало правоведам понять, что на разных ступенях одного и того же правопорядка могут применяться разные способы правотворчества; что демократический способ создания общих норм может сочетаться с автократическим способом создания индивидуальных норм, и наоборот89.

88Cp. Kelsen H. Foundation of Democracy // Ethics. An International Journal of Social, Political and Legal Philosophy. 1955. Vol. LXVI (2). P. 1–101.

89Ср. Kelsen H. 1) Allgemeine Staatslehre. 1925. S. 361 f.; 2) General Teory of Law and State. 1945. P. 283 f.

348

Чистое учение о праве

39. Традиционный дуализм государства и права

В принятом традиционным правоведением противопоставлении публичного и частного права чрезвычайно ярко проявляется важнейший дуализм современной науки о праве и одновременно всего нашего социального мышления — дуализм государства и права. Если традиционное учение о праве и государстве противопоставляет государство праву как полностью отличную от него сущность

ив то же самое время утверждает, что государство — это правовая сущность, то это достигается за счет того, что государство рассматривается как субъект юридических обязанностей и правомочий, т.е. как лицо, и при этом ему приписывается независимое от правопорядка существование.

одобно тому, как теория частного права первоначально полагала, что индивид как субъект права и в логическом, и во временном планах предшествует объективному праву, т.е. правопорядку, точно так же и учение о государственном праве утверждает, что государство как коллективное целое, выступающее в качестве субъекта воли и действий, существует независимо от права и даже предшествует праву. днако, согласно этой теории, государство выполняет свою историческую миссию, создавая право, «свое» право, объективный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т.е. обязывает

иуполномочивает себя посредством своего собственного права. а- ким образом, государство — как метаправовая личность, как своего рода могучий сверхчеловек, как социальный организм — есть юридическая предпосылка; но в то же самое время государство в своем качестве субъекта права предпосылает право, так как государство подчиняется праву, им обязывается и управомочивается. ак выглядит теория двусторонности и самообязывания государства, которая, несмотря на свои очевидные противоречия и выдвигаемые оппонентами возражения, по-прежнему обнаруживает поразительную жизнеспособность.

40. Идеологическая функция дуализма государства и права

радиционное учение о государстве и праве не может отказаться от этой теории и от обнаруживающегося в ней дуализма государства и права. Ведь он выполняет чрезвычайно важную идеологическую функцию, значение которой невозможно переоценить. Государство

349

анс е ен

должно быть представлено как отличный от права субъект, чтобы право могло оправдывать государство, которое одновременно и создает это право, и подчиняется ему. раво может оправдать государство только в том случае, если право есть нечто иное, отличное по своей сущности от государства, есть нечто противоположное изначальной природе государства — власти, а значит предпосылающее

втом или ином смысле правильный или справедливый порядок. ем самым государство из простого факта насилия превращается

вправовое государство, которое оправдывает себя через создание права. о мере того как религиозно-метафизическая легитимация государства доказывает свою непригодность, данная теория правового государства должна становится единственным возможным способом оправдания государства. Эта «теория» не колеблется в своих основаниях от того, что рассматривает государство как юридическое лицо, делает из государства предмет правового познания, предмет учения о государстве, и в то же самое время настоятельно подчеркивает, что государство как сила есть нечто отличное по своей сущности от права и поэтому не может быть понято с юридической точки зрения. Впрочем, противоречия, которые с необходимостью содержатся в идеологических теориях, не представляют для этих теорий никаких помех. Идеология, по сути, направлена не на углубление знаний, а на утверждение воли. оэтому здесь речь идет не о понимании сущности государства, а, скорее, об укреплении его авторитета.

41. Тождество государства и права

а) Государство как правопорядок

ознание, свободное от идеологии и, значит, от метафизики и мистики, как показали предшествующие исследования, может понять сущность государства, лишь осознав эту социальную структуру как некий порядок человеческого поведения. Государство обычно называют политической организацией. о этим выражают только то, что государство есть порядок принуждения. Ведь специфически «политический» элемент этой организации состоит в принуждении, применяемом одним человеком по отношению к другому и регулируемом этим порядком, т.е. в предусмотренных этим порядком актах принуждения. Это именно те акты принуждения, которые

350