!Учебный год 2024 / Дожд
.pdf
Книга четвертая
ции, опеке, поручении, хранении. Но, как написано в преторском эдикте, по искам о краже, о грабеже или об обиде бесчестьем клеймят не только осужденных, но и тех, кто пошел на мировое соглашение. И правильно, ведь имеет большое значение, является ли кто-то должником из деликта или из контракта. Однако нигде в эдикте прямо не говорится, что кто-то становится обесчещенным. Но про того, кому запрещено и самому выступать в суде за другого, и назначать процессуального представителя или действовать через поверенного, а также участвовать в процессе в качестве поверенного или представителя, говорят, что он покрыт бесчестьем.
183.Наконец, следует знать, что тот, кто хочет с кем-то судиться, должен вызвать его к судебному магистрату, а тот, кого вызвали, если не придет, навлекает на себя штраф на основании преторского эдикта. Однако некоторых лиц без разрешения претора не позволяется вызывать к магистрату, например родителей, патронов, а также детей и родителей патрона, и на того, кто подаст иск вопреки этому, налагается штраф.
184.Если же противник будет вызван к магистрату, а завершить дело в тот же день не удастся, с него следует взять гарантию явки, стало быть, чтобы он пообещал, что явится в определенный день.
185.А даются гарантии явки по одним основаниям чистые, то есть без обеспечения, по другим – с обеспечением, по третьим – с клятвой, по четвертым – с добавлением рекуператоров, то есть чтобы тот, кто не явится, сразу же осуждался рекуператорами на сумму гарантии явки. И все эти гарантии подробно описаны в эдикте претора.
186.И если подают иск на основании судебного решения или о том, что исполнено спонсором, сумма гарантии явки охватывает столько, какова будет цена этой вещи136; если же иск подается по любому другому основанию – столько, на сколько истец принесет клятву, что его требование гарантии явки не является заведомо безосновательным. Однако гарантия явки дается в размере, не превышающем ни половины [оценки тяжбы], ни 100 тысяч сестерциев. Таким образом, если цена вещи будет 100 тысяч и судиться будут не по иску из судебного решения или о том, что исполнено спонсором, гарантия явки дается не более чем на 50 тысяч сестерциев.
187.Что же касается тех лиц, которых мы не можем безнаказанно вызвать к магистрату без разрешения претора, то их мы не можем обязать против воли и дать гарантию явки, разве что претор по нашему заявлению разрешит это сделать.
ПРЕДМЕТНЫЙ КОММЕНТАРИЙ*
Книга первая
1 Термин «гражданское право» (ius civile) происходит от наименования членов гражданской (городской) общины (cives). Он обозначает право отдельной гражданской (городской) общности (civitas), недоступное для других лиц (граждан других городов). Перевод призван подчеркнуть эту смысловую связь, уже неразличимую в современном термине. В другом смысле ius civile как строгое «цивильное» право (ius strictum) противопоставляется институтам, основанным на добросовестности (bona fides) и справедливости (bonum, bonum et aequum, aequitas). Гай не знает термина «справедливость» (aequitas) и говорит в таких случаях о «естественном праве», ius naturale, которое он отождествляет с общечеловеческим правом, ius gentium. «Цивильное» право противопоставляется также преторскому (см. ниже, 1.5). Для выражения этого противопоставления в дальнейшем ius civile нередко переводится как «цивильное право».
2 Учение о естественном разуме, объединяющем все человечество (Diog. Laert., 7.88: ὁ νόμος κοινὸς), восходит к стоику Хрисиппу (III в. до н.э.) и стало известно в Риме во второй половине IΙ в. до н.э. через Панеция, слушателями которого были виднейшие юристы и судебные ораторы эпохи. Римские юристы удачно соединили это учение с теорией права Аристотеля – права неизменного и объективного, как природа (Arist., NE, 1234b19 cfr. Cic., de leg., 1.42), и пришли к понятию естественного права, ius naturale (Gell., NA, 1.22.7), общего всем людям, отсюда – ius gentium (см. след. примеч.). Термин известен Цицерону (Cic., de harusp. resp., 14.32; Cic., de off., 3.5.23); из юристов он впервые засвидетельствован у Цельса (I–II вв.). Ср. решение императора Веспасиана, упоминаемое в 1.85, где, возможно, уже был использован этот термин.
3 Традиционно выражение ius gentium переводят как «право народов», хотя эта идиома означает дословно «право, существующее повсюду»: субъектом правотворчества и возникающего правопорядка как целого является populus (народ), тогда как gentes (роды, племена) известны лишь в праве и обычаях международных отношений (cp. 1.79). Принципы
* Приношу благодарность Е.В. Сильвестровой за помощь в работе с текстами «Парафразы» Теофила. – Д.В. Дождев.
292
Книга первая
ius gentium для Гая тождественны велениям естественного разума (ratio naturalis) – см., например, 1.89.
4 Гай говорит «права» (iura), подчеркивая многомерность римской правовой системы, обнимающей и ius civile, и ius gentium.
5 Термины iubet, constituit технически описывают веления закона, которые Гай возводит к велениям народа – источнику юридической силы закона.
6 Plebs – простонародье, в отличие от патрициата – аристократии. Сословное деление было в эпоху Ранней Республики (V–IV вв. до н.э.) политическим.
7 Populus Romanus (Quirites или Quiritium) – официальное наименование римской гражданской общины; populus, народ, первоначально – войско (от populare – опустошать, разорять): собранный на собрание в ритуальном порядке народ (войско) представлял в политическом смысле всю совокупность граждан.
8 Закон 287 г. до н.э. Говоря о порядках до закона Гортензия «прежде» (olim), Гай демонстрирует глубину актуальной исторической памяти.
9 Собственно, постановление сената не может быть законом (и не может быть приравнено к закону), так как оно принимается не всем народом (ср. выше о плебисците). Здесь Гай вводит новое понятие – «иметь силу закона», которое далее прилагается к императорским постановлениям («конституциям») и ответам юристов. Cp. 4.18.
10 Принцепс (princeps) – досл. «вождь»: техническое обозначение римского императора в эпоху от Августа до Диоклетиана. Император (imperator) – «военачальник», один из терминов в титулатуре римских императоров, постепенно получавший обобщающее значение. Здесь Гай уже употребляет это слово как синоним слова «принцепс». Constituere (устанавливать, постановлять) – техническое выражение для указания на правотворческую деятельность императора в форме эдикта (нормы общего действия) или решения отдельного казуса либо в форме декрета (решения по апелляции) либо письма частному или должностному лицу. Возможно, Гай сознательно не использует термин рескрипт для указания на ответ императора частному лицу, чтобы избежать возможного смешения с ответом на запросы муниципиев, провинций и должностных лиц, не имеющим нормативного значения.
Перевод «конституция» призван подчеркнуть историческую обусловленность традиционного термина.
11 Ср. с сомнениями по поводу юридической силы постановления сената.
293
Предметный комментарий
12 Преторский эдикт относился к порядку судопроизводства и защиты прав, охватывая все разделы и уровни римской правовой системы, даже те, в которые претор не имел права вносить новшества (как право лиц). Хотя уже в 131–133 гг. Юлианом был составлен официально единый текст «постоянного эдикта», Гай продолжает говорить об эдикте двух преторов, поскольку каждый из них при вступлении в должность объявлял программу судебной деятельности отдельно. Комментарии к преторскому эдикту (как особый жанр римской юридической литературы) дают наиболее полную картину римского права. Они легли в основу Дигест Юстиниана (составив более 2/3 объема) и потому лучше всего известны комментарии Ульпина (начало ΙΙΙ в.) в 81 книге и Павла (тогда же) в 78 книгах. Гай написал «Комментарий к провинциальному эдикту» в 30 книгах, имея в виду также унифицированный Юлианом эдикт наместника провинции, обладавшего полномочиями, аналогичными преторским (см. ниже).
13 Перегрин — лицо, не имеющее римского гражданства. В первоначальном значении – «приезжий» (от peregrinare – переезжать, кочевать), «иностранец» (с той разницей, что многие иностранцы, даже целые провинции, имели римское гражданство). Перегрины пользовались в Риме правом на судебную защиту. Специальная должность для отправления правосудия между иностранцами и римскими гражданами, а также между самими иностранцами – претор по делам перегринов (praetor peregrinus) – была создана в 242 г. до н.э., так что в Риме стало два претора и два преторских эдикта. См. пред. примеч.
14 Курульные (обладавшие правом сидеть в почетном кресле) эдилы – магистраты, отвечавшие за порядок на рынках. Эдикт курульных эдилов содержал нормы для защиты прав потребителей. Комментарии к этому эдикту обычно составляли последний раздел комментария к преторскому эдикту (книги 82 и 83 в Комментарии Ульпина, книги 79 и 80 в Комментарии Павла).
15 Провинции на завоеванных Римом территориях стали учреждать в конце ΙΙΙ в. до н.э. Деление провинций на сенаторские (провинции римского народа) и императорские было введено при Августе, который взял под личное управление стратегически важные провинции.
16 Преторский (провинциальный) эдикт издавался и в императорских провинциях, что подтверждено папирологическим материалом.
17 Фраза взята из «Институций» Юстиниана, где акцент на «дозволенности» правотворчества юристов получал значение зависимости от импе-
294
Книга первая
раторской власти, тогда как в гражданском обществе правотворчество юрисконсультов оправдывалось их научным авторитетом (auctoritas) и покоилось на обычае. Упоминаемый ниже рескрипт Адриана также не следует считать источником законной силы суждений юрисконсультов: император лишь подтвердил существовавший до него порядок (ср. D. 1.2.2.47).
18 Гай пишет после смерти Адриана (138 г.), посмертно обожествленного. Ср. 1.30; см., однако, 1.47.
19 Деление, охватывающее всю систему частного права, выдвинуто, очевидно, самим Гаем. У других римских юристов не встречается.
20 Принципиальность деления (summa divisio) позволяет установить содержание основания – свободы.
21 Выделение латинского гражданства определяется традиционным порядком, по которому жители городов Лация издревле пользовались правами, близкими к правам римских граждан (Latini Prisci). В дальнейшем этой модели следуют в случае признания привилегированного статуса города даже за пределами Лация или статуса отдельных лиц.
22 4 г. н.э.
23 Значение слова «дедитиции» (dediticii) Гай объясняет в следующем же параграфе; это и заставляет прибегнуть при переводе к простой транслитерации.
24 Se dedere – эллиптическая (сжатая) форма выражения se in fidem alicuius dedere («отдаться под покровительство победителя»), означающего полную капитуляцию. Технический характер выражения объясняет происхождение термина «дедитиции», обозначающего особую категорию населения, статус которой определяется условиями вхождения в сферу римского господства (imperium).
25 Turpitudinis – genetivus generis (qualitatis).
26 По цивильному праву, в отличие от преторского (см. ниже, 1.35).
27 Manumissio vindicta – манумиссия посредством ритуала с использованием жезла-виндикты (vindicta), как при виндикации (см. 4.16). Совершалась перед магистратом (претором): одно лицо утверждало, что раб – свободный гражданин, возлагая на него ритуальный жезл; хозяин (собственник) не возражал, и следовало присуждение к свободе (addictio in libertatem). В дальнейшем роль заявителя стал выполнять один из ликторов (официальных телохранителей) претора, используя для этого прут-фасцию (из пучка прутьев-фасциев – символа власти
295
Предметный комментарий
магистрата). Гай не дает описания цивильных способов отпущения на волю, будто они хорошо известны его слушателям.
28 См. 1.20.
29 Прокуратор (procurator) – управляющий. Его отношения с бывшим господином оформлялись юридически как ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio). В отсутствие специального поручения (стороны были связаны своего рода генеральной доверенностью) это способствовало формированию идеи представительства.
30 Рекуператоры – судьи из числа римских граждан, входившие в состав судейских коллегий (обычно по трое).
31 Обычно латинский статус получали колонисты (точнее, сами колонии) из Рима. По этой модели построено гражданство по закону Юния (lex Iunia Norbana), с тем отличием, что Юниевы латины не были гражданами никакого города или колонии.
32 Lex Iunia Norbana 19 г.
33 См. также 3.56.
34 О фидеикомиссах см. 2.246–289.
35 Pessima libertas – уникальное выражение Гая, подчеркивающее связь свободного состояния с гражданским статусом. В другом месте (3.56) Гай говорит о видимости свободы (libertatis forma).
36 Имеется в виду практика выступлений принцепса в сенате (oratio principis in senatu) с инициативой, следуя которой сенат принимал постановление, реформировавшее преторское или даже цивильное право. Ср. ниже, 1.47.
37 SC Pegasianum. Пегас – крупный юрист, глава прокулианской школы после Прокула, был консулом в 71 или 73 г.
38 Suus heres – наследник из ближайших нисходящих, подвластных наследодателю; suus – «свой», здесь – «подвластный». См. примеч. к 2.152.
39 24 г.
40 В параллельном месте «Правил» Ульпиана (Ulp., Reg., 3.6) – divi Claudii («божественного Клавдия»).
41 То есть римское гражданство. См. также реконструкцию пред. параграфа.
42 Реконструкция Хушке на основе свидетельства Тацита (Tac., Ann., 15.43) о 65 г.
43 Здесь Гай переходит к изложению второго требования к манумиссии – наличия квиритского права собственности (ср. 1.17). Термин in bonis
296
Книга первая
обозначает особый режим принадлежности, введенный преторским правом, – res mea in bonis (в отличие от res mea ex iure Quiritium), – и должен переводиться наречием. Следуем опыту Теофила, который в «Парафразе» (VI в.), транслитерируя по обыкновению латинскую юридическую терминологию по-гречески, приходит к техническому выражению ο δεσπότης βονιτάριος (Theoph., Paraphr., 1.5.3). О бонитарной (или преторской) собственности см. ниже, 2.40.
44 Повторная манумиссия (iteratio) требуется именно потому, что преторский (бонитарный) собственник не может отпустить раба на волю, наделив его лучшим статусом, чем латинское гражданство.
45 Ниже (1.167) Гай указывает, что этот порядок был введен законом Юния. Таким образом, сам закон устанавливал эффект манумиссии со стороны бонитарного собственника. Этот факт не отменяет того, что учение о собственности «по полному праву» (pleno iure), т.е. и бонитарно, и по праву квиритов, принадлежит самому Гаю. См. след. примеч.
46 Учение о собственности по полному праву (pleno iure) основывается на признании двойственности права собственности (duplex dominium): раб (или иная вещь) может принадлежать лицу одновременно и бонитарно, и по праву квиритов. О двойной собственности (duplex dominium), когда вещь принадлежит одному лицу и бонитарно, и по квиритскому праву (т.е. по полному праву – pleno iure), см. 1.54, 1.167 и 2.40.
47 Nihil agit – предпочитаем дословный перевод. Ср. 1.30, 2.30, 2.36–37, 3.86.
48 2 г. до н.э.
49 In mancipio – см. примеч. к 1.116.
50 Антонин Пий, в конце правления которого пишет Гай. См. также примеч. к 1.102.
51 Уточняется сказанное в 1.52.
52 См. 1.35 и примеч.
53 Подразумевается власть над рабом (potestas dominica).
54 Ius proprium civium Romanorum имеет не этнографическое, а догматическое значение: отцовская власть (patria potestas) признается строго цивильным институтом. Ниже Гай показывает, что другие народы (даже при его узком кругозоре) были знакомы с подобным институтом. Ср. рассуждение об опеке ниже, 1.200.
55 Имеется в виду эмансипация, которая по форме (три манципации) предстает обратным актом по отношению к усыновлению. См. 1.132.
297
Предметный комментарий
56 Гай не скрывает неприятие вопиющего нарушения обычая императором; однако в этом ему помогают последующие императорские конституции.
57 Внебрачные дети – spurii filii.
58 Σποράδην – разбросанно, в разных местах, там и сям (греч.).
59 Без отца – sine patre. Гай, таким образом, приводит два варианта ложной этимологии слова spurii.
60 Это обстоятельство имеет значение для наследственного права. См. 2.142–143.
61 90 г. до н.э.
62 Lex Iunia Velleia – закон 28 г.
63 52 г.
64 Очевидно, приводится обоснование, выдвинутое в речи Адриана перед сенатом. См. след. примеч.
65 Возможно, Гай воспроизводит слова из речи Веспасиана в сенате, инициировавшей постановление. Тогда эти слова принадлежат перу одного из юристов, пользовавшихся влиянием при дворе (Пегаса, Цельса-отца или Яволена).
66 См. примеч. к 1.84.
67 В тексте – subscriptio (рескрипт, собственноручно подписанный императором).
68 Самоуправляющиеся общины (города) в римских провинциях, жители которых не имели прав римского гражданства.
69 Adrogatio – усыновление через запрос (rogatio) к народному собранию.
70 Таким образом, в качестве «родителя» (parens) может выступать не только отец, но и более отдаленный предок (дед, прадед).
71 Положение закона (lex publica) в норме отменяется законом; однако подобно праву, которое установилось по обычаю (consuetudo) и может выйти из употребления (desuetudo), право, введенное законом, также может отменяться вследствие неприменения, которое концептуализировалось как молчаливое волеизъявление народа – tacito consensu omnium (Iul. D. 1.3.32.1); τοῦ δήμου συναινέσει (Theoph., Paraphr., 1.2.11); сp. Cic., part. orat., 37.130: quasi cosensu.
72 Confarreatio происходит от farreum – «полбенный хлеб».
73 С этим связано и наименование обряда коэмпции: coemptio происходит от emptio («купля») – термина, который в древнейшую эпоху указывал на манципацию.
298
Книга первая
74 То есть для совершения затем коэмпционатором фидуциарной (доверительной) манципации; эта процедура описана ниже.
75 In mancipio – состояние, возникающее в результате манципации свободного подвластного (сына) другому домовладыке. При этом связь с собственным домовладыкой сохраняется (см. ниже, 1.132–133), тогда как власть постороннего, получившего чужого сына по манципации, оказывается распорядительной властью, что хорошо передает предложенный Ф.М. Дыдынским перевод «в кабале». Дословно in mancipio означает «на положении раба» (in causa mancipii), ср. 1.123:
mancipati mancipataeve servorum loco constituuntur; 1.138: servorum loco habentur. Основное значение mancipium – «раб»; это название раба совпадает с первоначальным наименованием обряда манципации –
mancipium.
76 См. 1.113. В словах imaginaria venditio акцентировано внешнее восприятие ритуала, который предстает в виде обмена вещи на медь, которая уподобляется уплате цены – quasi pretii loco (в последних словах описания обряда). Такая трактовка получает развитие ниже – в 1.122. См. след. примеч.
77 В изложении Боэция (Boeth., ad Cic. Top., 5.28.3) вместо res tenens стоит aes tenens, что соответствует последующему неоднократному упоминанию медного бруска, который занимает центральное место в структуре обряда. Ср.: при описании ритуала уступки перед магистратом (2.24), при котором медь не применяется, Гай говорит rem tenens.
78 Деление вещей на манципируемые и неманципируемые подробно излагается в разделе, относящемся к вещам: 2.14а–19.
79 Таким образом, термин «манципация» (mancipatio) рассматривается как производный от слов «рука» (manus) и «брать» (capere).
80 Vis ac potestas – гендиадис с общим значением «смысл», «эффект», «значение».
81 От слов duo («два») и pondo («весом, по весу»).
82 Гай возводит название этой должности к глаголу appendere («взвешивать»).
83 Из-под власти своего отца, деда тех, о ком идет речь: поскольку между дедом и внуками теперь нет промежуточного звена в виде отца (вышедшего из-под власти деда, своего отца), внуки обретают самостоятельность со смертью деда.
84 В тексте pendet ius liberorum – право детей «висит» в ожидании возвращения родителя из плена.
299
Предметный комментарий
85 Ius postliminii – право пересечения границы, по которому вернувшийся из плена автоматически восстанавливал все свои права, пребывавшие во время его нахождения в плену «в подвешенном состоянии». См. пред. примеч.
86 Virginem Vestalis capi – техническое выражение, указывающее на обряд посвящения в весталки, который имитировал взятие девы в жены Юпитером (через жреца-представителя – rex sacrorum), собственно captio.
87 Показательная оговорка Гая: mancipatio вместо mancipium. См. примеч. к 1.116.
88 Сенатское постановление, принятое в консульство Павла Фабия Максима и Квинта Элия Туберона (видного юриста, учителя Лабеона) в 12 г. до н.э., упоминается в «Учебнике» (Enchiridion) Помпония (D. 1.2.2.45–46).
89 О законе Элия и Сенция см. выше, 1.13–29; о законе Фуфия и Каниния – 1.42–46.
90 Noxae deditio – выдача подвластного головой в возмещение ущерба (альтернативно возмещению со стороны домовладыки) оформлялась обрядом манципации. Это единственная гипотеза состояния in mancipio во времена Гая, если речь не идет о процедурных элементах отпущения на волю и усыновления. См. обобщение в след. параграфе.
91 В тексте использовано слово curatio (как и ниже, в 1.200) вместо обычного термина cura (собственно «попечительство»). Это отличие пытается отразить перевод.
92 Levitas animi (легкомыслие, слабохарактерность) как основание для опеки над женщинами выдвигалось юристами республиканской эпохи (veteres). Гай весьма критически относится к этому обоснованию и разбивает его ниже (см. 3.190).
93 В тексте iure liberorum – «по праву многодетных»: речь идет о привилегии, дарованной по закону Папия и Поппея многодетным женщинам. Закон Августа о порядке заключения брака (lex Iulia de maritandis ordinibus) 18 г. до н.э. и закон Папия и Поппея (lex Papia Poppaea nuptialis) 9 г. н.э. нередко комментировали как единый акт (ср. 1.178).
94 О постумах см. ниже, 2.130–133.
95 Agnati – лица, связанные состоянием во власти (potestas) одного домовладыки (родством по власти). Агнатическое родство противопоставляется кровному родству (когнатическому – cognatio), как родство по мужской линии (патриархальное) – родству по женской (см. след.
300