!Учебный год 2024 / Дожд

Система «Институций»

causisque civium aequalitatis conservatio)38, представляется необоснованной натяжкой39. Философское обобщение Цицерона выдвигает на первый план идею равенства и соразмерности, поддержания гармонии общественных отношений. Практический аспект повышенного внимания к средствам защиты, «искового мышления», свойственного римской юриспруденции и ведущим жанрам римской юридической литературы40, выступает более убедительным основанием для выделения раздела об исках. Res в словах Цицерона (во множественном числе) – синоним causae – судебных дел, в которых реализуются положения законов и обычаев и проявляется искомый гражданский порядок.

Современные Цицерону ведущие римские правоведы Кв. Муций Сцевола и Сервий Сульпиций Руф, как и основатели классических школ, не пришли к тому уровню обобщения материала, который мы видим в «Институциях» Гая. Сведя до минимума элементы композиции, Гай повышает философское значение каждого из них. Лица и вещи получают предельное обобщение как субъекты и их права. Средства защиты достигают значения системного фактора, определяющего функционирование правовой системы. При таком уровне обобщения ситуативный, инструментальный аспект снимается и правопорядок предстает в согласованном и осмысленном единстве.

Люди организованы правом в определенном порядке, который отвечает и за композицию семьи (и распределение семейных прав, включая права на наследство и опеку), и за меру правоспособности и дееспособности, и за возможные изменения личного статуса и перемену семейного положения. Содержание прав, которыми обладают лица, способные ими обладать, варьирует от права на вещь как таковую (право собственности) или вещь в определенном отношении (права на чужие вещи) до обязательственных требований и имущественных комплексов (как наследство), включающих в себя и вещные, и обязательственные права. Наследство в этой схеме выступает в качестве основания и порядка приобретения mortis causa, которое может происходить как по воле насле-

38  Cic., de orat., 1.188: …sit ergo in iure civile finis hic: legitimae atque usitatae in rebus causisque

civium aequalitatis conservatio.

39  В этих словах Вилли (Villey M. Recherches sur la littérature didactique du droit romaine. Paris, 1945. P. 38) видит предтечу структурного разделения Гаевых «Институций»: personae (cives), res, actiones (causae). Эта мысль получила поддержку Тондо (Tondo S. Appunti sulle ‘institutiones iuris’ // BIDR. 1998. P. 633, nt. 16) вопреки критике Шмидлина и Боны (Schmidlin B. Die römischen Rechtsregeln: Versuch einer Typologie. Köln; Wien, 1971. S. 171; Bona F. Il coordinamento delle distinzioni ‘res corporales – res incorporales’ e ‘res mancipi’ – ‘nec mancipi’ // Prospettive sistematiche nel diritto romano. Torino, 1976. P. 420, nt. 28).

40  См. выше, сн. 14.

371

Д.В. Дождев

додателя (ex testamento), так и по закону (ab intestato), причем по завещанию – либо как универсальное преемство имущественного (и не только) положения завещателя, либо как сингулярное (по легату). Порядок наследования по закону непосредственно определяется правилами агнатического родства (ius civile) или требованиями кровного (когнатического) родства, поддержанными преторскими установлениями (наследование по преторскому праву – bonorum possessio). В системе Гая наследственное право выступает как имущественная сторона семейного строя.

Приобретение по легату зависит не от семейных порядков, а от волеизъявления наследодателя, так что легаты выступают как особый способ приобретения вещей или обязательственных требований (в зависимости от вида легата). Приобретение inter vivos – раздел права собственности, но способы производного приобретения, изложенные применительно к вещам, затем примеряются и к правам на чужие вещи, и к обязательствам (отмечается их неприменимость), и к наследству (при этом специальное внимание уделяется возможности распоряжаться таким комплексом – самим наследственным правом или уже приобретенным наследством). Субъективный подход к обладанию (вещами или правами) здесь (как и в отношении легатов) проявляется на уровне определения. Раздел об обязательствах построен как классификация различных видов отношений в зависимости от их источника – из договоров определенного рода или из деликтов. Участники обязательственных отношений ставятся в положение, определяемое типом обязательства, их субъективные права

иобязанности зависят не от их усмотрения, а от того раздела правовой системы, которым они интегрированы. Раздел об исках также строится как изложение классификации, отвечающей природе правовой системы на определенном историческом этапе. Действующее право предоставляет широчайший набор средств защиты, но они принадлежат заинтересованным лицам именно как участникам правовой системы: раздел об исках фиксирует порядок, в котором следует применять эти средства, процедуру

исодержание исковых и неисковых форм, которые предписаны участникам и предпосланы их включению в системное взаимодействие.

Так, от права лиц, представленного как система статусов, изложение переходит к объектам прав и их оборотоспособности, где уровень субъективного варьирует в зависимости от природы этих прав и институтов, а затем вновь принимает сугубо системный характер, разворачивая многослойный порядок защиты субъективных прав.

Систематический подход позволяет выявить зияния, наметить перспективы нового знания и выдвинуть революционные идеи (давно назрев-

372

Система «Институций»

шие, но не реализованные из-за не столь последовательного приложения научного метода), раскрывающие значение целых институтов.

Зависимость Гая от более ранней традиции

Тот факт, что Гай следует достаточно отдаленной от него, более ранней традиции элементарной литературы, проявляется в том, что он опускает ряд важнейших институтов, не только хорошо ему известных, но и существенных для структуры частного права. Он совершенно игнорирует приданое, сервитуты41, узуфрукт, права пользования (usus), проживания (habitatio)42, longi temporis praescriptio, общую собственность, залог и ипотеку43, реальные договоры iuris gentium (поклажу, ссуду, залог), безымянные договоры, оспаривание завещания (querella inofficiosi testamenti)44. Выделяя заем как единственный вид реальных договоров, автор упускает из рассмотрения SC Macedonianum; подробно рассматривая виды поручительства, он не упоминает SC Vellaeanum45. Посвящая большой раздел праву пекулия и ответственности домовладыки по сделкам подвластных, он игнорирует лагерный пекулий. Ряд опущенных институтов упоминаются на страницах «Институций». Гай приводит формулы исков из договоров поклажи и ссуды (Gai., 4.47), упоминает способы приобретения сервитутов и узуфрукта как бестелесных вещей (2.29–33), говорит о праве залогодержателя отчуждать залог (2.64) и, не выделяя специального раздела для реальных обеспечений, рассматривает фидуцию в связи с usureceptio – специфическим видом usucapio (2.60–61).

Можно проследить зависимость опущений от системного порядка. Так, longi temporis praescriptio не относится к цивильным способам приобретения, тогда как usucapio трактуется Гаем именно как институт ius civile. Сходным образом реальные договоры поклажи, ссуды и залога относятся к ius gentium, тогда как заем – исключительно к праву римских граждан46. Восходящая к Кв. Муцию четырехчастная классификация сделок – re,

41  В других сочинениях Гай детально изучал сервитутное право. См. D. 7.1.3, 22.1.28, 7.8.11, 8.4.16.

42  Известное Гаю: D. 7.8.11 (Gai., 2 rer. cott.).

43  Гай – автор монографии об ипотечном иске (Pal. Vol. I. P. 240–242: Gai., n. 399–403). 44  При этом Гай прекрасно знает институт обязательной доли и даже излагает контроверзу между сабиниацами и прокулианцами по вопросу оспаривания завещания (Gai., 2.123).

45  Dernburg H. Institutionen des Gaius, ein Kollegienheft aus dem Jahre 161 nach Christi Geburt. Halle, 1869. S. 38.

46  Гай упоминает также иск из поклажи среди инфамирующих, когда сближает его с исками из деликтов и здесь же противопоставляет договорную и деликтную ответственность: plurimum enim interest utrum ex delicto aliquis an ex contractu debitor sit (4.182).

373

Д.В. Дождев

verbis, litteris, consensu47 – не оставляет места для безымянных договоров. Вопросы общей собственности по той же ранней традиции совмещаются с договором товарищества, которому Гай уделяет немало места, обращаясь к отжившей форме совместной (бездолевой) собственности в консорциуме братьев (Gai., 3.154a–b), которая трактуется как древний исключительно цивильный вид товарищества (societas). Сходным образом – в материи наследственного права Гай удовлетворился тем, что изложил основы наследования по закону по ius civile и нововведения претора в этой области; экстраординарное наследование матери и SC Tertullianum он опустил, хотя оно известно с Адриана48.

Однако непросто разделить гипотезу Нельсона, что «Институции» опираются на более раннюю традицию учебных сочинений, которые следовали общей схеме изложения. Ученый обосновывает этот тезис тем, что Regulae Ульпиана были написаны независимо от Гая, тогда как сходство структуры двух сочинений указывает на то, что и «Институции», и Regulae восходят к единой модели школьных руководств по праву49.

Проследим, насколько различается изложение способов приобретения у Гая и Ульпиана.

Способы приобретения вещей (прав на вещи) Гай делит на цивильные и естественные (iure naturale), но не выдерживает это разделение, помещая traditio после манципации, но до in iure cessio. Собственно, он проводит это разделение уже после того, как изложил все цивильные способы, упомянув также traditio (Gai., 2.65):

«Итак, из того, что мы сказали, следует, что некоторые вещи отчуждаются по естественному праву, каковы те, которые отчуждаются по передаче, некоторые – по цивильному праву: ибо право манципации, уступки перед магистратом и приобретения по давности – исключительное право римских граждан».

После такого подведения итогов Гай и обращается к первоначальным способам приобретения iure naturale (2.66–79).

47  Казер безосновательно приписывает Гаю даже консолидацию категории консенсуальных договоров и окончательную систематику договорных обязательств (Kaser M. La classicita’ di Gaio // Gaio nel suo tempo / А cura di A. Guarino, L. Bove. Napoli, 1966. P. 52–54). Он также усматривает здесь зависимость Ульпиана от Гая.

48  Хушке предполагал, что этот инстит излагался в 3.33, где в рукописи обширная лакуна, но Дернбург (Dernburg H. Op. cit. S. 38–39, nt. 2) ссылается на свой разговор со Штудемундом, который утверждал, что места там недостаточно.

49  Nelson H.L. Op. cit. S. 338.

374

Система «Институций»

Гай начинает разговор о манципации (который переходит затем в изложение способов приобретения) в связи с классификацией вещей. Выделив вещи божественного права, проведя деление вещей человеческого права на частные и публичные, он переходит к делению вещей на телесные и бестелесные, а затем – на манципируемые и неманципируемые. Специально указывается, что все бестелесные вещи неманципируемые (2.17): таким образом, проводится согласование двух классификаций оборотоспособных вещей. От манципации он, упомянув передачу (2.26; о которой сразу говорится, что она не принимает бестелесных вещей), переходит к in iure cessio и последовательно прилагает ее к различным категориям бестелесных вещей – сервитутам, узуфрукту, наследству. Про обязательства специально отмечается, что их нельзя приобретать теми способами, какими приобретают телесные вещи (2.38), но требуется делегация, неизбежно новирующая обязательство, что приводит, собственно, к возникновению нового, а не к переводу прежнего на новое лицо. Без новации требование можно уступить лишь в форме процессуального представительства (2.39).

Здесь автор излагает учение о duplex dominium, опять обращается к гипотезе передачи манципируемой вещи (2.41) и таким путем приходит к институту приобретательной давности, которую разбирает в деталях и в различных формах (2.42–61). Уже отмечалось, что longi temporis praescriptio он игнорирует.

Прежде чем дать уже упомянутое обобщение цивильных способов приобретения (2.65), Гай обращается к ограничениям права собственника на отчуждение и приобретению от несобственника50, упоминая запрет мужу отчуждать участок в составе приданого и способность попечителя отчуждать вещи безумного, а залогодержателя – залог, который остается в собственности залогодателя.

От классификации вещей и выдвижения такого критерия классификации, как адекватный способ отчуждения, Гай доходит до обобщений на уровне правовых режимов собственности (duplex dominium) и правомочия отчуждать как распорядительной стороны права собственности. Развивая эту тему после изложения первоначальных способов приобретения iure naturali, Гай посвящает обширный раздел приобретению через других лиц (2.80–96).

Затем, специально отмечая, что были рассмотрены способы приобретения отдельных вещей за исключением легатов, которые будут рас-

50  Gai., 2.62: «Порой происходит, что тот, кто является собственником, не обладает правомочием отчуждения вещи, а тот, кто не является собственником, может отчуждать».

375

Д.В. Дождев

смотрены позднее – в связи с приобретением по завещанию, юрист переходит к изложению универсальных способов приобретения (2.97). Здесь после изложения наследования по завещанию (и рассмотрения легатов – 2.191–245, к которым присоединяется раздел о фидеикомиссах – 2.246–289) и наследования по закону (по цивильному праву – 3.1–17 и по преторскому – 3.18–79) Гай завершает раздел иными способами универсального преемства: при продаже конкурсной массы (bonorum emptiones – 3.80–81), при усыновлении (3.82–84) и – для вящей полноты – при уступке наследства (3.85–87), практически дословно воспроизводя положения, уже представленные в разделе об in iure cessio (2.35–37).

У Ульпиана изложение способов сингулярного приобретения подается как устоявшийся раздел, который следует за классификацией вещей. Автор вводит раздел перечислением этих способов, не подразделяя их на цивильные и естественные51. Он включает в раздел о приобретении вещей также adiudicatio (19.16) и lex (19.17). Он не предлагает обобщений о видах права собственности или полномочиях распоряжения, хотя и выделяет раздел о приобретении через подвластных лиц и лиц под опекой.

Ульпиан не выделяет и первоначальные и производные способы, упоминая из первоначальных лишь usucapio, причем в связи с манципацией (19.8), как dominii adeptio per continuationem possessionis – способ восполнения права собственности (19.8). Traditio, как и Гай, Ульпиан упоминает рядом с манципацией, что согласуется с делением вещей на res mancipi и nec mancipi. Говоря об in iure cessio (19.9–15), Ульпиан также последовательно прилагает этот способ приобретения к res incorporales: узуфрукту, наследству, опеке52 (не упоминая сервитутов). Хотя приобретение через подвластных у него идет следом за способами приобретения iure civili, у Ульпиана вообще отсутствует раздел о первоначальных способах приобретения iure naturali.

Завершив изложение способов приобретения, Ульпиан переходит к изложению правил составления завещания, к легатам и фидеикомиссам, затем – к наследованию без завещания по цивильному и по преторскому праву, где текст и обрывается.

Знакомство Ульпиана с различением сингулярного и универсального приобретения не подкрепляется порядком изложения, что указывает

51  Ulp., 19.2: Singularum rerum dominium nobis adquiritur mancipatione, traditione, usucapione,

in iure cessione, adiudicatione, lege.

52  Ulp., 19.11: In iure cedi res etiam <in>corporales possunt, veluti ususfructus et hereditas et tutela legitima libertae.

376

Система «Институций»

на более раннюю традицию. Если Гай ясно обозначает специфику универсального правопреемства и дважды оговаривает (2.97 и 2.191) нарушение систематики размещением раздела о легатах в материи завещания, то Ульпиан таких оговорок не делает и просто следует традиции (24 и 26). Уже Сабин помещал легаты в конец изложения наследственного права, отделяя сингулярное преемство от универсального (раздел о наследовании по закону непосредственно следовал у него за наследованием по завещанию), однако Гай и Ульпиан, очевидно, игнорируют это достижение, что выдает зависимость от более ранней систематики, восходящей к Кв. Муцию.

Таким образом, Гай представляет более обоснованную и продуманную систематику, тогда как Ульпиан, уступая ему в проработке последовательности изложения и в глубине понимания проблематики способов приобретения, демонстрирует также явные следы менее развитой классификации и такую же зависимость от предшествующей традиции. Эта зависимость может быть результатом следования именно системе Гая. Такое объяснение перерастает в уверенность, если принять, что именно Гай, как нередко считается, выдвигает учение о бестелесных вещах. Это учение, которое он ставит в основание общей организации материала – лица, вещи (объекты прав и их приобретение), иски, – оставило явные следы в материи способов приобретения, относительно каждого из которых специально оговаривается применимость к телесным и бестелесным вещам. Этот подход прослеживается и у Ульпиана. Поэтому предположение об общем источнике – некоей традиции элементарных сочинений институционной структуры должно опираться на бесспорные данные о том, что учение о бестелесных вещах было положено в основание системы права задолго до Гая. Само по себе раннее происхождение этого учения (Сервий Сульпиций) еще не доказывает возможность раннего построения систематики права на этой основе. Напротив, все данные говорят о том, что такая структура выдвинута Гаем впервые.

Невозможно согласиться c Нельсоном и в том, что Ульпиан пишет независимо от Гая53. Это суждение мотивируется различным расположением usucapio, но логика совмещения этого способа приобретения с манципацией и традицией та же, а отказ от выделения способов первоначального приобретения (что подтверждается предварительным заявлением общего списка способов приобретения) говорит скорее о более слабой проработке вопроса, а не о следовании иной традиции.

53  Nelson H.L. Op. cit. S. 97, 335.

377

Д.В. Дождев

Нельсон предполагает общую для обоих сочинений традицию элементарного курса54, восходящую ко времени Цельса (рубеж I–II вв.).

Исследователь отмечает, что вопросы регулирования брачных отношений, которым Ульпиан, в отличие от Гая, уделяет специальное внимание, получили значимую разработку в первой половине I в. (18–61 гг.)55. Впервые Цельс уделил законодательству Августа о браке56 специальный раздел в своих Дигестах, что стало впоследствии традицией. В Regulae брачное законодательство (Ulp., 13–18) обсуждается после семейного права и до приобретения вещей. Эта вставка, согласно Нельсону, была сделана после возникновения той модели учебника по праву, которой следовал Гай57. Гай же брачное законодательство в «Институциях» не обсуждает, хотя посвятил ему специальную монографию в 15 книгах (libri XV ad legem Iuliam et Papiam), фрагменты которой дошли в Дигестах Юстиниана. Это нередкий случай в «Институциях»: профессор регулярно отсылает учащихся к более детальной проработке вопроса в специальных сочинениях, лишь мельком касаясь их в учебнике. Так, о законе Папия – в разделе о завещаниях вольноотпущенниц – говорится вполне подробно (Gai., 3.44–54), но затем следует знаменитое заключение, что автор указал все права «будто пальцем коснулся (indicem tetigisse)», тогда как более развернутое изложение дано в других трудах (Gai., 3.54)58.

Нельсон отмечает и разный порядок изложения наследования по закону. У Гая сначала речь идет о свободных (наследование по ius civile и по преторскому праву), затем – о вольноотпущенных. У Ульпиана сначала излагается наследование по ius civile (свободные и вольноотпущеные), затем – по преторскому праву (и те и другие)59. Понятно, что такое изменение порядка могло иметь и иные причины, отличные от различий в источниках двух учебных сочинений.

Напротив, зависимость Ульпиана от Гая проявляется не только в фундаментальной структуре, опирающейся на учение о бестелесных вещах, и следовании самому этому учению в изложении способов приобретения вещей. Выдвижение учения об умалении правоспособности (capitis deminutio) в качестве принципа, организующего изложение права лиц,

54  Nelson H.L. Op. cit. P. 338.

55  Ibid. P. 381.

56  Речь идет о lex Iulia de maritandis ordinibus (18 г. до н.э.) и lex Papia Poppaea (9 г.). Гай упоминает закон Августа в 1.178 и 2.150.

57  Ibid. P. 379.

58  Кюблер полагает (Kübler B. Gaius // RE. VII. Col. 493), что имелась в виду именно монография Гая в 15 книгах о брачном законодательстве.

59  Nelson H.L. Op. cit. S. 349, A. 22.

378

Система «Институций»

также следует признать новаторским предложением Гая60, которое было воспринято Ульпианом.

Посмертная слава Гая

Это качество учебника стало решающим в последующую эпоху (IV–V вв.), когда профессионалов, знакомых с тонкостями предмета и способных передать свой опыт следующим поколениям, уже просто не было61. Римское право жило в восточносредиземноморских центрах, в юридических школах, где в первые годы обучения обращались к классическим основам. Именно здесь – в Бейруте, Александрии, Антиохии и Константинополе в условиях, когда римское право переживало не лучшие времена, а многие классические установки были утрачены, студен- ты-первокурсники принудительно обращались к самому прозрачному и самому сжатому руководству – «Институциям» Гая.

Конденсированное изложение классических принципов при логично последовательной организации материала позволяло успешно ввести начинающих в круг системных понятий и достижений классической юриспруденции. Роль надежного и перспективного введения начинающих в тело юридической науки «Институции» Гая сохраняют и сегодня (уступив на время эту функцию «Институциям» Юстиниана, попавшим, в отличие от труда нашего классика, в руки средневековых продолжателей римского права в составе Corpus Iuris Civilis).

Популярность Гая после его вторичного открытия в XIX в. была связана не с системностью изложения, а с подлинностью текста эпохи расцвета римской юриспруденции II в., где многие институты и понятия, упраздненные в ходе Юстиниановой кодификации, представали в первозданном виде. Исторические изыскания самого автора позволяли ощутимо углубить представление о многих правовых явлениях, прежде известных лишь фрагментарно – по отрывкам, цитированным в сочинениях Цицерона, антикварных и литературных произведениях, дошедших от Античности, и интересным прежде всего тем, что они воспроизводили утраченный контекст профессиональных юридических заключений по конкретным делам, дошедшим в Дигестах Юстиниана. Цельная картина римского

60  Казер относит учение о трех степенях capitis deminutio к «школе и великим практикам» II в., хотя может дать ссылку только на Гая и Ульпиана: Kaser M. Zur Geschichte der «capitis deminutio» // Iura. 3. 1952. S. 50.

61  Веронский палимпсест датируется этой эпохой. См.: Varvaro M. Per la datazione del Palinsesto Veronese delle Institutiones di Gaio (Verona, Bibl. Cap., cod. XV) // Scriptorium. 69. 2015. P. 79–103.

379

Д.В. Дождев

права классической эпохи впервые предстала глазам изумленных ученых, для которых римское право было источником и основой осмысления действующего права, вдохновляющим обоснованием проектов построения правовой системы национального государства современности. Эффект открытия «Институций» Гая был настолько велик, что на многие поколения определил направление исследований в области истории и социологии права, философии и источниковедения, заставив пересмотреть многие положения вещного, договорного и процессуального права.

Чрезмерное внимание к потестарной композиции римской патриархальной семьи и позиционному порядку наследования, видам завещательных распоряжений, прежде малоизвестной манципации и тесно связанной с этим институтом бонитарной собственности, идее бестелесных вещей, типизации договоров, процессуальной формуле и сложнейшим процедурам посессорной защиты, – переполнявшее исследования конца XIX – начала XX в., – стало предметом критики в предвоенную эпоху, когда интерес к историческим деталям уже представляется ущербным по отношению к догматическим и юридико-техническим аспектам, непосредственно нацеленным на надлежащую организацию законодательной и правоприменительной работы. Искомые сведения, которыми по-прежнему считались насыщены и авторитетны источники по римскому праву, пребывали не в исторической (по сути, антикварной) сфере, а в той догматически заряженной области, которая была способна раскрыть квалифицированные подходы к вопросам соотношения общих принципов и договорной свободы, структуре сделки и ее волевых модификаций, материальному содержанию обязательственного отношения и ответственности за неисполнение, типичному и атипичному в вещных и обязательственных правах, универсальному и сингурярному в наследственном преемстве, нормативному и преюдициальному значению судебного решения и т.п. В этой перспективе теоретические построения и практические суждения Гая представали недостаточно догматически обоснованными, юридически квалифицированными

исогласованными с известными достижениями его современников

идаже предшественников. Ведущие знатоки римского права послевоенной поры посчитали Гая посредственным провинциальным юристом, не способным ни к творческим прорывам, отличавшим юриспруденцию эпохи Антонинов (середина и вторая половина II в.), ни к философским

итеоретическим обобщениям юристов эпохи Северов (конец II – начало III в.). Гай был объявлен маргиналом, что отвечало тому известному факту, что ни его современники, ни последующие классики ни разу не оставили ссылки на его сочинения.

380