!Учебный год 2024 / Дожд

Комментарии к переводу латинской юридической терминологии

т.е. от претора». Именно в этом значении ius используется, например, в таких выражениях, как in ius vocare (Gai., 4.46, 4.183, 4.184, 4.187), in ius (ad)ducere или (ad)ferre (Gai., 4.16, 4.17), ex (или de) iure exire (Gai., 4.164, 4.165), in iure cedere (Gai., 1.168, 2.22, 2.24 и др.): ius – место, куда вызывают, приводят или приносят, место, где совершают уступку.

Учитывая, что этот термин полного соответствия в русском и других современных языках, которыми оперирует романистика, не имеет, многие издания либо вовсе отказываются от его перевода, либо переводят выражения с ним неединообразно, либо сопровождают принятые решения оговорками, либо передают ius посредством слова «суд» и т.п., либо – чаще – совмещают и то, и другое, и третье.

Внастоящем издании для передачи термина ius в локальном значении используются выражения «к (судебному) магистрату», «перед (судебным) магистратом» и т.п. Для перевода фрагмента Gai., 4.29, послужившего их моделью, эти конструкции не подходят, поскольку обращение к ним создавало бы тавтологию (чего не удалось, к сожалению, полностью избежать в Gai., 4.164). Здесь слова extra ius переведены как «во внесудебном порядке».

Внекоторых контекстах (непоследовательно и неединообразно) аналогичным путем шел Расснер («вызвать противника к претору», «цессия перед претором»). Этот перевод неточен ввиду того, что компетенцией отправлять правосудие обладал не только претор (см., например, Gai., 2.24, 2.25, 4.139). Дыдынский выбирает другой вариант перевода, но в примечаниях говорит о «призыве к магистрату».

Главная альтернатива – передавать ius при помощи слова «суд» и производных («вызвать, привести или принести в суд», «уступить в суде»

ит.п.), – хотя и пользуется предпочтением большинства переводчиков, страдает серьезным недостатком. Дело в том, что римский судебный процесс начиная с глубокой древности характеризовался делением на две стадии (in iure и apud iudicem). Как правило, для разрешения спора необходимо было последовательное прохождение обеих. На каждой стадии процессом руководили разные лица: на первой – магистрат, обладающий iurisdictio, на второй – специально назначенные им лицо или лица. Функции обеих стадий и полномочия их руководителей, взятые в совокупности, примерно соответствовали бы функциям современного судебного разбирательства и полномочиям судьи. Таким образом, словом «суд» с равным успехом можно обозначить и то место, где разворачивается первая стадия, и то, где проходит вторая, причем

ив том и в другом случае будет допущена неточность.

351

А.М. Ширвиндт

По этой же причине в оговорках нуждается использованный в настоящем издании перевод термина iudex словом «судья»: современный судья один осуществляет, грубо говоря, все те полномочия, которые

вримском двухстадийном процессе были распределены между магистратом и назначенным им «судьей». Кроме того, необходимо иметь

ввиду, что римский iudex не обладал ни должностью, ни юридической квалификацией и назначался специально для рассмотрения конкретного дела (известным объектом для сравнения выступает поэтому современный присяжный, также не являющийся полным функциональным эквивалентом римского iudex’a15).

А.М. Ширвиндт

15  См., например: Kaser M., Hackl K. Op. cit. S. 45.

СИСТЕМА «ИНСТИТУЦИЙ»

«Институции» Гая – первый систематический учебник римского права, созданный выпускником сабинианской школы на ее излете. Наряду с Гаем «Институции» написали: его современники Флорентин (в 12 кн.), Каллистрат (в 3 кн.), а в эпоху Северов – Павел (в 6 кн.), Ульпиан (в 2 кн.) и Марциан (в 14 или 16 кн.1). Композиция сочинения Флорентина не подлежит восстановлению из-за малого числа сохранившихся фрагментов. Поздние классики следуют Гаю, которого, таким образом, можно считать родоначальником этого жанра.

Instituere («обучать, воспитывать») предполагает пропедевтическую работу по введению учащегося в курс дела, изложение основ, начал дисциплины. Так, вводное образование знаменитого юриста I в. до н.э. друга Цицерона – Сервия Сульпиция Руфа, полученное у Лукулла Бальба (institutus est a Balbo), Помпоний отличает от наставничества Аквилия Галла на более продвинутом этапе самостоятельной научной работы (instructus – D. 1.2.2.43). По словам Варрона (Non., p. 447, 37 L), «обучает педагог, учит учитель (instituit pedagogus, docet magister)».

В «Институциях» Юстиниана задача вводного учебника противопоставляется обращению к сложному материалу, представленному

вДигестах, преждевременному для неокрепших умов начинающих, мотивируется необходимостью постепенного погружения учащегося

визучение права. Сходная мысль высказывается и в конституции Deo Auctore (§ 11). В конституции Maiestatem, где излагается программа обучения юристов в высших учебных заведениях, предметом изучения объявляются «первые начала, первые элементы» (prima legum cunabula

(§ 3), legitimae scientiae prima elementa (§ 4)).

Наука как система

Аристотель в «Метафизике» излагает основы научного знания. Если накопление наблюдений ведет к опыту (ʼεμπειρία, эмпирии – 1.1.4), то выявление элемента, общего ряду случаев, выводит наше знание на уровень науки (1.1.5). Научное знание отличается от практического тем, что включает понимание причин явлений (1.1.11). Во «Второй Аналитике» мыслитель различает следующие приемы научного познания. Обобще-

1  Lenel O. Palingenesia Iuris Civilis (далее – Pal.). Vol. I. Leipzig, 1889. P. 652 sqq. [Marc., nn. 42–183].

353

Д.В. Дождев

ние, или индукция (ʼεπαγωγή, эпагогэ), позволяет выявить принцип, управляющий группой явлений. Установление общего элемента невозможно без интуиции, поскольку вынужденно строится на неполных данных. Этот первый шаг научного познания – важнейший, хотя и не ведет к получению нового знания. Выведение нового знания из общего принципа – дедукция (ʼαπόδειξις, аподиксис) – продуктивный этап научного познания. Для фиксации общих принципов используются три вида суждений: аксиомы (самоочевидные истины), определения (установление значений понятий) и гипотезы (утверждения о существовании или несуществовании явлений). Наблюдение, накопление опытного знания и последующий прорыв в индукцию предполагают аналитическое расчленение материала, деление по родам – на значимые группы однородных явлений (genera), тогда как оперирование на уровне общих принципов осуществляется путем синтеза, который, собственно, и позволяет формировать понятия и давать им определения, выявляющие специфические явления внутри рода – виды (species).

Дедукция осуществляется путем силлогизмов, которые строятся по законам формальной логики.

Для распределения материала по родам и видам следует выполнять два условия: обобщению должны подвергаться только однородные явления и оно должно обнимать все известные данные. Иными словами, верность избранному принципу (последовательность, конгерентность) и полнота.

Сравним два определения.

«…гражданское право – это то, что заключено в законах, постановлениях сената, судебных решениях, суждениях знатоков права, эдиктах магистратов, обычае, справедливости» (Цицерон, Топика, 2.28).

«Право римского народа состоит из законов, плебисцитов, сенатских постановлений, конституций принцепсов, эдиктов тех, у кого есть право издавать эдикты, и ответов юристов» (Гай, Институции, 1.2).

Определение Цицерона упускает плебисциты и сенатусконсульты (в эпоху Республики еще не было постановлений (constitutiones) принцепсов), но включает обычай (mos) и справедливость (aequitas), которые нельзя назвать элементами позитивного права (partes iuris), хотя они влияют на суждения юристов и решения суда. Судебные решения (res iudicatae) и

354

Система «Институций»

вовсе представляют собой следствия, а не источники суждений о действующем праве. Цицерон как адвокат причисляет к позитивному праву те факторы, которые он в своей деятельности привлекает для убеждения суда, не отличая их от тех, которые только и могут служить основанием решения. Определение Гая отличается полнотой и последовательностью: оно не содержит лишних элементов и перечисляет все известные в его время формы (источники) позитивного права.

Извинительным обстоятельством для Цицерона является то, что он приводит свое определение позитивного права лишь как пример, причем пример особого вида определения – определения через перечисление.

«Из определений одни [являются определениями посредством] расчленений, другие – посредством разделений; определение из расчленений, когда подлежащая вещь как бы расчленяется на части, как если кто-либо [скажет, что] гражданское право – это то, что заключено в законах, постановлениях сената, судебных решениях, суждениях знатоков права, эдиктах магистратов, обычае, справедливости.

Определение же посредством разделений составляется из всех форм, которые относятся к этому, подлежащему определению, роду – таким образом: «Отчуждение это либо торжественная2 передача другому вещи из категории манципируемых, либо уступка перед магистратом между теми, кто могут совершать эти акты по цивильному праву»» (Цицерон, Топика, 2.28).

В первом случае определение формирует понятие через перечисление составляющих, прибегая к распространению, раскрывающему объем понятия (предполагается, что это исчерпывающий список), во втором – насыщает понятие необходимыми для раскрытия его смысла элементами, конституирующими его принципиальные свойства (список формируют необходимые элементы, раскрывающие суть явления).

Всякий раз, когда мы встречаем в текстах римских юристов различения, разделения, противопоставления, исключения, обобщения, мы должны понимать, что это не фигуры речи, а отражение научного подхода. Юрист дает квалификацию дела (правоотношения) с позиций своей професси-

2  Nexum – акт с использованием ритуальных весов и медного бруска (per aes et libram). Так его понимал еще великий юрист Маний Манилий (консул 149 г. до н.э.), один из основателей ius civile (D. 1.2.2.39), тогда как в последующих поколениях для указания на акт переноса права (отчуждения) утвердился термин mancipatio (Varro, de l.l. 7.105).

355

Д.В. Дождев

ональной задачи – предоставить (или отказать в предоставлении) средства защиты и выдвинуть обоснование (аргументацию) своего решения, которое затем получит признание в суде. Такое обоснование опирается на достижения профессионального знания, которым он владеет (что и определяет авторитет его суждения, его обязательность для судьи, его нормативное значение – auctoritas), и аккумулирует существенные свойства этого знания, его системность, организованность, откуда вытекает его способность находить решения и убеждать других в их истинности. Если адвоката (как Цицерона) интересует второй аспект (убедительность), то для юриста главное – получение уверенного знания.

Сочинения Цицерона, которые донесли до нас бесценные сведения о ведении судебных дел знаменитыми римскими юристами республиканской эпохи и говорят нам о проблемах изучения и понимания права, в конечном счете нацелены на получение убедительных доказательств, способных определить выигрыш процесса. Если в трактатах «Об ораторе», «Брут», «Об ораторском искусстве» оратор и задается вопросами систематики, способной облегчить и продвинуть изучение права, то в трактате «Топика», который он сам возводит к одноименному сочинению Аристотеля, философ концентрируется на задачах поиска

иподбора доказательств (ars inveniendi)3. Для Аристотеля топика (от слова «топос» – место, где берутся доказательства) – это учение о нахождении доводов, способствующих победе в дискуссии, аргументов, способных опровергнуть позицию противника в споре. Метод топики вытекает из основ диалектики (изложенных в «Метафизике», «Аналитиках»), но он ограничивается прикладными задачами и не стремится к фундаментальным. Эта техника восходит (и адресована) к софистам – профессиональным спорщикам, ведущим философские диспуты за плату

инапоказ. Для Цицерона «Топика» представляет ключевой интерес, так как профессиональная задача судебного оратора – выигрыш судебного процесса. Научные основания риторической техники убеждения суда отходят на второй план перед практическими задачами. Риторика – искусство построения речи для убеждения противника – мобилизует логические, синтаксические и морфологические знания и закономерности, но диалектика правового материала здесь неизбежно отходит на второй план. Оратор (адвокат) может и сознательно прибегать к софистическим ухищрениям, отдаляясь от истины. Для него право – содержание дела, но не предмет познания. Юрист, ищущий правду научным методом,

3  Horak F. Rationes decidendi: Entscheidungsbegrundungen bei den alteren romischen Juristen bis Labeo, I. Aalen, 1969. S. 47 sq.

356

Система «Институций»

демонстрирует подлинную дисциплину мышления. В его руках диалектика становится инструментом познания природы права.

Казуистичность задач и связанное с этим применение техник и правил топики не отрицают и не умаляют принципиальной ориентации юриста на установление истины, на раскрытие сущности обсуждаемого дела, приведение его в соответствие с принципами его науки (ars iuris, iuris scientia)4. Юрист обсуждает предмет своего профессионального знания – право (ius) и выступает в этой деятельности подлинным ученым – iuris prudens (iuris peritus), специалистом, способным, опираясь на понимание природы явлений, выявлять их побудительные и целевые причины, мысленно возводить их в стадию совершенства, предвидеть и контролировать следствия явлений как проявление и осуществление заложенной в них возможности.

Учение о бестелесных вещах

Общепризнано влияние греческой философии на идею систематизации, которая воспринята Квинтом Муцием под влиянием философии стои5, и композицию «Институций»6. В частности, отмеченная грамматиком Харизием (IV в. н.э.) противоположность имен собственных нарицательным (nomina propria – nomina appellativa) отразилась в различении лиц (personae) и вещей (res), а внутри понятия res – вещей телесных и бестелесных7.

«Имена бывают собственными или нарицательными. Имена собственные [прилагаются] только к людям, нарицательные же, которые имеют широкое и общее применение, распадаются на два вида, из которых один обозначает телесные вещи, которые можно увидеть и потрогать, как то: человек, земля, море; другой – бестелесные, как то: благочестие, справедливость, до-

4  Представляется необоснованным сведение контроверз, разделявших сабинианскую и прокулианскую школы, к различию риторических приемов, как это делает Тесса Лесен: Leesen T.G. Gaius Meets Cicero. Law and Rhetoric in the School Controversies. Leiden; Boston, 2010.

5  Schmeckel A. Die Philosophie der mittleren Stoa. Berlin, 1892. S. 458.

6  Fuhrmann M. Das systematische Lehrbuch. Göttingen, 1960. S. 104–121, 183–188.

7  Stroux J. Die griechische Einflüsse auf die Entwiecklung der römischen Rechtswissenschaft (1933) // Römische Rechtswissenschaft und Rhetorik. Potsdam, 1949. S. 94 sqq. Струксу возражает Виакер (Wieacker F. Griechische Wurzeln des Institutionensystem // ZSS. 70. 1953. S. 113), допуская (S. 93), что различение имени (nomen) и предиката (verbum) сказалось на противопоставлении personae и res с одной стороны и actiones с другой.

357

Д.В. Дождев

стоинство, которые воспринимаются только сознанием, и их нельзя ни увидеть, ни потрогать»8.

Приведенный текст явно указывает на источник понятия res incorporalis –бестелесной вещи, которое позволило Гаю соединить под рубрикой res и наследственное, и вещное, и обязательственное право9, введя, по сути, понятие объекта права (Gai., 2.12–14):

«12. Кроме того, некоторые вещи – телесные, некоторые – бестелесные.

13.Телесные вещи – те, до которых можно дотронуться, например участок, раб, одежда, золото, серебро, а также бесчисленные другие.

14.Бестелесные – те, до которых нельзя дотронуться, каково то, что заключается в праве, как то: наследство, узуфрукт, обязательства, заключенные каким угодно образом. И не относится к делу, что в наследство входят телесные вещи, и плоды, получаемые с имения, – телесные вещи, и то, чтó нам следует по какому-ли- бо обязательству, как правило, телесно, например участок, раб, деньги; ведь само право наследования, и само право пользования и извлечения плодов, и само право обязательства бестелесны».

Непосредственным источником этой идеи для римских юристов Струкс считает Дионисия Фракийца, проживавшего на Родосе во времена Квинта Муция10. Креллер же говорит, что в Риме I в. н.э. пользовался известностью другой философ и грамматик – Кв. Ремний Палемон (Quintus Remnius Palemo) – учитель знаменитых риторов Квинтилиана и Персия и цитата из Харизия восходит к нему11.

8  Char., Ars gramm., II. p. 153 (Keil H. (ed.). Grammatici Latini. 1857): Nomina aut propria sunt aut appellativa. Propria nomina hominum tantum modo, appellativa autem, quae generaliter communiterque dicuntur quaeque in duas species dividuntur, quarum altera significat res corporales, quae videri tangique possunt, ut est homo terra mare, altera incorporales, ut est pietas, iustitia, dignitas, quae intellectu tantum modo percipiuntur, verum neque videri neque

tangi possunt.

9  Gioffreddi C. Aspetti della sistematica Gaiana, in Nuovi studi del diritto greco e romano. Roma, 1981. P. 247, nt. 9; Bona F. Il coordinamento delle distinzioni «res corporales – res incorporales» e «res nec mancipi – res mancipi» nella sistematica gaiana // F. Bona et al. (eds.) Prospettive sistematiche nel diritto romano. Torino, 1976. P. 407–454; 431.

10  Dionysius Thrax, Ars grammatica, 12–14b, p. 14 (ed. Uhlig. Lps., 1883).

11  Kreller H. ‘Res’ als Zentralbegriff des Institutionensystems // ZSS. 66. 1948. S. 572.

358

Система «Институций»

Когда Цицерон в «Топике» (5.26–27) воспроизводит разделение имен на те, которые существуют, и те, которые мыслятся, упоминание правовых институтов выдает зависимость философа от трудов современных ему юристов, уже вышедших на новый уровень обобщения понятий:

«Определений же, прежде всего, два рода: один – тех вещей, которые существуют, другой – тех, которые мыслятся. Существующими я называю те, которые можно ощутить и потрогать, как участок, здание, стену, водосток, раба, скот, утварь, пищу и прочие; некоторые из этого рода порой подлежат вашим определениям. Не существующими же я называю те, которые потрогать или показать нельзя, однако можно выявить душой и помыслить, как если ты определяешь приобретение по давности, опеку, род, агнатическое родство, у каковых вещей нет никакого тела, однако есть некий образ, отчетливо оттиснутый в представлении, который я назову понятием»12.

Потребовалось более двух веков, чтобы категория бестелесных вещей была использована для новой организации всей системы права в структурном единстве – personae, res, actiones13. Она позволяет Гаю включить в единый ряд и телесные вещи, которые принадлежат лицам на праве собственности, и иные активы, которые не имеют физического существования (но только юридическое) и заключаются в правах: права на чужие вещи (сервитуты, узуфрукт), наследство (как право на наследство) и обязательственные права. Выстраивание единой группы объектов обладания (имущества, активов) организуется строгим противопоставлением субъектам прав – лицам и мобилизует всю систему исков в качестве инструментов поддержки и обеспечения обладания правами, средств защиты. Если для практически ориентированной юриспруденции право видится (и мыслится) как система исков, так что материальные правовые отношения оказываются в тени, то Гай выводит эти отношения на первый план, разворачивая правовую систему исходя из субъектов

12  Cic., top., 5.26–27: Definitionum autem duo genera prima: unum earum rerum quae sunt, alterum earum quae intelleguntur. Esse ea dico quae cerni tangive possunt, ut fundum aedes, parietem, stillicidium, mancipium, pecudem, supellectilem penus et cetera; quo ex genere quaedam interdum vobis definienda sunt. Non esse rursus ea dico quae tangi demonstrarive non possunt, cerni tamen animo atque intellegi possunt, ut si usus capionem, si tutelam, si gentem, si agnationem definias, quarum rerum nullum subest corpus, est tamen quaedam conformatio

insignita et impressa intellegentia, quam notionem voco.

13  Arangio Ruiz V. Istituzioni di diritto romano. 14 ed. Napoli, 1974. P.13.

359

Д.В. Дождев

права – тех, ради кого существует и действует гражданское право, тем самым отводя искам надлежащую роль средств защиты имущественных прав14. Объекты обладания – res в этой структуре объективно получают значение материальных прав в субъективном смысле, предметов хозяйственного интереса, интегрированных правовой системой в виды имущества, управляемые различными правовыми режимами. Таким образом, именно Гай представляет систему права в категориях мате- риально-правовых отношений и индивидуальных прав – переворот, сопоставимый с введением гелиоцентрической картины мира.

Само по себе деление объектов на телесные и бестелесные ориентировано на субъективный подход, на подчинение всего предметного богатства окружающего мира организующему его познающему разуму и выдвигает мыслящего субъекта в качестве центра отсчета, источника квалифицированной картины мира. В системе гражданского права основанием квалификации выступает идея обладания, присвоения материальных благ, которое обеспечивается правовой формой и составляет ее сущность15. Описывая типы благ, включая те, которые заключаются в правах и существуют только как права, Гай выдвигает юридическую картину бытия, в центре которого стоит присваивающий субъект, обнимающий посредством правовой формы материальные и нематериальные (природные и социальные) объекты окружающего мира.

Такие понятия, как ius successionis, ius utendi fruendi, ius obligationis, требуют адекватного осмысления. С одной стороны, Гай прямо говорит о «правах», но ставит в один ряд с правами материальные объекты (вещи). По логике современного юриста, он должен был сопоставлять с наследством, узуфруктом и обязательством право (собственности) на вещи, а не сами вещи. Однако тогда категории телесных вещей не нашлось бы места и обращение к конструкции бестелесных вещей потеряло бы смысл. Гай начинает список объектов с физических вещей,

14  Поиск надлежащих средств защиты лежит в основе практической деятельности римских юристов. Отсюда – практика публикации специальных сборников исковых формул (Schulz F. Geschichte der romischen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961. S. 41, 106, 184) и известный труд «Иски» в 10 книгах Венулея, одного из учителей Гая (Nelson H.L. Ueberlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutionen (unter Mitwirkung von M. David). Leiden, 1981. S. 335–336, nt. 3), восходящая еще к первой публикации legis actiones, выполненной Секстом Элием (консул 198 г. до н.э.) в комментарии к Законам XII таблиц Tripertita: Scherillo G. Adnotationes Gaianae // Antologia giuridica romanistica e antiquariana, I. Milano, 1968. P. 68 sq, 77 sq. Выделение же особого раздела о процессе, как и его положение в структуре «Институций» – новаторский ход Гая.

15  Gai., 4.3: «либо телесная вещь наша… либо нам следует какое-нибудь право (aut corporalem rem… nostram esse aut ius aliquod nobis conpetere)».

360