!Учебный год 2024 / Дожд

Книга третья

единый акт – datio дает два юридических эффекта: право собственности на стороне получателя и его долг вернуть (reddere) столько же таких же вещей.

52  Вульгарная этимология призвана подчеркнуть зависимость обязательственной связи между сторонами от перехода собственности.

53  Имеется в виду кондикционный иск о получении недолжного – condictio indebiti, но текст формулы этой кондикции не отличался от формулы кондикции из договора займа – condictio certae creditae pecuniae (или condictio certae rei, именуемой также condictio triticaria).

54  Словоупотребление показывает, что Гай не отождествляет «обязательство» с его источником: он говорит об «обязательстве из контракта», так что «контракт» не обязательство, а его источник. Виды обязательств выделяются в зависимости от источника (из контракта – из деликта), но это деление обязательств (ср. quae ex contractu nascuntur в 3.89), а не источников обязательства. Исполнение недолжного не относится к тому виду обязательств, признаком которого выступает такой источник, как контракт, – ex contractu, выпадая из классификации как

особый вид – species obligationis.

55  Гай говорит «сделка» (negotium), чтобы избежать термина «контракт», следуя логике отказа причислять исполнение недолжного к этой категории обязательств.

56  Obligatio propria civium Romanorum – Гай эллиптически присоединяет proprium (ius proprium) непосредственно к obligatio, но остается в рамках изначально заявленной оппозиции (1.1) «собственное право римских граждан – всеобщее право».

57  «Утверждалось» (dicantur) относится к возможному заявлению в суде; в соответствии с новым контекстом меняется и подлежащее: вместо обязательства (obligatio… transferri possit) обсуждаются слова стипуля-

ции – verba: “figurate”.

58  Термин pactio здесь употреблен в первоначальном значении соглашения о мире (от pax).

59  Это так называемая dotis dictio – особая вербальная форма установления приданого, по которой женщина, выходящая замуж, становится обязанной предоставить обещанное в пользу мужа. Специфика этой вербальной сделки в том, что будущий муж не произносит обычного для кредитора по стипуляции вопроса, но обязательство устанавливается односторонне, когда звучит лишь обещание должника (uno loquente). Женщина может установить приданое в этой форме, приказав своему должнику дать обещание в пользу мужа (делегация). Долг перед жен-

321

Предметный комментарий

щиной погашается и возникает обязательство в пользу мужа, которое и составляет приданое женщины. Эта форма вербального обязательства не доступна иным (кроме женщины и ее должника) лицам, которых Гай называет «посторонними»: они должны заключать с будущим мужем обычную стипуляцию в виду установления приданого (dotis

causa) – dotis promissio.

60  Stipulari («стипулировать») – заключать стипуляцию на стороне кредитора (собственно, будущего кредитора, в ходе стипуляции он именуется стипулятором – stipulator); действия будущего должника (promissor) описываются как обещание (promittere или spondere в зависимости от формулировки запроса и типа стипуляции). Внимание к словам запроса оправдано тем, что все сомнения в формулировках толкуются против кредитора (в пользу обязанного лица, должника) – раз он мог бы выразиться точнее.

61  Dari – усеченная цитата из стипуляционной формулы “dari spondes?” – «гарантируешь, что будет дано?». Пассивная форма глагола dare («дать») показывает, что речь идет о спонсии (см. ниже 3.100, где прямо сказано: “spondes?”); собственно, стипуляция (с запросом “promittis?” («обещаешь?») принимает и активный залог инфинитива: “Mihi X dare promittis?” («Обещаешь дать мне десять?»). Гай здесь излагает строгое римское право в его узкогражданском виде.

62  Досл. «не может существовать» – имеется в виду in rerum natura, в природе, в действительности.

63  Пример демонстрирует техническое значение dare – «перенести право собственности» (cр. 4.4). Собственник не может выступать кредитором по обязательству «дать», поскольку формально искомое уже получено (юридически невозможное обязательство), поэтому и стипуляция с запросом «дать» собственную вещь (dari) ничтожна изначально.

64  Досл. «того, кто делал запрос по стипуляции, и того, кто давал обещание».

65  Promittere здесь стоит вместо spondere, несмотря на то что речь технически идет о спонсии (как показывает пассивное dari – см. примеч. к 3.97), поскольку Гай пытается обсуждать стипуляцию вообще (promittas соответствует stipuler, которое указывает на акт кредитора), раскрывая ее общие правила, а не специфику отдельных форм.

66  Ничтожна стипуляция в пользу третьего лица (alteri stipulari nemo potest): отсутствие прямого представительства в римском праве исключало договор в пользу третьего лица; отношения же между подвластным и домовладыкой создают эффект представительства, поскольку подвластный обладает отраженной правоспособностью самого домовла-

322

Книга третья

дыки (поэтому они не могут заключать стипуляцию между собой – см. ниже, 3.104).

67  Пример частичной недействительности сделки.

68  Idem iuris – эллиптический оборот от idem iuris regula со значением «отдельная норма права», «предписание права».

69  Iuris interpretatio – продукт (facta est) правотворчества юристов (в отличие от толкования законов, legum interpretatio, которая не создает новых норм). Примечательно противопоставление благосклонного толкования (benignior) формальным положениям права (iusstrictum – обобщенное понятие, прямо не названное в тексте). Propter utilitatem: utilitas – не только «польза», но и «действительность сделок»; толкование следует установке на признание и поддержку правовых актов (favor contractus) для укрепления доверия к внешним правовым формам и защиты оборота.

70  Ключевой формальный признак ad stipulatio – слово idem («то же самое»).

71  Имеется в виду, что основной кредитор говорит: «Ручаешься?», тогда как адстипулятор употребляет более привычное: «Обещаешь [то же самое]?»

72  Обязательство из стипуляции переходит по наследству; положение же адстипулятора строго личное и этим отличается от положения самостоятельного кредитора.

73  Magis placuit указывает на то, что господствующее мнение сформировалось в результате полемики. См. также ниже, 3.146.

74  Agit aliquid – «совершает до некоторой степени действительный акт»; выражение близко к aliquid negotii gerit – «совершает нечто близкое к сделке», «заключает некую сделку» у Юлиана (D. 12.6.33) (ср. также ниже, 3.138). Этот оборот подтверждает принятый здесь перевод nihil agere как «юридически не совершать ничего» (cр. 1.30, 2.30, 2.36–37, 3.86).

Специфика эффекта адстипуляции подвластного сына (или дочери) раскрывается ниже: порождая строго личный эффект, добавочная стипуляция не дает никаких прав домовладыке заключившего ее лица, а ее эффект в пользу самого сына может проявиться только после того, как он обретет самостоятельность (причем не в результате эмансипации).

75  Слова fidepromissor и fideiussor по латыни созвучны и однозначны, поэтому и в русском переводе желательно сходство эквивалентов. Единственным термином, известным русским юридическим памятникам, помимо слова «поручитель» (имеющего, как и латинское fideiussor,

323

Предметный комментарий

обобщающее значение) оказывается «споручник» (Кормчая книга); его устаревшее звучание можно, видимо, использовать для передачи вышедшего уже в ΙV в. из употребления термина fidepromissor.

76  Здесь Гай перечисляет все четыре рода договорных обязательств. См. выше, 3.89.

77  Датировка lex Furia de sponsu неясна. Этот закон, как и упоминаемые ниже законы Апулея и Цицерея, во всяком случае предшествует закону Суллы (lex Cornelia) 81 г. до н.э. Расхождения связаны с тем, относить ли эту группу к середине III – началу II в. до н.э. (ближе к первому закону о поручительстве – закону Публилия, lex Publilia, который восходит к 390 г. до н.э.) или допустить более позднюю датировку, близкую к lex Cornelia. Тогда для закона Фурия таковой будет 95 г. до н.э.

78  Отсюда выражение «солидарная ответственность» (in solidum), когда требование против любого из нескольких ответчиков можно предъявить в целом. Регрессное требование такого гаранта к остальным для взыскания причитающейся с них доли ответственности зависит от типа поручительства (см. ниже, 3.122).

79  В соответствии с письмом Адриана размер доли каждого поручителя устанавливался независимо от его платежеспособности, так что риск ложился на кредитора, тогда как размер долей спонсоров и приравненных к ним споручников по закону Фурия определялся лишь в момент предъявления требования, так что риск неплатежеспособности (hoc onus) распределялся между гарантами.

80  Lex Apuleia можно датировать 230 г. до н.э., но допустима и более поздняя датировка – 102 г. до н.э.

81  Наиболее вероятная дата – 173 г. до н.э.

82  Accessio – отсюда термин «акцессорное обязательство»: обязательство гаранта (как и отношение по залогу) вторично и зависимо по отношению к основному обязательству, подобно приращению (accessio), принадлежности главной вещи.

83  Досл. «ответчика».

84  Досл. «иск об отвешенном», depensum – «то, что отвешено» (исполнено посредством обряда с медными весами).

85  Имеется в виду запись в приходно-расходной домашней книге (кодексе): запись, отмечающая уплату определенной суммы определенному лицу (расход), создавала обязательство указанного лица перед тем, кто произвел запись (если она сопровождалась соответствующей записью получателя в графе доходов с указанием плательщика). При записи «от вещи к лицу» происходит новация существующего обязательства

324

Книга третья

с заменой основания, так что денежный долг из купли, аренды и т.д. преобразуется в денежный долг из записи (литеральный).

86  По приказу Тиция его должник («Ты») заключает литеральный контракт с «Я». Операция именуется делегацией (по названию приказа кредитора своему должнику заключить обязательство с третьим лицом): должник Тиция (делегат) становится должником «Я» (делегатария), тогда как обязательство Тиция (делеганта) перед делегатарием («Я») прекращается, как и обязательство делегата перед делегантом (долг Тиция перед «Ты»). Здесь нет новации с заменой лица в обязательстве, но возникает новое обязательство перед прежде посторонними лицами, тогда как подлежащие обязательственные отношения (долг Тиция перед «Я» и долг «Ты» перед Тицием) прекращаются.

87  Досл. «уплата тела денег» (pecuniae rei numeratio). Гай выдерживает единство терминологии: раз обязательство возникает re – «в силу получения вещи», то и уплата денег (pecuniae numeratio) терминологически должна быть представлена как передача res – pecuniae rei numeratio.

88  Четкое различение конститутивных (ad substantia acta) и доказательственных (ad probationem) документов, проведенное здесь Гаем, становится основой последующих учений о юридических документах как формах юридических актов.

89  Кажущаяся неуместность этой фразы вызывала подозрения: Крюгер считал параграф глоссемой; ему следовал Бавьера. Однако Нельсон и Манте защищают параграф, указывая на допустимые значения союзов: sed – «именно» (und zwar), etsi – «правда» (freilich), которые возвращают фразе смысл, согласованный с предыдущим текстом.

90  Hom., Il., 7, 472–476. Текст Гомера приводится в переводе Н. Гнедича.

91  Разделение фразы – и тем более выделение отдельного параграфа – в данном случае крайне сомнительно. Напротив, усилительное повторение вопроса при соединении предложений получает искомую риторическую окраску.

92  Римский договорный тип locatio conductio обнимает несколько договорных фигур: аренду (locatio conductio rei), подряд и перевозку (locatio conductio operis), а также наем услуг (locatio conductio operarum). Для указания на единый тип, обладающий чертами, общими указанным современным договорам, в переводе используется термин «наем». В данном случае речь идет о договоре долгосрочной аренды земли в провинциях (locatio perpetua, которая относится к типу locatio conductio rei), который подводится под общий тип найма (locatio conductio). Ср. ниже, 3.147, где обсуждается договор подряда, который также представлен как возможный вариант общего типа найма (в оппозиции к купле-продаже).

325

Предметный комментарий

93  В тексте – operae, «услуги», хотя речь идет о договоре подряда. Возможно, такая трактовка договорного типа связана с неразвитостью дифференциации locatio conductio на отдельные виды (аренда, подряд, наем услуг), что и вызвало к жизни суждение Кассия, который предлагает в данном случае конструкцию смешанного договора: купляпродажа материала, соединенная с наймом услуг. Несообразность решения очевидна уже применительно к материалу, о купле-продаже которого и речи нет, раз ювелир не собирается его присваивать (именно по воззрениям сабинианцев собственником произведения остается собственник материала – Gai., 2.79; D. 41.1.7.7), но и характеристика вклада мастера как услуг необоснованно игнорирует нацеленность соглашения на результат – opus factum (ср. со словами Лабеона в Paul. D. 50.16.5.1), так что нанимаются не услуги (измеряемые продолжительностью и качеством усилий – operae), а работа как результат (opus, operis), и перед нами, несомненно, locatio conductio operis.

94  Ложная этимология: erus, «хозяин», и erctum (от ercisco – «разделять») происходят от разных корней.

95  Окончание фразы можно восстановить по смылу: речь идет о правомочии каждого из участников древнего товарищества самостоятельно совершать торжественные акты (acta legitima) – манумиссию, манципацию и пр. – с полным эффектом, тогда как в классическом товариществе для этого требовалось выраженное согласие остальных участников.

96  Верный себе, Гай и здесь говорит о «заключении обязательства» (obligationem contrahere), а не договора.

97  Гай представляет договор поручения источником взаимного обязательства по доброй совести, так что из него, как и при прочих консенсуальных договорах, возникают два встречных обязательства (ср. 3.137) и соответственно два встречных иска: доверителя против поверенного об исполнении поручения (прямой, actio mandati directa) и поверенного против доверителя о компенсации понесенных расходов (встречный,

actio mandati contraria).

98  Отличие от общего поручения поместить деньги в рост (о котором говорилось выше) здесь заключается в том, что «тебе» предлагается оказать кредит конкретному лицу – Тицию, так что в таком волеизъявлении можно усмотреть интерес третьего лица (см. выше, 3.155:

Mandatum consistit, sive nostra gratia mandamus sive aliena). Этот аргумент, однако, игнорирует не только Сервий, но и возражавший ему Сабин.

99  Оба приводимых в пример состава представляют собой деликт, так как предусмотрены законом, и являются примерами противоправного

326

Книга третья

(противоречащего закону), а не безнравственного (противного добрым нравам) деяния.

100  См. 2.232.

101  Utilitatis causa – с целью обеспечения действительности сделки (utiliter).

102  Egredior («выходить за пределы») применительно к нарушению договора поручения подчеркивает связанность исполнителя (поверенного) точными параметрами волеизъявления доверителя (ср. recte mandaverum): нарушение обязательства усматривается именно в отступлении от модели поведения, установленной поручением. Egredior в юридическом языке обычно сочетается с лексемами, предполагающими определенную меру, предел, границу (finem): egredior diem, aetatem, tempus

statutum, taxationem, finem condemnationis, modum, officium, pretium, rationem iustam sumptus (Ulp. D. 11.7.14.6), terminus depositi (Pap. D. 16.3.24). Среди подобных выражений (VIR II, 454) нет других случаев описания модели поведения, установленной договором (говоря о пределах поклажи, Папиниан (Pap. D. 16.3.24) имеет в виду договорный тип, который не предполагает возможность вернуть поклажедателю иную вещь, отличную от полученной, ведь это выйдет за рамки поклажи: egreditur ea res depositi notissimos terminus). Гай же прилагает это выражение к порядку исполнения (те же слова в тексте Дигест (Gai., 3 ad ed. provinc. D. 17.1.41), взятом из «Комментария к провинциальному эдикту» Гая). Другой подобный случай относится к назначению (praepositio) капитана корабля (magister navis), на которого возлагаются обязанности агента перед собственником корабля, что также может рассматриваться как договор (Ulp. D. 14.1.1.12: praepositio certam legem dat contrahentibus («назначение устанавливает определенный режим отношений между сторонами сделки»)).

103  Здесь Гай отмечает несимметричность требований из договора поручения: хотя обязательство возникает как взаимное, в случае нарушения со стороны поверенного иск возникает только у доверителя.

104  Имеется в виду встречный иск поверенного к доверителю для взыскания истраченной суммы.

105  Слова «первыми и последними» устанавливают идентичность обряда прекращения обязательства с обрядом установления (quod per aes et libram gestum sit, см. 3.173): те же весы, что привели к обязательству (ритуальной связанности должника), теперь расторгают эту связь (solutio в первичном смысле – развязывание, liberatio – освобождение:

me a te solvo liberoque).

106  Таким образом, символическое освобождение от обязательства из легата по наказу допускается только в отношении родового обязательства

327

Предметный комментарий

(когда предоставление заключается в определенном количестве вещей или денег) и неприменимо в случае, когда обязательство должника заключается в переносе собственности на индивидуально определенную вещь (certam rem dare).

107  Слова Гая предвосхищают проигрыш кредитором процесса, трактуя правоотношение в процессуальном ключе.

108  Litis contestatione: litis contestatio (досл. «засвидетельствование тяжбы») – акт установления процесса, который совпадает с моментом утверждения формулы и перехода процесса со стадии in iure (перед магистратом) на стадию apud iudicem (перед судьей). О таком деле говорят, что оно доведено до стадии «перед судьей» (res in iudicio deducta).

109  См. также 4.114.

110  Гай представляет эту эксцепцию как единую, объединяющую в себе два основания для опровержения иска противника: судебное решение

и litis contestatio (exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae).

111  Furtum oblatum усматривается в ситуации, когда краденая вещь обнаружена не у вора, а у того, кому он сдал ее на хранение (с тем, чтобы ее у него не нашли); против хранителя и предъявляется иск об обнаружении краденой вещи при обыске (actio furti concepti, а в случае сопротивления обыску – actio furti prohibiti), а ему в свою очередь дается встречный иск против лица, передавшего краденое на хранение (actio furti oblati). Логично переводить это словосочетание как «передача краденого» (см. ниже, 3.187: data). Традиционное понимание сводит ситуацию к неосведомленности хранителя – подбрасыванию краденого: Нельсон и Манте переводят furtum oblatum как Unter-

schiebung einer entwendeten Sache (Nelson, Mante, 1999, S. 123).

112  Рабское состояние осужденного за кражу подтвержают слова Авла Геллия со ссылкой на Секста Цецилия, комментатора Законов ΧΙΙ таблиц (Gell., NA, 20.1.7: lex furem manifestum in servitutem tradit) (ср. Gell., NA, 11.18.9). Adiudicatus – вместо (iure) iudicatus, лицо, присужденное судебным решением, но не исполнившее его (неоплатный должник), которое оказывалось в личной зависимости от кредитора.

113  См. выше, 2.60.

114  Традиционная датировка lex Aquiliae – 286 г. до н.э.

115  Имеется в виду, что актеры составляли труппу, а музыканты – оркестр. Близнецы же более ценятся, когда их двое и о них, собственно, можно говорить как о близнецах.

116  В отличие от тех глав Аквилиева закона, которые говорили о возмещении ущерба и устанавливали штрафную ответственность, превы-

328

Книга четвертая

шающую размер ущерба, положения второй главы сводятся к возмещению номинальной стоимости иска – quanti ea res est (какова цена дела на момент установления тяжбы).

117  Гай высказывается так, будто иск из поручения уже существовал к моменту принятия второй главы закона Аквилия.

118  Iniuria – возможен перевод «неправда».

119  Talio – «талион».

120  Эти слова Гая показывают, что ему было известно обоснование введения преторского иска о справедливой оценке обиды (actio iniuriarum aestimatoria) по призыву сената, возмущенного вызывающими действиями некоего Луция Верация, издевавшегося над явной недостаточностью древней суммы штрафа. По свидетельству Лабеона (Gell., NA, 20.1.12–13), Вераций наносил прохожим пощечины, а следовавший за ним раб с корзиной медных денег сразу же отсчитывал потерпевшим по 25 ассов. Эпизод относят к середине II в. до н.э., когда произошло резкое обесценивание медных денег.

121  В тексте – auctoritas (нормативный авторитет претора). Также возможен перевод «из-за силы и влияния претора».

Книга четвертая

1  Деление по родам (genera) всегда принципиальное (в идеале – дихотомическое), поскольку покоится на принципиальном основании (принципе, начале), раскрывающем сущность явления. Деление на виды (species) непринципиальное, это, по сути, перечисление отдельных явлений рода, поэтому видов может быть намного больше. Критика Гая раскрывает глубокое понимание предмета: он делает однозначный выбор в пользу двухчастного (принципиального) деления исков по родам исходя из содержания защищаемого права – вещного или личного и отвергая более дробное деление, ориентированное на процессуальные формы. О каких процессуальных спонсиях идет речь (см., например, ниже, 4.93; 4.162–169), остается вопросом дискуссии.

2  Досл. «указываем в интенции иска» (intendimus). Интенция (intentio) – часть формулы, в которой излагается притязание истца. См. ниже, 4.41.

3  Гай выражается предельно сжато: «когда иск является отрицающим по отношению к ответчику», отсюда термин «негаторный (негативный) иск». Cм. actio negatoria – Ulp. D. 7.6.5.6; 8.5.2 pr. (negatoria domino qui negat); actio negativa – Ulp. D. 7.6.5 pr. Иногда негативным называют иск о негативном (запрещающем) сервитуте: собственник господствующего

329

Предметный комментарий

участка отрицает (negat) за собственником обремененного участка, например, право заслонять вид (ius non esse). Примечательно, что Гай, напротив, выше говорит об утверждении права на вид.

4  «Если выяснится» (Si paret) – первые слова интенции любого иска, которые вводят предмет доказывания; слова «должен дать» (dare oportere) указывают на обязательство перенести собственность (создать вещное право на стороне кредитора) и подразумевают тем самым, что у истца нет права на вещь. Это рассуждение Гая призвано показать, что вещное требование («это мое», meum esse) и личное («ты должен сделать это моим») являются взаимоисключающими; тем самым деление исков на вещные и личные (обязательственные) выступает как принципиальное.

5  Имеется в виду виндикация (вещный иск о праве собственности), которая применима против вора, так как он не становится собственником украденной вещи, тогда как потерпевший остается собственником

иможет предъявлять требование о том, что вещь принадлежит ему. В этих условиях предоставление против вора также личного (обязательственного) иска с требованием «должен дать» (condictio ex causa furtiva, кондикция из кражи) оказывается противоречивым, так как в техническом смысле «дать» может только собственник несобственнику. Альтернативная конкуренция виндикации и кондикции, как

ивзаимоисключающее содержание требования, выступают для Гая еще одним показателем принципиального характера деления исков на вещные и личные.

6  Здесь Гай вводит другое деление исков: иски о возмещении, штрафные и смешанные.

7  См. также ниже, 4.173.

8  Слово lex в термине legis actio скорее выражает идею ритуальной неизменности и торжественности действа, нежели происхождение иска от особого, более авторитетного источника права (этот тип исков возник до Законов ΧΙΙ таблиц; считалось, что они обладают самостоятельной юридической силой и сами выступают источником права). Так, объясняя отнесение захвата залога к искам по закону, Гай (4.29) отмечает, что он сопровождался торжественным заявлением (certis verbis pignus

capiebatur). Lege agere = certis verbis agere.

9  Имеется в виду заключение коллегии понтификов.

10  Сумма присяги поступала в храм Сатурна, где хранилась казна римского народа.

11  Спор о свободе раба разворачивался между тем, кто утверждал его свободу (adsertor in libertatem), и господином раба; та же процедура

330