!Учебный год 2024 / Дожд

Книга четвертая

использовалась и для отпуска раба на волю – manumissio vindicta (см. выше, 1.17 и примеч.). Участие в ритуале адсертора вторично, поэтому обоснование Гая исторически сомнительно: он нередко смешивает современные ему традиционные формы и их первичные смыслы.

12  Lex Pinaria – точная дата неизвестна, предположительно конец IV в. до н.э.

13  Если вопрос относится ко всей виндикации в совокупности слов и ритуальных действий (сжатому выражению притязания – breviter ei et quasi per indicem rem exponere, «кратко и как бы знаками излагать дело», как говорится в 4.15), то ответ концентрируется именно на ритуальном наложении жезла, которое отвечает архаическому порядку общезначимых действий и мифологическому мировоззрению. «Виндицировать» – собственно, совершать ритуальное касание жезлом (vindicta) вещи в особом ритуальном контексте (in iure).

14  Описание личного иска с присягой (legis actio sacramento in personam) до нас не дошло. Тем более существенно свидетельство Гая о том, что разбирательство по вещному иску в итоге процедурно приводилось к схеме иска личного, которую следует считать первичной. Этот порядок говорит о том, что любое разбирательство в ту эпоху строилось как личное, тогда как категория вещных прав – и соответствующих притязаний – еще не признавалась.

15  См. ниже, 4.91 и 4.94.

16  Здесь Гай апеллирует к современной ему форме процесса с присягой в суде центумвиров, в котором иски посредством законных слов продолжали применяться даже после общей отмены этой формы процесса по законам Августа о правосудии 17 г. до н.э. См. ниже, 4.31. Палаты суда центумвиров даже именовались hasta.

17  Не рискуя подвергнуться штрафу. Ср. 4.13.

18  Предположительно конец IV в. до н.э.

19  Гай упоминает только арбитра, исходя из наименования судьи для раздела общей собственности – arbiter communi dividundo (как и сам иск назывался arbitrium communi dividundo), но это не означает, что текст заявления отличался от обычного.

20  См. ниже, 4.33.

21  Damnatus – недвусмысленная отсылка к legatum per damnationem (легату по приговору), в архаическую эпоху равному по последствиям судебному решению. Damnatio (ср. condemnatio в формуле иска) влечет особый подчиненный статус лица (обременного легатом наследника, присужденного), что и выражает его подверженность наложению руки

331

Предметный комментарий

(первоначально – внесудебной личной расправе). Эта модель применяется по традиции и для указания на юридическую силу судебного решения.

22  VINCITO – предписание XII таблиц (3.3) в отношении лица, подвергнутого наложению руки.

23  Это случаи manus iniectio pro iudicato.

24  О законе Публия и законе Фурия (lex Furia de sponsu) см. 3.121 sq., 3.127 sq.

25  Lex Furia testamentaria 184 г. до н.э. См. 2.225. 26  Lex Marcia 350 г. до н.э.

27  Закон неизвестной даты.

28  Обычно такая гарантия (cautio iudicatum solvi) взималась с неформального процессуального представителя ответчика (procurator ad litem; см. ниже, 4.94), который в стипуляционной форме еще до начала процесса обещал исполнить возможное судебное решение. Здесь же она взимается с самого ответчика.

29  Уплата ренты назначалась в зависимости от продолжительности аренды либо цензорским указом (lege censoria) на пять лет, либо преторским (lege praetoria) – на 100. Слова Гая обнимают оба вида указов о ренте.

30  Lex Aebutia датируется серединой II в. до н.э. О его содержании консолидированного мнения нет.

31  Законы Августа об отправлении правосудия (leges Iuliae de ordine iudiciorum privatorum) 17 г. до н.э. окончательно (после закона Эбуция) отменили древний вид процесса (за немногими исключениями – см. 4.31 и примеч. к 4.16), утвердив процесс по формуле в качестве основного порядка (ordo). См. ниже, 4.104. Находка lex Irnitana (опубликован в 1985 г.) подтвердила идею М. Влассака, что из двух законов один относился к Риму, другой – к муниципиям.

32  Формула иска «составляется» претором для конкретного дела, отсюда техническое указание на процесс по формуле (per formulas agere) – per

concepta verba agere.

33  Формула иска откупщика прямо апеллировала к старинной практике захвата залога, увязывая сумму присуждения с прежним порядком. Это один из примеров иска с фикцией иска посредством законных слов, о которых Гай говорил выше (4.10), обосновывая обширное отступление про legis actiones, хотя здесь фикция относится лишь к расчету суммы присуждения.

34  Досл. «по законному праву» (legitimo iure).

332

Книга четвертая

35  Преторский наследник не считается наследником по ius civile (претор не может создавать цивильных наследников), поэтому он не может ни истребовать вещи наследодателя как свои (виндицировать), ни обращать взыскание на должников наследодателя по цивильным искам, но лишь по преторским – с фикцией.

36  Agerius (от ago – «подаю иск») – бланкетное наименование истца (actor); соответственно ответчик обозначался Negidius (от nego – «отрицаю»).

37  Л. Тиций – третье лицо, наследодатель и не участвует в процессе. Упоминая его, истец обращает на себя присуждение по иску, которое следовало лицу, правопреемником которого он является.

38  Публий Рутилий Руф – выдающийся юрист, консул 105 г. до н.э.

39  Иск введен Сервием Сульпицием – великим юристом, консулом 51 г. до н.э., во время его претуры в 55 г. до н.э. Формулы actio Serviana и actio Rutiliana см.: Lenel O. Das Edictum perpetuum. 2. Aufl. Leipzig, 1927. S. 427 sq., 431 sq.

40  Традиционная датировка actio Publiciana – середина I в. до н.э.

41  Фикция Публициева иска, собственно, относилась к истечению срока, необходимого для давности, а не к осуществлению самого приобретения по давности.

42  Damnum decidere – выражение архаической лексики, возможно, указывало на ритуальную форму примирения сторон (decidere– «отрубать»).

43  См. выше, 3.210–219.

44  Iudicium datur – возможен перевод: «устанавливают процесс»: iudicium – и формула, и стадия процесса; datio iudicii – акт установления процесса (издания формулы иска).

45  Actio utilis – иск по аналогии, преторский иск, основанный на стабильной формуле какого-либо иска, предусмотренной в эдикте (actio edictalis), но учитывающей новые обстоятельства (иск по факту, actio in factum – см. 3.46). См. также 2.78, 2.253, 3.84, 3.202, 3.209, 3.219.

46  Ср. 3.84.

47  Quod factum est – возможен перевод: «что было сделано».

48  Гай подчеркивает принципиальную черту нового процесса по формуле

– принцип денежного присуждения, который зависит от кондемнации формулы, всегда предписывающей судье присудить ответчика к уплате денежной суммы (omnis condemnatio pecuniaria).

49  Приводя в пример именно виндикационный иск и иск о предъявлении определенной вещи (подготовительный к виндикации), Гай явно мыслит слова ea res формулы как указание на вещь (в узком смысле),

333

Предметный комментарий

а не на абстрактное «дело» (тяжбу). Сходным образом выше, 4.47, в формуле in factum иска о поклаже за основу оценки тяжбы (litis aestimatio) принимается стоимость вещи (хотя искомый объем присуждения и нацелен на выявление положительного интереса истца – id quod interest и в этом смысле – цены дела, а не вещи). Ср. 4.186, где явно обсуждается объем присуждения по иску – «какова будет цена этого дела».

50  Causa cadit (ср. 4.58, 4.68.) – выражение использует свойственный термину causa смысл юридически значимого действия, сделки, в согласовании и одновременно в оппозиции к предмету процесса – отдельному делу (res: rem perdere = litem perdere): превышая требование, истец обрекает всю процедуру на провал.

51  Ниже (4.60) это положение излагается подробнее на примере иска из договора поклажи.

52  Cognitor aut procurator – о видах процессуальных представителей см. 4.85–86.

53  См. ниже, 4.122.

54  Iniqua formula – неправомерная формула; здесь хорошо видно, что aequum совпадает по смыслу с ius (aequus = iustus), а не указывает на расхождение между правом и справедливостью (неким более адекватным критерием). Ср. 4.75, 4.116, 4.126–128, 4.133.

55  Ex ea parte = ex parte actoris («на стороне истца») – техническое выражение (см. D. 2.1.7.1), означающее исковое требование: претор не восстанавливает право, утраченное вследствие установления процесса (litis contestatione), когда требование переходит в процессуальную форму и в материальном плане исчерпывается (консумируется). См. ниже, 4.106–107.

56  Имеются в виду эксцепции – основное техническое средство претора по «исправлению» права. Об эксцепциях см. ниже, 4.115 sqq.

57  Факты, указанные в демонстрации, не фиксируются в litis contestatio (не контестируются): предметом тяжбы могут стать только положения, выраженные в интенции; на них и распространяется консумирующее действие. Подробное разъяснение дается ниже, 4.60.

58  Infamia – бесчестье; такие иски называют инфамирующими. См. подробнее ниже, 4.182.

59  4.47.

60  Demonstratorio modo – посредством, при помощи демонстрации.

61  Iuris contentio inferatur – возможен перевод: «приводится утверждаемое право», право, о котором идет спор в суде. Бекинг предлагал

334

Книга четвертая

«исправить» [contentio] <intentio>, но iuris intentio – даже в оппозиции к изложению фактического состава в демонстрации – неоправданно или чрезмерно лаконично.

62  Лакуна не позволяет судить, придается ли такое же значение превышению, допущенному в демонстрации, и делаются ли из явной связи обобщающей интенции («все что по этому делу…») с формулировкой демонстрации («поскольку…» – с указанием фактического состава) столь же жесткие выводы.

63  В параллельном месте «Институций» Юстиниана (I. 4.6.30): «В исках же по доброй совести судье предоставлено свободное усмотрение (libera potestas) производить оценку по принципу доброго и соразмерного (ex bono et aequo), сколько следует вернуть истцу. В это входит также то…» Об определении содержания обязательств по доброй совести на основе принципа доброго и соразмерного (ex bono et aequo) Гай говорит в 3.137.

64  Зачет (compensatio) в исках по доброй совести оставлялся на усмотрение судьи, но в то же время считалось, что это его обязанность (officium iudicis), – см. ниже, 4.63.

65  Это самый обширный список исков по доброй совести в классическом сочинении, но он не включает известный Гаю иск из договора ссуды (как и список инфамирующих исков – 4.182). В «Институциях» Юстиниана (I. 4.6.28) этот список продолжают иски из ссуды, залога, о разделе наследства, о разделе общей собственности. Последние два – нововведение Юстиниана. Нет никаких оснований интегрировать эти иски в список, представленный в Веронском палимпсесте (как это делает Манте).

66  Defraudator несет негативный оттенок смысла: fraus (коварство, нарушение норм кредита) по отношению к кредиторам.

67  Об этом же говорит Павел (D. 46.8.5), но также не называет имен правоведов.

68  Actio de peculio выше не упоминалась. Гай обращается к этому иску, развивая тему ограничения объема требования в интенции: по иску о пекулии домовладыка или господин раба отвечал по сделкам подвластного лишь в объеме пекулия – имущества домовладыки, номинально закрепленного за подвластным.

69  In solidum – отсюда устойчивый термин «солидарное обязательство». Иск в полном объеме можно подать и против подвластного сына, заключившего сделку, и против домовладыки, давшего ему приказ.

70  Fidem sequi – традиционная идиома, выражающая идею кредита (Цельс в Ulp. D. 12.1.1 pr.). Вступая в сделку с подвластным, контрагент имеет

335

Предметный комментарий

в виду домовладыку, поскольку сделка касается имущества домовладыки (у подвластных не может быть ничего своего), который самим фактом выделения пекулия, назначения подвластного управляющим или тем, что дал приказ заключить сделку (iussum), принимает на себя последствия сделки, формально заключенной другим лицом – подвластным. См. ниже, 4.71: ex voluntate patris dominive contrahi videatur («считается, что сделка заключается по воле домовладыки или господина раба»).

71  Exercitor («судовладелец») – хозяин корабля, тогда как magister navis («начальник корабля») – управляющий, которому поручено заведование кораблем.

72  Ita ius dicit – ius dicere относится к первой стадии процесса, на которой претор дает юридическую квалификацию дела, что и выражается в редакции формулы.

73  Cibaria – типичный объект для рассуждений юристов республиканской эпохи.

74  Речь должна идти не о самом подвластном, а о том, кто заключал сделку с подвластным, который действовал по приказу домовладыки, и кому следует иск (actio quod iussu).

75  Noxae dedere – выдавать подвластного в возмещение ущерба (основная гипотеза манципации подвластного, см. 1.140 и 1.141). Noxa – «вина», «проступок».

76  Caput sequuntur – здесь caput указывает на нарушителя. Правило (cp. Noxa caput sequitur) показывает, что ответственность по иску не связана с ответственностью за действия подвластных, но только с potestas в отношении порочного лица, – поэтому она и фиксируется на момент подачи иска.

77  Quiescere – перевод связан с оппозиционным resuscitari (infin.) – «пробуждаться». Этот образ соответствует обычному у Юлиана выражению in suspenso esse, pendere (находиться в подвешенном состоянии), но использование другой лексемы указывает и на другого автора – очевидно, прокулианца (Лабеон, Нерва, Прокул).

78  В тексте – voluntariae («добровольные», «произвольные»). 79  Ita ius dicitur – см. 4.72 и примеч.

80  Cp. 3.85.

81  См. ниже, 4.103 sqq.

82  Далее следует обширная лакуна, в которой, судя по упоминанию закона XII таблиц, речь шла об ответственности за вред, причиненный действиями животных – actio de pauperie.

336

Книга четвертая

83  Certis verbis – та же лексема описывает иски по закону: lege agere = certis verbis agere. См. выше, примеч. 8.

84  Ex solo mandato… constituitur – constituere относится к редакции формулы; ср. 4.87: actio constituitur. См. также выше, примеч. 32.

85  Caveat ratam rem dominum habiturum – речь идет о технической гарантии одобрения действий добровольного представителя со стороны представляемого (dominus litis), поскольку в отсутствие торжественного назначения он мог проигнорировать результаты процесса и предъявить иск от своего лица. В этом случае гарантия (cautio) вступала в силу как обязательство представителя возместить возможный ущерб противнику, вызванный повторением процесса. См. ниже, 4.98.

86  1.144 sq.; 1.173 sq.

87  Iudicium accipere – техническое выражение, указывает на формальное вступление в процесс (согласие с формулой). Возможен перевод: «лицо, указанное в формуле».

88  Sponsores – древнейший вид поручительства. См. 3.115 sq. Упоминание спонсоров указывает на древность описываемого порядка.

89  Cм. 4.16.

90  Praeiudicialis – преюдициальная, специально предназначенная для установления процесса. Обратим внимание на то, что спонсия в данном случае представляет собой не обещание, а провоцирующий вопрос к противнику. См. также 4.165 sqq.

91  Domini loco habetur – «уподобляют хозяину тяжбы»; dominus = dominus litis («представляемый»).

92  См. 4.30 и примеч.

93  Различение формул с интенцией, составленной по праву, и с интенцией, составленной по факту, см. выше, 4.47.

94  Очевидно значение ipso iure как указания на материальное право (= ipso iure civili), а не на автоматизм действия нормы, что упускает из виду Мантовани, предлагая неудачный перевод (как и ниже, 4.107 и 4.108).

95  Lex Ollinia неизвестен; возможна ошибка в написании.

96  Ср. рассуждение о фикциях, возводящих формулу к иску посредством законных слов (4.32–33), а также об исках, уподобляющихся искам посредством законных слов (actiones, quae ad legis actionem exprimuntur), в оппозиции к искам, обладающим собственной силой, в 4.10.

97  См. 3.189.

337

Предметный комментарий

98  Лицо, заключившее дополнительную стипуляцию с тем же предметом. См. 3.110 sq.

99  См. 3.120.

100  Ср. выше, 3.180, где приводится принцип, сформулированный республиканскими юристами (veteres): «до установления тяжбы должник должен дать, после установления тяжбы его следует присудить, после присуждения он должен исполнить судебное решение (ante litem con-

testatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere)».

101  Фраза omnia iudicia absolutoria esse, видимо, должна восприниматься в данном контексте в переносном смысле. Юридико-технически она означает, что формулы (iudicium = formula) любого вида содержат оговорку об оправдании ответчика (si non paret, absolvito).

102  Проблема допустимости исполнения после установления процесса связана с тем, что установление тяжбы (litis contestatio) по личному иску погашало (консумировало) требование: в отсутствие материального обязательства исполнение – при строгом подходе (который исповедуют прокулианцы вслед за veteres – cp. 3.180) – следует считать исполнением недолжного. Сабинианцы переводят проблему в процессуальный план (см. пред. примеч.). Прокулианцы отчасти соглашаются с ними: применительно к искам по доброй совести они говорят об усмотрении судьи.

103  В изложении процессуальных форм Гай следует порядку преторского эдикта: после исков, которые занимали основной объем эдикта, следуют специальные средства: эксцепции и прескрипции, интердикты и преторские досудебные стипуляции. Помещение порядка вызова в суд (in ius vocatio), с которого традиционно начинался эдикт (как еще Законы ΧΙΙ таблиц), в самый конец изложения (4.183–187), видимо, связано с тем, что специальные штрафы, предусмотренные претором за неявку, также приводились в конце эдикта.

104  Exceptio pacti conventi – перевод дословный: pactum conventum – несомненно, гендиадис с единым значением. Pactum (соглашение, пакт) в римской правовой системе противопоставляется contractus (договору, контракту) как «голое» соглашение, фиксирующее волеизъявление, в отличие от соглашений типичной формы или содержания (каузы), которые дают эффект по цивильному праву (iure civili). Такое «голое» соглашение признается, однако, претором, который защищает его на стороне ответчика (ex parte rei) эксцепцией (exceptio pacti conventi) (см. 4.57).

105  Causa cognita – по изучении дела; контекст противопоставляет средства защиты, указанные в эдикте, и те, которые претор предоставляет ad hoc – по разовому декрету (ср. accomodat).

338

Книга четвертая

106  Приводятся формулы эксцепции об умысле (exceptio doli) и эксцепции о достигнутом соглашении (pacti conventi).

107  Эксцепция о применении насилия (заключении сделки под воздействием страха) – exceptio metus (quod metus causa factum est).

108  Эксцепция об умысле – exceptio doli (полную формулу см. 4.119). 109  Эксцепция о сделке, заключенной вопреки закону – exceptio legis.

110  Эксцепция о деле, по которому вынесено судебное решение или которое стало предметом судебного разбирательства, – exceptio rei iudicatae vel in iudicio deductae (см. выше, 4.106–107).

111  Cм. 4.56.

112  Требование погашалось, собственно, не эксцепцией, а самим установлением тяжбы (litis contestatione –3.180). Употребленное здесь выражение potestas agendi стало юридико-техническим термином. Ср. 4.89; 4.124, а также I. 4.11 pr.

113  Допускается повторение процесса, чтобы ответчик мог воспользоваться эксцепцией.

114  В тексте – praestatio («предоставление»), однако речь не об отсутствии предоставления, которое ожидается только в будущем, а об отсутствии притязания у кредитора, поскольку срок еще не наступил. Оппозиция между заключенным обязательством (obligatio contracta) и отсутствующим пока требованием – глубокая разработка римской юридической науки.

115  Praescriptio – досл. «то, что написано прежде (спереди)». Прескрипция вставляется в формулу до интенции, устанавливая тем самым пределы требования, введенного в процесс.

116  Досл. «если это дело не создаст преюдиции о наследстве». В данном случае оговорка относится к иску об отдельной вещи из состава наследства: решение по такому делу предрешало бы последующие разбирательства о наследстве в целом, поскольку оно официально фиксировало бы наличие у истца наследственных прав. Прескрипция же позволяла избежать того, чтобы решение по одному делу оказалось предварительным решением по другому и создало бы в этом смысле положительную преюдицию.

117  Дальнейшая обширная лакуна может соответствовать фрагментам «Институций» Гая, представленным в кн. 45 Дигест Юстиниана (D. 45.1.76 pr., 45.1.141 pr.). Речь там идет о преюдиции и прескрипции

впользу истца, позволявших реализовать право выбора кредитора при альтернативном обязательстве, если оно было специально оговорено

встипуляции. Еще ниже речь уже идет о прескрипциях в формулах по искам о стипуляциях, совершенных в пользу рабов.

339

Предметный комментарий

118  Auctoritas см. также 3.224.

119  Quasi possessio – термин применяется к бестелесным вещам, владению правом (iuris quasi possessio). Слова Гая реабилитируют целый ряд классических текстов по этому предмету.

120  Этимологически interdictum (от interdicere) – запрет. Гай подчиняет классификацию преторских приказов этому значению слова, что приводит к определению (definitio) интердиктов как запрещающих предписаний, но и позволяет интегрировать их в сферу особых разовых распоряжений претора (decreta).

121  Formula arbitraria – формула, которая наделяла судью правом обратиться к ответчику с приказом (аrbitrium) удовлетворить требования истца в натуре во внесудебном порядке и таким образом предусматривала более широкие полномочия судьи.

122  Гай не скрывает скептического отношения к причислению интердиктов для приобретения владения к владельческим. Такая оценка традиционной классификации отвечает современной.

123  Interdictum Salvianum – одно из древнейших внедоговорных средств защиты; позволял в обеспечение арендной платы прибегнуть к удержанию вещей арендатора, ввезенных и внесенных (invecta et illata) на арендованный участок.

124  Формулы интердиктов приводятся ниже, 4.160.

125  Nec vi, nec clam, nec precario ab adversario (possidere) – так называемая оговорка о порочном владении (exceptio vitiosae possessionis) содержит характеристики правомерного владения через отрицание пороков, которые возможны при вступлении во владение: насилие, кража или прекарий (по просьбе из милости). Пороки владения относительны и фиксируются только по отношению к предшественнику. Это качество определяет оспоримость порочного владения: предшественник (и только он) может нарушить такое владение (см. 4.154). См. далее, 4.160 и примеч.

126  Гай употребляет выражения accessio possessionis и accessio temporis как взаимозаменяемые.

127  Учение об удержании владения голым намерением (solo animo retinere possessionem) разработано Прокулом (D. 43.16.1.25, 41.2.27), тогда как Гай следует учению сабинианской школы (хотя и хорошо знаком с сочинениями Прокула о владении – 4.163). Говоря plerique («многие», «большинство»), Гай свидетельствует, что учение не получило всеобщего признания.

128  Речь о специальном интердикте De vi armata («О применении вооруженной силы»), который не включал оговорку о порочном владении.

340