§ 67. Пополнение процессуальных норм (аналогия). Толко­вание предполагает существование юридической нормы, к дан­ному случаю относящейся. Но могут встретиться случаи, юри-

181

дическими нормами не обнимаемые; тогда для разрешения их обращаются к пополнению норм.

Необходимость пополнения закона судебными местами, или применения законов по аналогии, вытекает из необходимости отделения судебной власти от законодательной. При всей-предусмотрительности законодатель не в состоянии обнять вполне всего разнообразия жизни. Преподаваемые им правила основываются на данных прошедшего, которые могут значи­тельно усложняться и видоизменяться в будущем. Необходи­мость сообщить законам значительную прочность, частыми из­менениями законодательства ослабляемую, приводит и к необ­ходимости признать за судебными установлениями право пополнения неизбежных его пробелов. Пополняя закон, судья становится на место законодателя, но проникается его духом, стараясь разрешить встретившийся вопрос так, как он был бы разрешен самим законодателем, если бы представился ему при формулировании закона. Чем менее способен законодатель к обобщениям, чем более конкретный характер имеют препода­ваемые им правила, тем более встречается и необходимость в судебном пополнении.

Законы и кодексы, создавшиеся из разрешения отдельных казусов, вызывают судебное пополнение в наибольшем объеме. Напрасно государственная власть восстает против него: запре­щая судам становиться на место законодателя, она вынуждена ставить законодателя на место суда и предоставлять ему разре­шение отдельных казусов.

Пополнение, подобно толкованию, имеет установившиеся уже правила. Главнейшие из них суть:

1) пополнение закона юридически возможно тогда только, если все меры толкования недостаточны для выяснения его действительного смысла и для разрешения на основании закона встреченного судом вопроса;

2) как и толкование, пополнение предполагает существова­ние закона, обнимающего, впрочем, не тождественные с рас­сматриваемым, а подобные ему случаи. Это подобие определя­ется сходством целей по началу: ubi eaclem legis ratio, ibi eadem legis dispositio¹;

¹ Когда основания законов одни и те же, тогда и применение зако­нов совпадает (лат.).

Против этого начала существенно грешили глоссаторы и позднейшие как французские, так и немецкие практики. Встречаясь с деяниями, в которых недоставало требуемых законом признаков состава преступле­ния, они, однако, относили их к деяниям наказуемым, но только не нормальными, а пониженными наказаниями; между тем такие деяния не представляли в действительности подобия с деяниями преступными, так как цель законодателя ограничивалась наказанием лишь деяний, всем условиям состава преступления отвечавшим.

182

3) для пополнения, как и для толкования, имеет силу пра­вило, что обязанности не предполагаются; на этом основании не подлежит судебному пополнению уголовное законодательство по вопросу об объеме преступных деяний, так как обязанность подчиниться наказанию есть одна из самых тяжких обязанно­стей; прочие же части уголовного законодательства могут быть пополняемы по общим правилам.

По источникам пополнение обыкновенно делится на попол­нение закона при помощи самого закона и пополнение закона при помощи науки права. Первое, встречаясь с отсутствием в законе общего правила, данный случай обнимающего, стремит­ся построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого законодательства. От распространи­тельного толкования оно отличается тем, что идет за пределы действительной воли, законодателем выраженной, и, руковод­ствуясь legis ratio, создает общее правило, в законе не содер­жащееся. Пример пополнения процессуального закона на осно­вании самого закона представляет циркулярный указ общего собрания кассационных департаментов 15 января 1877г., кото­рый, встретившись со случаями возбуждения уголовного пре­следования у мировых судей без законного основания, разъяс­нил, что мировые судьи могут прекращать такие преследования без судебного разбора и вызова подсудимого, подобно тому как и окружные суды . Пополнение закона при помощи науки права обнимает такие случаи пробелов, которые не имеют по­добных себе, законом разрешенных; необходимость дать ответ на них приводит к необходимости обратиться к природе юри­дического института, часть которого они составляют, построив на основании его общее правило, которое было бы пригодно и для случая рассматриваемого. При этом, конечно, представ­ляется в высшей степени важным истинное уразумение юри­дической природы института, для чего необходимо сообра­зовывать его со всей системой законодательства и с данными

науки.

§ 68. Судебное ограждение личной свободы. Государствен­ная задача судебной власти — ограждение прав, законом даро­ванных, против всех нарушителей их. Суд ограждает права го-су дарственные, общественные и личные. Но в основании всех прав личности лежит ее свобода. Поэтому естественно, что од­ной из главнейших функций судебной власти признается огра­ждение свободы личности, на стражу которой становится суд для устранения посягательств, направленных против нее как

¹ Здесь Сенат правильно пополнил закон, отсутствующий в поста­новлениях о мировом разбирательстве, законами, изложенными в поста­новлениях о производстве в окружных судах. Необъяснимое отступление от этого разъяснения см. в кассационном решении 1876/334 по делу Крука.

183

преступными действиями частных лиц, так и распоряжениями властей посторонних. Самостоятельной и независимой в от­ношении внешнем судебная власть может быть признана только там, где она в состоянии доставить действительную безопасность личной свободе против посягательств всякого

рода.

Эта забота уже исстари руководила английским законода­тельством. По хартии Безземельного, „nullus liber homo capia-tur vel imprisonetur... nisi per legale judicium parium suorum, vel per legem terrae"¹. Но правительство успевало обходить это правило, и произвольные аресты в эпохи религиозного пресле­дования и абсолютизма сделались весьма часты. Для противо­действия им парламент настоял на известном акте Карла II 26 мая 1679г.², который подтвердил прежние права личной свободы и дал ей новые гарантии. Им постановляется, что: 1) всякий арестованный имеет право требовать от любого на­личного судьи или канцлера writ of habeas corpus, причем за невыдачу такого приказа судья подвергается денежному взы­сканию в пользу потерпевшего в 200 ф.ст.; 2) получивший приказ habeas corpus имеет право требовать представления сво­ей личности судье, который обязан немедленно исследовать его дело; если окажется, что он задержан не за тяжкое преступле­ние, то немедленно освобождается; если же он задержан за тяжкое преступление, то имеет право требовать, чтобы судья назначил срок, в течение которого должно состояться предание суду, и может быть освобожден судьей по представлении пору­чительства; 3) запрещается под угрозой тяжких наказаний от­сылать английских подданных для заключения в тюрьмы Шот­ландии, Ирландии или за морем; 4) запрещается подвергать вторичному задержанию за то же деяние лицо, освобожденное по приказу habeas corpus; 5) устанавливается срок не свыше 20 дней, в течение которого каждый арестованный должен быть представлен судье по его требованию; 6) для тюремщиков и должностных лиц, оказывающихся виновными в неисполнении изложенных правил, установлены тяжкие наказания и крупные денежные взыскания.

Наше прежнее законодательство не давало суду никакой возможности бороться с произвольными арестами в ограждение

¹ Ни один свободный человек не будет арестован или заключен в тюрьму... иначе как по законному приговору равных и по закону страны (лат.}. Имеется в виду фундамент английской конституции — Великая хартия вольностей (Magna Charta Libert at urn), подписанная в 1215 г. королем Иоанном Безземельным.—Прим. ред.

² Речь идет о знаменитом Акте о лучшем обеспечении свободы под­данного и о предупреждении заточения за морями (Habeas Corpus Act). Он был принят парламентом, а король Карл II был лишь вынужден его утвердить.—Прим. ред.

184

личной свободы. Только уставы 20 ноября в Уставе уголовного * судопроизводства постановляют:

Ст.8. Никто не может быть ни задержан под стражей иначе как в случаях, законами определенных, ни содержим в поме-¹ щениях, не установленных на то законом.

Ст.9. Требование о взятии кого-либо под стражу подлежит исполнению лишь в том случае, когда оно последовало в по­рядке, определенном правилами настоящего устава.

Ст. 10. Каждый судья и каждый прокурор, который в пре­делах своего участка или округа удостоверится в задержании кого-либо под стражей без постановления уполномоченных на то мест и лиц, обязан немедленно освободить неправильно ли­шенного свободы.

Ст.11. Судья или прокурор, до сведения коего дошло, что в пределах его участка или округа кто-либо содержится не в над­лежащем месте заключения, должен принять меры к содержа­нию его в установленном порядке.

Ст.431. Постановление о взятии под стражу предъявляется обвиняемому при самом отправлении его в место заключения и во всяком случае до истечения суток со времени задержания. Копия с сего постановления доставляется в место заключения

обвиняемого.

При начертании ст.8—11 УУС составители его имели в виду те же цели, которые преследовались английским Ha­beas Corpus Act, что доказывается и ссылкой их на этот па­мятник. • . Органами охранения свободы граждан признаются судьи и чины прокурорского надзора, без различия степеней и ранга их в иерархической подчиненности. Мировые судьи в этом отно­шении вполне уравнены с членами общих судебных мест, чле­ны окружных судов — с членами судебных палат. На почетных мировых судьях функция эта лежит в том же объеме, что и на судьях участковых. Равным образом и судебные следователи пользуются правами, в рассматриваемых постановлениях из­ложенными.

Но на судебную власть возложено охранение свободы лишь против незаконных ее стеснений. Эта незаконность может за­ключаться или в отсутствии законного основания задержания, или в незаконности его по месту.

Задержание незаконно по отсутствию законного основания, если оно произведено некомпетентными лицами или не в уста­новленном порядке.

Задержание, произведенное местами и лицами, не имею­щими на то права, представляется незаконным и подлежащим

отмене.

Нормальным органом задержания признаются судебные места; только их и имел в виду первоначальный текст ст.8, ко-

185

I

торым признавалось незаконным всякое задержание, произве­денное не в „случаях и порядке, указанных в сем уставе". Но общее собрание Государственного совета в 1864г. нашло, что „так как кроме преступлений и проступков, преследуемых определенным в сем уставе судебным порядком, могут быть' случаи, в которых административная власть вынуждена будет прибегнуть к задержанию неповинующихся ее распоряжениям и вообще таких лиц, которых невозможно оставить на свободе в видах предупреждения и пресечения нарушений установлен­ного порядка и общего спокойствия, то осторожность требует не ограничивать задержание под стражей случаями, в сем уста­ве указанными, но выразить ту мысль, что никто не может быть задержан под стражей иначе как в случаях, законами определенных ".

Поэтому неправильно считать всякое задержание, вне слу­чаев уголовного судопроизводства примененное, незаконным. От такой ошибки, весьма частой в начале реформы, предосте­регают судей и сенатские разъяснения, которыми законным признавалось согласно точному смыслу ст.8 задержание, про­изведенное по распоряжению гражданского суда или по распо­ряжению административных властей (1867/396, Шпалинского; апел. 1867г. по делу Давыдова). Но Сенат впал в другую крайность, утверждая, что предоставленное судьям и прокуро­рам право освобождения незаконно задержанных относится „исключительно лишь к заключенным по делам уголовным и не имеет никакого применения" к заключенным на ином основа нии, например по делам гражданским или административны (общ. собр. 1880/12).

Законодатель никогда не имел в виду поставить судеб ную власть в столь узкие пределы. По внесении проекта 1863 г, в Государственный совет тогдашний министр внут­ренних дел Валуев в замечаниях своих, между прочим, хо­датайствовал не об освобождении администрации при приме­нении ею личного задержания от всякого контроля суда, а лишь о смягчении такого контроля, предлагая ввести прави­ло, по которому суду запрещалось бы освобождать задер­жанных ею лиц без предварительного с администрацией сношения. Но соединенные департаменты не нашли возмож­ным согласиться даже с таким предложением; в журнале их сказано¹: „Признавая необходимость в уставе уголовного су­допроизводства таких правил, которыми ограждалась бы личность граждан от противозаконных задержаний, нельзя вместе с тем постановлять, как полагает министр внутренних дел, что лица, арестованные по распоряжению административ­ных властей, не могут быть освобождены без предварительно-

¹ Журн. соед. деп. Госуд. совета. 1864. № 47. С.39, 40.

186

го с ними сношения. Такое ограничение права освобождать незаконно задержанных лиц было бы равносильно его уничто­жению, потому что давало бы только повод различным властям к переписке и к пререканиям, в течение коих неправильно за­ключенный оставался бы под стражей".

Приведенная выдержка с очевидностью доказывает, что контролю судебной власти закон предоставил всякое задержа­ние, как судебное, так и административное, вручив лицам су­дебного ведомства право немедленного прекращения всякого незаконного задержания по их инициативе и их властью. Им принадлежит право определить, имеет ли данный орган власть задержания по закону, не превысил ли он предоставленных ему пределов и был ли при этом соблюден порядок, установ­ленный законом для ограждения личности.

Распоряжения мест и лиц, не имеющих власти задержания, подлежат немедленной отмене. Таковы распоряжения должно­стных лиц, которым закон ни в каком случае не предоставляет власти задержания; наравне с ними стоят и распоряжения ча­стных лиц.

Даже распоряжения о задержании, исходящие от органов, имеющих на то право, но с превышением предоставленной им власти, не могут быть оставляемы в силе. Так, суд граждан­ский может определить задержание по гражданскому взыска­нию, распоряжение же о задержании, исходящее от граждан­ского суда по уголовному делу, есть распоряжение органа не­компетентного, действие которого должно быть прекращено силой стЛО УУС. Но если задержание применено компетент­ным органом, то ему же принадлежит и право судить о доста­точности имевшихся к тому оснований, так что поверке суда может подлежать лишь вопрос, произведено ли задержание в

случае, законом указанном.

Дальнейшим признаком законности задержания для судьи является соблюдение при этом установленного законом поряд­ка. В интересах обеспечения личности всякая власть, уполно­моченная на задержание, обязана сообщить управлению места заключения ее распоряжение с указанием, от кого оно исходит, в силу какого закона постановлено и кто именно должен быть задержан. Для того чтобы по этим существенным вопросам не оставалось никаких сомнений, постановления о задержании должны быть письменными. Иногда, впрочем, закон отсрочи­вает изготовление письменного постановления, например даже по делам уголовным, хотя на основании ст.431 УУС постанов­ление о взятии под стражу должно быть составлено и предъяв­лено арестованному немедленно, но тот же закон дозволяет от­срочить предъявление его до истечения суток со времени за­держания, так что в течение суток задержание признается законным и при непредъявлении задержанному письменного

187

постановления. В таких случаях, как разъяснено Сенатом (общ. собр. 1874/49, 1876/10), на судье, осведомившемся о задержании, лежит обязанность до освобождения задержанного исследовать, кем именно он задержан и законно ли такое за­держание, и приступить к освобождению лишь по утвердитель­ном решении этих вопросов.

Крупный вопрос в этой области: может ли судья входить в исследование достаточности данных для задержания, если оно применено компетентным органом? Он должен быть разрешен отрицательно, так как всякий орган, уполномоченный на -за­держание, тем самым уполномочен на разрешение вопроса о достаточности к тому данных. Только вопросы о компетентно­сти органа и о соблюдении порядка его, т.е..формальных усло­вий задержания, подлежат оценке суда.

Наконец, задержание незаконно по месту, если оно произ­водится в помещениях, не установленных на то законом. Толь­ко при заключении в надлежащем месте личность задержанного гарантирована в достаточной степени¹. Поэтому задержание, незаконное по месту, пресекается судом немедленно, хотя бы оно было произведено органами, имеющими власть лишения свободы, и в пределах их компетентности.

Порядок разбирательства при прекращении незаконного задержания законом не определен. Но оно может быть призна­но правильным тогда лишь, если судья или-проку pop убедятся в незаконности задержания; голословные заявления задержан­ного для этого недостаточны, ввиду чего представляется необ­ходимым в каждом случае ознакомиться с документами, имею­щимися в месте заключения, или даже снестись с властями, за­держание постановившими. Но в делах этого рода быстрота разбирательства представляется крайне необходимой, и опасно предписывать для него формальности, законом не установлен­ные. Словесный расспрос иногда здесь гораздо уместнее письменных сношений; если власть, задержание установив-¹ шая, даст недостаточные разъяснения или откажется вовсе от ответа, то судьи или прокурор имеют право считать за­держание незаконным и обязаны положить ему предел. При незаконности задержания по месту достаточен голый факт его.

Меры судебной власти при прекращении незаконного за­ключения по содержанию их двряки: освобождение задержан­ного или распоряжение о переводе его в надлежащее помеще­ние. Задержанный освобождается во всех случаях, когда за­ключение оказалось незаконным по своей причине, независимо

¹ По обязанность освобождения лежит на судебной власти и до по­ступления задержанного в место заключения, например при пересылке по железной дороге (общ. собр. 1885/38).

188

от того, произведено ли оно в надлежащем или ненадлежащем помещении. Если же задержание применено настоящими орга­нами в пределах предоставленной им власти и с соблюдением установленного порядка, но оказывается незаконным по мес­ту, то судебная власть имеет лишь право постановить о немедленном переводе задержанного в надлежащее помеще­ние.

§ 69. Полнота организации судебной власти. Внешняя са­мостоятельность судебной власти требует такого построения, при котором ее судебная деятельность отправлялась бы во всех своих частях независимо от прочих властей, в государстве су­ществующих. Суд должен быть силой, а для этого необходимо, чтобы в руках судебной власти сосредоточивались все меро­приятия, обеспечивающие возможность судебного разбиратель­ства и действительное осуществление судебных решений. Этот признак организации может быть назван полнотой судебной

власти.

В нашем прежнем процессуальном строе судебная власть была далеко не полна. Не только предварительное, но и фор­мальное следствие производилось полицией, от суда совершен­но независимой. Исполнение полицией судебных поручений было совершенно необеспечено; даже при исполнении судебных решений полиция фактически имела огромную власть, нередко совершенно парализовывавшую судебную деятельность. Ли­шенная всякой организации, адвокатура стояла отдельно от су­да, и адвокаты не подлежали судебному контролю. Прокуроры и стряпчие хотя и состоя ли при судебных местах, но не столько в помощь им, сколько для наблюдения за ними. Поставленная в столь неблагоприятные условия, судебная власть не имела достаточно силы и влияния, завися в действительности своей от доброй воли властей самых разнообразных; судебная деятель­ность была раздроблена, разъединена между многими незави­симыми властями.

Уставы 20 ноября поставили себе задачей объединить су­дебную организацию, дав судебной власти надлежащую полно­ту. Это достигается мероприятиями двоякого рода.

Во-первых, в систему судебного ведомства включены кроме судей такие должностные лица, деятельность которых необхо­дима в интересах беспрепятственного хода судебного разбира­тельства и вообще судебной деятельности с совершенным под­чинением их судебной власти. Так, в интересах гражданского правосудия к судебному ведомству отнесены нотариусы, судеб­ные приставы и дополняющие их судебные рассыльные. В ин­тересах уголовного правосудия сюда включены судебные сле­дователи. Прокуратура и адвокатура организованы при судеб­ных местах, действуют в связи с ними и принадлежат к судеб­ному же ведомству. При некоторых судебных местах учрежде-

189

ны особые должности переводчиков. Однако провести эту мысль до конца было бы практически невозможно. Средства государства ограничены, ввиду чего часть функций, с судебной деятельностью соприкасающихся, пришлось оставить в руках готовых органов других властей, не создавая для этого специ­альных органов в составе власти судебной.

В этих случаях для сохранения принципа полноты судеб­ной власти уставы 20 ноября прибегают к другому пути: орга­ны посторонних властей по исполнению функций судебного свойства, за ними оставляемых, подчиняются власти судебной. Это, таким образом, второй способ обеспечения полноты су­дебной власти.

Этот способ, выгодный для государства, представляется и наиболее правильным, так как при нем каждая ветвь государ­ственной власти остается в своих естественных границах. В применении его на Западе замечаются две различные систе­мы— английская и французская. По системе английской места и лица, действующие в видах судебного разбирательства, под­чиняются непосредственно суду, который в этом отношении имеет над ними значительную власть. Так, английский судья требует от частных лиц поручительство в надлежащем испол­нении обязанностей обвинителя и свидетеля, подвергает ответ­ственности полицию за упущения при исполнении его поруче­ний, налагает на чинов ее взыскания за неправильное обвине­ние, присуждает их к гражданскому вознаграждению потерпевшего. Французская система, сохраняя в руках самого суда власть над частными лицами, в процессе участвующими, переносит власть над должностными лицами по процессуальной их деятельности на прокурорский надзор, поставленный между судом и администрацией; как глава судебной полиции прокурор имеет дисциплинарную власть над всеми чинами последней, не исключая следственного судьи, действующего в этом качеству; как представитель правительства при судебных местах он яв­ляется посредником при сношениях суда со всеми иными уста­новлениями; как орган закона он возбуждает уголовное пресле­дование против виновных в его нарушениях.

Система русского законодательства по этому предмету еще не установилась. Составители уставов склонялись к английско­му типу и в этих видах предположили ввести непосредственные сношения судебных мест со всеми прочими установлениями (ст. 174—183, 186—-199 УСУ) и право судебных мест обращать­ся за содействием к подлежащим властям (ст.52, 189, 249, 270—272 и др. УУС); Параллельно с этим судебные уставы ввели и власть прокуратуры наподобие французского типа (ст.485 УУС). Однако благодаря особенностям нашего законо­дательства о порядке преследования и предания суду должно­стных лиц за преступления по службе, сохраненным уставами,

190

система ответственности их перед судом или прокуратурой не­посредственно не могла быть выдержана, так что уставами пре­доставлено было мировым судьям лишь незначительное право делать предостережения чинам полиции за упущения при ис­полнении возложенных на них поручений (ст.53 УУС первона­чальной редакции), отмененное законом 18 декабря 1879г.¹, и подобное же право — прокуратуре и общим судебным местам (ст.485, 486 УУС); во всех прочих случаях вопрос об ответ­ственности их может быть возбужден лишь по начальству. В соответствии с этим кассационной практикой разъяснено, что дисциплинарные меры, предоставленные судебным местам от­носительно частных лиц, в процессе участвующих, не могут быть применяемы ими относительно должностных лиц, кото­рые подлежат ответственности в ином порядке; так, должност­ное лицо не может быть признано недобросовестным обвините­лем и присуждено к уплате судебных издержек (1870/285, 1258, 1259; 1871/106, 257 и 1613; 1872/409); сомневаются даже во власти суда подвергать их дисциплинарным мерам, в ст.67 УСУ указанным, за нарушение порядка в судебном засе­дании². Таким образом, власть суда по отношению к посто­ронним ведомствам, участвующим в процессуальной деятельно­сти, представляется у нас крайне незначительной и надлежащее отправление судом своих функций далеко не обеспеченным. Исполнимость его распоряжений по этому предмету зависит от усердия других ведомств, на их, можно сказать, доброе усмот-р^ние предоставленного. Только в отношении к частным лицам суду принадлежат действительные права, обеспечивающие на­дежность судебного разбирательства, таковы право наложения денежных взысканий за неявку по призыву к суду, право при­вода, право осмотров, обысков и выемок, дисциплинарная власть* по наблюдению за порядком в судебных заседаниях и т. п. Меры эти будут рассмотрены в дальнейших местах на­шего труда.

§ 70. Самостоятельность суда в сфере судебного управле­ния. Недостаточно отделить органы суда от прочих государ­ственных органов и доставить в распоряжение их все необхо­димые средства судебного исследования и разбора. Смешение властей продолжалось бы и при сохранении за исполнительной властью, устраненной от судебного разбора, управления судеб­ными у станов лениями. Принцип разделения властей требует, чтобы и в этом отношении судебная власть отмежевалась от всех прочих, в государстве существующих.

¹ Действующий ныне текст ст.53 говорит лишь о сообщении об Упущениях полиции прокурору, который и в этом случае пользуется пра­вом, предоставленным ему ст.485 УУС.

² Общ. собр. 14 августа 1868 г. по делу Александровского.

191

С другой стороны, однако, судебные установления входят в общую систему установлений государственных и соприкасаются со столь разнообразными сторонами государственной жизни, что участие суда отвлекало бы его от нормальных обязанностей по судебному разбору. Оно вместе с тем приводило бы к тому же смешению властей, передавая суду исполнительные функции.

Из сказанного понятно огромное государственное значение вопроса о судебном управлении. Решение его определяет поло­жение власти судебной и даже постановку самого разбора; от него зависит, быть ли суду только органом, прикладывающим печать к распоряжениям других властей государственных, или самостоятельной государственной силой, волю верховной вла­сти в изданном ею законе ограждающей.

На почве русского законодательства вопрос о судебном управлении еще весьма молод. Уже во времена Петра I и Ека­терины II стремились отделить суд от администрации, но толь­ко в области судебного разбора. Мысль об отделении их в об ласти судебного управления выражена впервые уставами 20 ноября. Ими провозглашено, что судебное управление при надлежит самим судебным местам в круге ведомства каждого из них и сосредоточивается в кассационных департаментах Се­ната, проявляющих свою власть над всеми судебными установ­лениями империи, по новому законодательству образованными (ст.1, 64, 151, 160, 166—183, 249—252 УСУ). Единственно пе­ред властью судов, в видах обеспечения не-зависимости судей­ского убеждения, судьи подлежат ответственности за непра­вильные действия (ст.261—296 УСУ); это правило с незначи­тельными изъятиями распространяется и на прочих должностных лиц судебного ведомства. Судебным же местам предоставлено право издавать особые наказы, разрешать теку­щие вопросы управления по суду и принимать участие в заме­щении судебных вакансий. Мы встретимся еще с этими вопро­сами в дальнейшем изложении.

Но подле судебных мест в судебном управлении принима­ют участие и другие органы. Таковы:

1. Министр юстиции. В качестве министра он является:

а) представителем судебного ведомства и посредствующим звеном между верховной властью и судебными установлениями (ст. 182, 215 УСУ); только Сенат имеет право непосредствен­ных сношений с монархом, представляя свои отчеты через пер­воприсутствующего (ст. 179 УСУ);

б) властью, в руках которой сосредоточивается разработка законодательственных вопросов по гражданскому судебному ведомству для внесения их в Государственный совет;

в) посредствующей инстанцией между судебными установ­лениями и Министерством иностранных дел для сношения с иностранными судебными местами (ст. 190 УСУ); через мини-

192

стра юстиции происходят и сношения наших судов с судебны­ми и другими присутственными местами и должностными ли­цами Великого Княжества Финляндского (ст. 189 УСУ);

г) властью, от которой зависит разрешение отпусков, увольнение и назначение некоторых должностных лиц судебно­го ведомства, между прочим мировых судей в местностях, где не введены еще земские установления, и городских судей по закону 1889г.;

д) властью, которой принадлежит право изменять распре­деление назначенного штатами общего числа товарищей проку­роров окружных судов и утверждать постановления общего со­брания судебных палат или соединенного присутствия 1-го и кассационного департаментов Сената об изменении распределе­ния должностей судебных следователей.

Министру юстиции в качестве генерал-прокурора по преж­нему законодательству принадлежало даже непосредственное участие в заседаниях и вообще в деятельности судебных уста­новлений. Ныне права его по этому предмету значительно уже и состоят:

а) в подчинении ему лиц прокурорского надзора, он есть глава этого института (ст. 124 УСУ) и исполняет прокурорские функции в верховном уголовном суде;

б) в праве общего надзора за судебными установлениями и должностными лицами судебного ведомства (ст. 254 УСУ);

ⁿb) в праве вносить в Сенат через обер-прокуроров предло­жения по разным вопросам законодательства и управления (закон 10 июня 1877 г.);

г) в праве участия в уголовном преследовании, преимуще­ственно по преступлениям политическим.

2. Первый департамент Сената. Он участвует в судебном управлении:

а) утверждением, а в некоторых случаях и назначением мировых судей (ст.37, 38 УСУ);

б) разрешением вопросов, возникающих в практике зем­ских установлений, между прочим о мировых судьях и при­сяжных заседателях;

в) разрешением пререканий между судебными и админист­ративными установлениями (ст. 117 УСУ), а также вопроса о прекращении уголовного преследования по преступлениям служебным и политическим; по делам последнего рода заседа­ния Сената пополняются приглашаемым для этого министром внутренних дел, которому принадлежит также участие в управ­лении установлений, образованных по закону 1889 г.

3. Губернатор. Он принимает участие в судебном управлении: а) назначением участковых земских начальников и участи­ем в управлении местных учреждений, образованных по закону 1889г.;

7 Зак, 454

193

б) рассмотрением списков лиц, составленных для избрания мировых судей (ст.30 УСУ), и сообщением своих замечаний как земскому собранию, так и 1-му департаменту (закон 1879г.).

4. Городские думы. Они принимают деятельное участие в судебном управлении по вопросам о мировой юстиции и при­сяжных заседателях, действуя под контролем 1-го департамента Сената, а иногда и губернатора. Земским управам и председа­телям их, уездным предводителям дворянства и городским го­ловам также предоставляется некоторое участие в этих вопро­сах.

Что касается прокуратуры, то в судебном управлении она участвует как орган генерал-прокурора; права ее по этому предмету будут рассмотрены ниже¹.

§ 71. Внутренняя самостоятельность судебной власти. Внутренняя самостоятельность судебной власти есть качество, которое прежде всего и более всего зависит от самих судей. Оно есть плод твердого убеждения и высокой, безупречной нравственности. Воспитывают его общество, судью окружаю­щее, примеры, в жизни им наблюдаемые, наука, ум его возвы­шающая. Если почва в этой основной психологической сфере не подготовлена, никакие государственные мероприятия не со­творят независимого судьи.

Определяясь личным складом судьи, внутренняя самостоя­тельность суда в то же время определяется и личным складом государственных управителей. Справедливо замечает Иеринг, что в распоряжении их находятся средства, способные поколе­бать самую твердую устойчивость: несменяемости они могут противопоставить повышения и награды, отсутствию иерархи­ческой подчиненности — оставление на одной должности в те­чение десятков лет. Вопрос охранения правительством внут­ренней самостоятельности судей есть вопрос сознания им своего достоинства и своих действительных интересов.

Тем не менее путем исторического опыта выработаны неко­торые юридические мероприятия, способные если не насадить, то оградить внутреннюю судебную независимость, обеспечив судью, остающегося верным закону, против опасностей такого образа действий. Сюда принадлежат:

а) начало, по которому судебные места суть установления постоянно действующие, а не созываемые ad hoc для какого-

¹ В свою очередь, лица судебного ведомства принимают участие в деятельности прочих установлений по вопросам несудебного "свойства, как-то: в особых присутствиях для освидетельствования лиц, стражду­щих расстройством умственных способностей; в рассмотрении прошений супругов лиц мещанского состояния, ссылаемых обществами и не же­лающих следовать за ними; в деятельности общества попечительного о тюрьмах и т. п.

194

либо одного дели; К таким преходящим судебным местам легко подобрать нужных для данного дела лиц и снабдить их инст­рукциями, не соответствующими достоинству судебной власти. Печальной памяти временные судебные комиссии Наполеона I получили в этом отношении громкую известность. Подобные учреждения практиковались весьма часто в нашем прежнем процессе, который кроме случаев назначения военного суда ad hoc по особым Высочайшим повелениям знал 41 род дел, под­лежавших действию военных судов по требованию самого за­кона (ст.761 ч.2 T.XV Свода законов изд. 1857 г.); сверх того, характер чрезвычайных временных судилищ имели верховный уголовный суд и Сенат по делам политическим (там же, ст.593, 594). Судебные уставы значительно ограничили это явление, но не положили ему конец;

б) прочность судейских должностей и равенство судей. Су-дейские должности могут быть учреждаемы только законом и быть постоянными и равноправными; институт дополнитель­ных судей, временно присоединяемых к составу суда, пред­ставляется несогласным с достоинством судебной службы, как и институт помощников судей, который ведет к уменьшению сознания ответственности у главного судьи. Нашему праву по­мощники известны только в далеких окраинах, где они учреж­даются при мировых судьях для облегчения производства предварительных следствий; дополнительных судей у нас нет¹. Вместе с тем служба в интересах обеспечения независимости убеждений не мирится с административным началом иерархи­ческой подчиненности: здесь нет начальников и подчиненных, а есть судьи с большим и меньшим кругом власти, судьи первой и высших инстанций; члены всех судебных мест судебными ус­тавами сравнены между собой даже по классу должности (ст.237, 239 УСУ);

в) такое построение судебной службы, которым наиболее обеспечиваются свобода и независимость проявления судейско­го убеждения. К этой цели направлены институты коллегиаль­ности суда, несменяемости судей, несовместимости судебной службы с другими профессиями, дисциплинарной ответствен­ности не иначе как перед судом, установление особых правил о повышениях, наградах и даже о жалованье по служебному ве­домству (мы познакомимся с ними в дальнейшем изложении);

наконец, г) к той же цели направлены и многие поста­новления процессуальные, как, например,' об отводах судей, о гласности разбора, о пересмотре приговоров в порядках част­ном, апелляционном и кассационном.

¹ От судей дополнительных нужно отличать мировых судей доба­вочных, избираемых в столицах на случай болезни или открытия вакан­сии ранее периода собраний городской думы (ст.401 УСУ).

7- 195

iL

•I

II. Судебная служба

§ 72. Понятие и виды судебной службы. Численный со­став магистратуры. Государство исполняет лежащие на нем обязанности правосудия через посредство учреждаемых для то­го должностей. Отдельные частные лица, на которые возлага­ются функции таких должностей, суть служители правосудия, а сумма прав, обязанностей и действий их по отправлению должности есть судебная служба.

Судебная служба как исполнение должности предполагает:

1) ее государственность; должность поручается отдельным лицам и отправляется ими не как частное их право, а как обя­занность, государством на них возложенная: она устанавли­вается не частной, а общей волей — законом;

2) ее подзаконность; органы правосудия суть служители государства, верховной власти его подчиненные и волю ее, в законе выраженную, творящие; из этого возникают определен­ные юридические отношения между государством и органами правосудия;

3) ее определенность; призываемые к жизни волей верхов­ной власти, судебные должности ограничиваются точно указан­ными им родом деятельности и кругом действия, образующими ведомство или компетентность должности; каждая должность может проявляться юридически не иначе как в этих пределах.

По различию рода деятельности судебные должности рас­падаются на должности судейского и несудейского звания. Первые предполагают право разбора и решения дела в судеб­ном порядке, вторые учреждаются для исполнения отдельных обязанностей, содействующих судебной деятельности или об­легчающих ее. Это главное деление может быть продолжено далее по тому же признаку. Так, должности судейского звания распадаются на:

а) должности председателей, товарищей председателей и членов суда;

б) должности судей высших и низших судебных мест — сенаторы, члены палат, окружных судов, мировых съездов, тминных судов, присяжные заседатели, лавники, сословные представители, земские начальники, городские судьи;

в) должности судей, решающих дело по существу, и судей, ограничивающихся разрешением вопросов подготовительных; последнее значение имеют судебные следователи и члены каме­ры предания суду.

Должности несудейского звания распадаются на: а) должности по канцелярии, таковы обер-секретари, сек­ретари судебных палат, окружных судов и мировых съездов, помощники их, архивариусы, кассиры, канцелярские чиновни­ки;

196

б) должности, учрежденные для исполнения отдельных су­дебных поручений, таковы переводчики, судебные приставы, судебные рассыльные;

в) должности, учрежденные для представительства госу­дарственного обвинения перед судом и в помощь суду, таковы обер-прокуроры, прокуроры палат и окружных судов, товари­щи их, секретари при лицах прокурорского надзора;

г) должности, учрежденные для частного представитель­ства перед судом, таковы присяжные поверенные и частные по­веренные;

д) должности, учрежденные для подготовки к судебной службе, такова должность кандидатов на судебные должности и помощников присяжных поверенных.

От изложенного понятия судебной службы в широком смысле следует отличать понятие судебной службы в узком смысле, сообщающей служащему особенное состояние (status) и противополагающейся простому служению в смысле времен­ного отправления обязанностей правосудия. Лица, несущие су­дебную службу в узком смысле, называются состоящими на службе, которая, в свою очередь, различается на службу по определению правительства и по выборам, в должностях штат­ных и нештатных. Служение дает лишь преходящее звание. Обыкновенный признак различия между службой в узком смысле и служением состоит в том, что первая принимается добровольно, второе возлагается государством принудительно, как повинность. Однако иногда и служение может быть добро­вольным (например, звание гласного). В применении к долж­ностям судейским это различие ведет к различию магистратуры и простого исполнения судебных обязанностей. Магистратура нашим законодательством называется „должностными лицамрг судебного ведомства, имеющими звание судей".

До закона 1889 г. все должностные лица судейского звания принадлежали к одному ведомству — судебному, имеющему своим представителем министра юстиции; закон 1889 г. отнес созданные им органы местной юстиции к ведомству внутренних дел, за исключением, однако, городских судей и уездных чле­нов окружных судов, оставшихся в ведомстве юстиции.

§73. Способность-к судебной службе. Общие условия ее. Нравственный ценз. Ограждение судебной службы от лиц, к тому физически или морально не способных, имеет высокое значение для правосудия. Это достигается частью указанием условий, которым должны отвечать лица, поступающие на су­дебную службу, частью установлением определенного порядка замещения открывающихся вакансий.

Условия способности к судебной службе распадаются на общие, относящиеся ко всем родам службы, и особенные, не­обходимые для занятия определенных должностей.

197

Общие условия, в свою очередь, бывают естественные и за­конные. Первые предполагаются сами собой, даже без упо­минания их в законе; неспособными к судебной службе долж­ны быть почитаемы все лица, которые по своим органическим недостаткам не могут исполнять сопряженные с ней обязанно­сти; таковы лишенные рассудка, глухонемые, слепые. Их закон упоминает, только говоря о присяжных заседателях (ст.82 УСУ).

Вторые имеют силу только при указании их в законе. Так, у нас к судебной службе допускаются только русские поддан­ные; иностранцы не- могут быть даже частными поверенными (общ. собр. 1881/2). В судебную службу могут вступать толь­ко лица мужского пола (ст.406 УСУ) не ранее 16-летнего воз­раста, но право отправлять судейскую деятельность наступает позже, а именно с достижения 25-летнего возраста (ст. 19, 81, 205 УСУ). Предельный, именно 70-летний, возраст указан только для присяжных заседателей (ст.81 УСУ).

Сверх того закон указывает нравственные условия, а для некоторых должностей и определенный ценз— образователь­ный, служебный или имущественный.

Нравственные условия слагаются из нравственных качеств личности, необходимых для поступления в судебную службу и исполнения судебной должности. Их закон определяет не по­ложительно, а отрицательно, указанием таких поступков или последствий поступков, которые лишают права судебной дея­тельности.

Сюда принадлежат прежде всего деяния уголовно наказуе­мые. Лицо, само совершившее преступное деяние, предлагает мало шансов быть хорошим судьей; его прошлое небезупречно, и потому голос его не может быть достаточно авторитетным. По общему Уставу о службе гражданской¹, доступ к ней за­крыт только для приговоренных к наказаниям, соединенным с лишением или ограничением прав состояния, или к исключе­нию из службы. Правило это в отношении судебной службы расширяется в трех отношениях.

Во-первых, как замечает редакционная комиссия 1863г., „в видах возвышения службы по судебному ведомству и в том внимании, что, по Уложению о наказаниях, заключение в крепости и смирительном доме даже без ограничения в правах, а также заключение в тюрьме определяются за пре­ступления и проступки более или менее важные и что было бы крайне неблаговидно и неудобно назначить, например, в судьи людей, содержавшихся за преступления целые годы в заключении, признано необходимым воспретить поступление

¹ Так автор называет Устав о службе по определению от правитель­ства . — Прим. ред.

198

I

на судебные должности лицам, подвергшимся за преступле­ния заключению в тюрьме или иному, более строгому нака­занию"¹.

Из приведенной цитаты вытекает, что под „иным, более строгим наказанием" закон понимает все виды карательного лишения свободы, поименованные в нашей лестнице наказаний, за исключением только тюрьмы, оговариваемой отдельно, и ареста, который не лишает права судебной службы. Нельзя не признать такого постановления чрезмерно строгим и едва ли правильным. Позорит не наказание, а преступление; есть пре­ступные деяния, которые государство вынуждено наказывать, но которые не умаляют достоинства виновного; для них обык­новенно избираются особенные наказания, каково заключение в крепости. Связывать с ними лишение права судебной деятель­ности не представляется нужным. Притом это лишение бес­срочное, пожизненное и, как таковое, представляет существен­ные недостатки. Прибавим, что тюрьма есть обыкновенное на­казание неосторбжности при тяжких посягательствах; но целесообразно ли за неосторожную вину навсегда лишать чело­века права участия в судебной деятельности и общество — его услуг? Даже при самом пессимистическом взгляде на исправ­ление преступников из общей массы их следует выделять дей­ствовавших по неосторожности. Лишение судебного ценза же­лательно поставить в связь с преступлением, а не только с на­казанием и сообщить ему срочный характер.

Во-вторых, права участия в судебной деятельности лиша­ются не только приговоренные судом к указанным наказаниям, „но и те, которые, быв под судом за преступления или про­ступки ; влекущие за собой такие наказания, не оправданы су­дебными приговорами" (ст.21, 82, 201 УСУ). Это правило от­носится прежде всего к лицам, оставленным уголовными суда­ми старого порядка в подозрении более или менее сильном. Затем оно распространяется на тех приговоренных по суду к названным наказаниям, которые не подверглись ему на самом деле вследствие помилования, если только специальным актом помилования осужденному не возвращены права судебной службы. Наконец, это право утрачивается и судебным пригово­ром, состоявшимся по п. 2 ст.771 УСУ об освобождении от суда за давностью, помилованием или примирением/Заметим, одна­ко/что судебного ценза лишаются только бывшие под судом; лица, бывшие лишь обвиняемыми, а не подсудимыми, т.е. не преданные суду, если преследование их прекращено в уста­новленном порядке, казалось бы, имеют право судебной служ­бы независимо от причины такого прекращения.

с.77.

¹ Объяснит, зап. к проекту Учреждения судебных мест 1863 г.,

199

В-третьих, от доступа к судебной службе устраняются все лица, „состоящие под следствием или судом за преступления или проступки" (ст.21, 82, 201 УСУ). Закон имеет в врщу все преступления и проступки независимо от строгости положен­ных за них наказаний. В "Журнале соединенных департамен­тов" мысль эта выражена весьма ясно: „Состоящие под след­ствием или судом вообще, доколе они не будут оправданы, во­все не должны быть принимаемы на службу по судебной части, ибо нередко случается, что при следствии и суде о менее важ­ных винах обнаруживается прикосновенность подсудимых к тяжким преступлениям"¹.

Но постановление это представляется неправильным, край­не опасным и ненужным. Неправильно оно потому, что корни его лежат в устаревшем взгляде инквизиционного процесса, ко­торый к каждому подсудимому относился подозрительно, вме­няя ему в улику как бы само привлечение к суду; процесс со­стязательный, в основании которого лежит предположение не­виновности, доколе противное не доказано, не оправдывает такого постановления. Опасность его лежит в том, что оно дает каждому легкую возможность устранить всякого безупречного человека от участия в судебной деятельности: по букве закона, для этого достаточно предъявить против него обвинение у ми­рового судьи в ничтожном проступке, например в личном оскорблении или даже в неосторожной езде². Понятно, что та­кая мера может стать крайне опасным орудием партий, интриг и личных страстей всякого рода, особенно при баллотировке в мировые судьи, так как в этом случае последствия злоупотреб­ления законом непоправимы до следующих выборов. Вместе с тем оно является совершенно излишним, ненужным для ог­раждения судебной службы от доступа к ней недостойных лиц; если предъявленное суду обвинение по роду и доказа­тельности его убеждает в порочности обвиняемого, то власти, от которых зависит предание суду, и без того имеют воз­можность временно, впредь до окончания судебного раз­бора, устранить его от исполнения судебных обязанностей (ст.295¹ УСУ).

* Журн. соед. деп. Госуд. совета. 1864. № 47. С.25.

² Хотя, конечно, закон допускает и иное толкование; он говорит о состоящих под следствием, следовательно, как бы не распространя­ется на обвиняемых по делам, по которым предварительного следст­вия не производится. По в то же время он говорит и о состоящих под судом, а это понятие обнимает подсудимых по уголовным делам вся­кого рода. Если обвиняемые в краже, мошенничестве и присвоении, подлежащие ведомству мировых установлений, должны быть призна­ваемы состоящими под судом, то в тексте закона нет твердой опоры для того, чтобы не считать ими обвиняемых и по иным делам, ведае­мым в мировых установлениях, где нет особой процедуры предания ^СУДУ-

200

Меры, предпринимаемые администрацией в видах преду­преждения и пресечения преступлений, не составляют препят­ствия для доступа к судебной службе. Но, кроме судебных мер, по закону человек может быть опорочен и мерами несу­дебными, имеющими характер дисциплинарных взысканий. Так, правоспособность к судебной службе уничтожается со­словным приговором об исключении из среды обществ (крестьянских или мещанских) или из дворянских собраний. Действие этой меры пожизненное, бессрочное; закону неиз­вестны и способы отмены ее. Причиной исключений должны быть порочность исключенного, его неблаговидные поступки; хотя закон не оговаривает этого условия, оно разумеется само собой¹, Приговор об исключении должен быть вынесен закон­ным органом и в установленном порядке; вопрос о законности его может подлежать рассмотрению власти, от которой зависит разрешение вопроса о правоспособности данного лица к судеб­ной службе.

То же значение по закону принадлежит исключению из ду­ховного ведомства за пороки; в судебные уставы постановление это вошло по ходатайству синодального обер-прокурора Ахма­това для того, чтобы не возникало сомнений, обнимаются ли лица этой категории общим правилом о недопущении до судеб­ной службы людей, исключенных из обществ по приговорам их. В изложении его судебными уставами, сообщающими ему характер пожизненной, бессрочной меры, оно разнится от правила, известного Уставу о службе гражданской, кото­рый воспрещает священнослужителям, лишенным духовного сана за пороки и неблагочинные поступки, вступать в служ­бу лишь в течение определенного срока, а именно: священ­никам— ранее 20 лет, дьяконам — ранее 12 лет (ст.12), и только по отношению к причетникам, исключенным из ду­ховного звания, сообщает этой мере бессрочный характер (ст.13)².

¹ В объяснительной записке 1863 г., с.40, изложено: "Лицо, вноси­мое в список присяжных заседателей, должно пользоваться заслужен­ным доверием. Следовательно, исключенный из своего общества не мо­жет быть признаваем представителем большинства благонамеренных граждан. Ему не может быть предоставлено важное право судить о вине или невинности гражданина, который за несколько времени перед тем, быть может, участвовал в постановлении общественного приговора об исключении его из среды общества, и приговор суда присяжных, в кото­ром участвовали исключенные из среды общества лица, не может быть признаваем за приговор общественной совести. Суд присяжных может принести желаемую пользу обществу только тогда, когда он будет со­ставлен, выражаясь юридическим языком наших предков, из людей доб­рых, а не лихих, из людей безукоризненной нравственности и заслужи­вающих полное и безусловное доверие общества".

² Архив Государственного совета, дело о преобразовании судебной части в России, 1864/3711, л.121.

201

Но подвергаются ли каким-либо ограничениям в праве нес­ти судебную службу лица, добровольно сложившие с себя ду­ховное звание? Их знает Устав о службе гражданской, хотя только относительно священнослужителей, которым в этом случае „воспрещается вступать в какой бы то ни было род го­сударственной службы: священникам — ранее 10 лет, а дьяко­нам— ранее 6 лет" Чет. 12). В замечаниях на проект 1863г., внесенных в соединенные департаменты Государственного сове-i та, синодальный обер-прокурор Ахматов ходатайствовал^{ о распространении этого правила и на судебную службу, присо-; вокупив к лицам, лишенным права быть присяжными заседате-' лями, „монашествующих и священнослужителей, с коих снят духовный сан по их желанию, как потому, что они по строго­сти церковных правил (IV Вселенский собор, прав.7) должны бы подлежать анафеме, т.е. отлучению от церкви, следователь­но, и всякому общению с православными, так отчасти... и вследствие несовместимости должности судьи с обязанностями священнослужителя, ибо случиться может, что в числе подсу­димых, подлежащих суду присяжных, будут находиться та­кие, кои на исповеди открыли свои преступления подверг­шемуся снятию духовного сана, избранному в присяжные заседатели",

Однако соединенные департаменты признали „несправедли­вым сравнивать тех, коим духовная власть сама разрешила ос­тавить по собственному их желанию священство или монашест­во, с теми, которые лишаются духовного звания за преступле­ния или пороки. Хотя, как объясняет обер-прокурор Св. Сино­да, они по строгости церковных правил должны бы считаться отлученными от Церкви, но в действительности они такими не признаются. Имея в виду, что те, с; коих снят духовный сан по их желанию, не лишаются чрез то никаких гражданских прав, а притом, что и случаи сего рода бывают вообще редки и что посему столкновение преступников с прежними их духовника­ми в звании присяжных почти невозможно, соединенные де­партаменты находят, что будет осторожнее и благовиднее не вносить подобного правила в новый закон"².

Приведенные рассуждения говорят только о должности присяжных заседателей, но они должны быть распространены и на прочие судебные должности ввиду отсутствия в законе ка­ких бы то ни было ограничений о замещении их лицами, доб­ровольно сложившими с себя духовное звание.

Неопороченность по суду и по общественному приговору или постановлению духовных властей есть минимум нравствен-

¹ Комиссия 1894—1899 гг. к не способным к судебной службе при­соединяет исключенных из сословия присяжных поверенных. ^ Журн. соед. деп. Госуд. совета. 1864. № 47. С. 12, 13.

202

ной чистоты, требуемой для поступления в судебную службу. При отсутствии этих условий утрачивается силой самого закона право доступа к судебной деятельности, но различные места и лица при определении к судебной службе могут обращать вни­мание и на иные поступки, унижающие нравственное достоин­ство человека, а именно: относительно присяжных заседате­лей— комиссии, образуемые для составления очередных спи­сков; относительно мировых судей — избирающие их земские собрания или думы и утверждающий их 1-й департамент Сена­та; относительно прочих должностных лиц судебного ведом­ства— председатели судебных мест, члены общих собраний, министр юстиции, министр внутренних дел и верховная власть.

§ 74. Общие условия: ценз имущественный и образова­тельный. Значение, прежним законодательством придававшее­ся сословному положению личности, ныне отпало: лица всех состояний, обладающие своими правами, могут нести судебную службу¹. Не осталось в этом отношении различий как расо­вых, так и по вероисповеданию²: русские подданные всех пле­мен и религий имеют право на судебную службу³.

Однако доныне сохраняются в силе некоторые социальные условия для участия в судебной службе, указание которых имеет задачей допустить к ней только лучших, наиболее авто­ритетных представителей общества, устранив людей, стоящих низко на лестнице общественной иерархии. Эта мысль ведет к установлению ценза для права отправления судебной деятель­ности, который может принимать различный характер—иму­щественный, служебный и образовательный или умственный. Ценз далеко не одинаков для разных видов судебной службы в его максимуме и сходится для них только в минимуме.

В отношении имущественном от судебной службы вообще отстраняются:

¹ Священнослужители, церковнослужители и монашествующие не могут быть избираемы в присяжные заседатели и мировые судьи не в си­лу сословного начала, а по несовместимости судебной службы с их ду­ховной деятельностью. Сословное начало сохраняется только в судах особенных, но закон 1889 г. восстанавливает его для земских начальни­ков, которые, по общему правилу, должны быть местными потомствен­ными дворянами (ст.6, 7), хотя отступление от этого дозволяется мини­стру внутренних дел при отсутствии таких лиц (ст. 15).

² Ограничения евреев в Киевском округе относятся не к праву ис­полнения обязанностей присяжных заседателей, за ними признанному, а лишь к процентному отношению их в составе присутствия присяжных к христианскому элементу.

³ Поэтому и Сенатом совершенно правильно признано (1873/233, Юнгеровых), что принадлежащие к расколу приглашаются к исполнению обязанностей присяжных заседателей на общем основа­нии, без всяких ограничений, если гражданские права их не утрачены по суду.

203

1) объявленные несостоятельными должниками. Они не могут быть ни присяжными заседателями, ни мировыми судья­ми, ни состоять в каких бы то ни было должностях по судеб­ному ведомству. Это мера вечная, пожизненная. Частью она имеет характер ограничения в силу нравственных условий, так как факт несостоятельности оставляет пятно позора на несо­стоятельном, доверие своих кредиторов во зло употребив­шем;

2) состоящие под опекой за расточительность. Действие этого ограничения распространяется также на все виды судеб­ной службы и коренится в том, что опека ограничивает дееспо­собность опекаемого. Оно не имеет пожизненного характера, прекращаясь в момент снятия опеки.

Минимум образовательных условий, необходимых для всех видов судебной службы, — знание русского языка и умение чи­тать по-русски (п.2 ст.81 УСУ). Им довольствуется закон от­носительно присяжных заседателей. Для старшины их образо­вательное условие уже несколько выше — грамотность, умение записать вердикт, для мировых судей — еще выше, достигая наибольшей « степени для должностных лиц общих судебных мест. Эти оттенки мы укажем при изложении отдельных видов судебной службы.

Служебное и общественное положение признается условием судебной службы: 1) в смысле положительном, так как по за­кону для некоторых видов судебной службы требуется предва­рительное или одновременное служение на определенных должностях; так, присяжные заседатели выбираются, между прочим, из лиц, занимавших беспорочно не менее трех лет должности волостных старшин, голов, сельских старост, или из избранных в очередные судьи волостных судов, в добросовест­ные волостных или сельских расправ и равных им сельских судов, и 2) в смысле отрицательном, именно запрещения соеди­нять судебную службу с некоторыми видами служебной, обще­ственной или частной деятельности. Об этом условии мы скажем ниже.

§ 75. Особенные условия коронной службы. Образова­тельный ценз. Таковы общие условия доступа к судебной службе. Сверх того для каждого из видов службы, нашему праву известных, именно для присяжных заседателей, мировых судей и коронных должностных лиц судебного ведомства, су­ществуют специальные условия. Ими дается дальнейшее разви­тие правила о цензе, именно по отношению к присяжным засе­дателям— цензу имущественному и социальному, по отноше­нию к мировым судьям — цензу имущественному и образовательному, по отношению к участковым начальникам — цензу сословному и имущественному, а частью и образователь­ному, по отношению к правительственным должностным ли-

204

цам—цензу образовательному, а в некоторых случаях и иму­щественному.

Остановимся здесь только на особенных условиях прави-чзльственной службы, так как условия, относящиеся к присяж-ibiM заседателям, участковым начальникам и мировым судьям, /добнее рассмотреть при изложении этих институтов, причем к правительственной службе закон 12 июля отнес всецело город­ских судей и уездных членов.

Судебная деятельность необходимо предполагает знание правовых норм, которые подлежат применению. Пока они жи­ли в народном сознании в форме обычаев, к судебной деятель­ности приглашались свободные граждане, у которых можно было предполагать знание их: старейшие, лучшие из народа¹. Переход к форме писаных законов сделал необходимым изуче­ние их, и судебная деятельность более и более сосредоточивает­ся в руках легистов, с законами знакомых. Прежнее законода­тельство заботилось о юридических познаниях секретаря, на которого возлагалась ответственность за верное указание зако­нов суду.

Перенося центр тяжести судебной деятельности с канцеля­рии на судей, уставы 20 ноября, естественно, должны были по­заботиться о юридической подготовке последних. Получить ее возможно путем практики или путем научным. Практическое изучение законов происходит участием в делопроизводстве суда и наблюдением его; им довольствовалось наше прежнее процес­суальное законодательство. Однако, представляясь крайне по­лезным для приобретения навыка в применении закона, оно имеет многие недостатки как способ изучения: требует весьма много времени, выжидает отдельных случаев, которых в жизни каждого лица может представиться немного, и сообщает позна­ниям казуистический характер. Только научное изучение, предлагающее полные и систематические сведения о праве, мо­жет удовлетворить завещанному римской юриспруденцией пра­вилу: scire leges поп est verba earum tenere, sed etiam vim ac po-

testatem².

Такое научное изучение права должно сопровождаться умением прилагать известные уже положения к отдельным случаям. В эюм отношении практическая деятельность ничем не заменима; школа дает знания, практика сообщает умение

применять их.

Юридическое образование и практическая деятельность по производству судебных дел (стаж) составляют, таким образом,

¹ В эпохи народной юстиции изучение права было одним из весьма важных предметов общего школьного образования; древняя Греция и Рим отводили ему значительное место.

² Знать законы — значит воспринимать не одни лишь их, слова, но и их силу и могущество (лат.).

205

I

тесно друг с другом связанные условия или, правильнее, две стороны одного и того же условия судебной службы— необхо­димый для нее образовательный ценз.

На Западе требуется как теоретическое образование, так и а стаж для всех должностей по судебному ведомству. Теоретиче-j ское изучение права предполагается в университетах или выс­ших юридических школах; приобретенные сведения удостове­ряются экзаменами, имеющими характер государственных ис­пытаний. Практическая подготовка требуется или в судебных установлениях, или вообще по ^производству судебных дел, на­пример в адвокатских корпорациях, как в Англии. Нередко (например, в Германии, Австрии) приобретение сведений путем практической деятельности проверяется особыми испытаниями; в некоторых странах отдельные испытания установлены почти для каждой должности по судебному ведомству.

Составители проекта 1863 г. полагали для должностных -лиц судебного ведомства и у нас потребовать как юридического образования, так и юридической опытности, не вводя особых государственных экзаменов, а установив в законе определенные сроки практических занятий (ст. 162 проекта). В соединенных департаментах восстановлена редакция ст.66 Основных поло­жений к судопроизводству, по которой наряду с научным из­учением поставлено практическое изучение законов, но никаких рассуждений по этому предмету в журналах Государственного совета не содержится. Так образовалась ст.202 УСУ, постанов­ляющая: „Должности председателей, товарищей председателей и членов судебных мест, в том числе и судебных следователей, а равно чинов прокурорского надзора, обер-секретарей, секре­тарей и их помощников замещаются не иначе как из числа лиц, имеющих аттестаты университетов или других высших учебных заведений об окончании курса юрвдических наук или о выдер-жании экзамена в сих науках, или же- доказавших на службе свои познания по судебной части".

Юридическое образование доказывается свидетельством университета или высшего учебного заведения, каковы яро­славский Демидовский лицей, Александровский лицей, Учили­ще правоведения и Военно-юридическая академия. Особого ис­пытания при суде наше право не знает. Но .юридического обра­зования не требуется:

от лиц, доказавших на службе свои познания по судебной: части. При составлении судебных уставов наши юридические школы посещались еще весьма неохотно и число юристов было незначительно; законодатель, опасаясь недостатка в научно об­разованных юристах, поставил наряду с ними таких практикан- ; тов. Значительное число судебных вакансий в начале судебной,; реформы было замещено ими. С того времени положение ве­щей существенно изменилось, и даже лица, получившие выс-

206

i

щее юридическое образование, особенно в университетах, не могут найти себе мест по судебному ведомству. Это доказывает своевременность изменения редакции ст.202 УСУ в смысле, предположенном комиссией 1863 г.;

от лиц, поступающих в должности по судебному ведомству, не поименованные в ст.202 УСУ. Так, от судебных приставов закон требует только способности к исполнению принимаемых ими на себя обязанностей, без всякого образовательного ценза, но грамотность, очевидно, предполагается (ст.300 УСУ); для замещения должности нотариуса установлено особое испытание кандидатов на нее в умении правильно излагать акты, в знании форм нотариального делопроизводства и законов, необходимых для исполнения этой должности (ст. 15 Положения о нотари­альной части). От лиц, на которых возлагается регистрату­ра, содержание архива, счетоводство или заведование кассой суда, юридическое образование равным образом не требует­ся.

В высшей степени своеобразную формулировку дает обра­зовательному цензу комиссия 1894—1899гг. Между тем как для поступления в присяжные поверенные повторяется (ст.395 проекта) прямое требование высшего юридического образова­ния, содержащееся в Учреждении судебных установлений, ст.202 УСУ заменяется здесь таким постановлением (ст.251 проекта): „Должности председателей, товарищей председателей и членов судебных мест, равно как участковых и добавочных судей, а также чинов прокурорского надзора, замещаются... не иначе как из числа лиц, коим было присвоено звание старшего кандидата на судебные должности. Сверх того, на должности участковых судей, членов окружного суда и товарищей проку­рора суда могут быть назначаемы лица, которые не менее шес­ти лет занимались судебной практикой в качестве присяжных поверенных или в течение такого же времени состояли профес­сорами юридических наук в высших учебных заведениях",. Со­гласно ст.261 проекта обер-секретарями, секретарями и их по­мощниками, а также кандидатами на судебные должности мо­гут быть только лица с высшим образовательным юридическим цензом, так что последний в проекте комиссии ставится уже вполне твердо. Однако назначение должностных лиц судейско­го звания и прокуратуры только из кандидатов, даже предпо­лагая за ними образовательный ценз, пополняемых лишь при­сяжными поверенными и профессорами юридических наук, ед­ва ли можно признать удачным нововведением. Сообщая судейской службе замкнутый цеховой характер, мера эта ли­шит возможности поступать на эту службу лиц, вполне к ней подготовленных и пригодных, только потому, что они начали свою деятельность помимо кандидатуры и поступать в кандида­ты им уже поздно.

207

§ 76. Кандидаты на судебные должности. Судебный стаж. Сверх юридических познаний для замещения должно­стей судебного ведомства, начиная с помощника секретаря окружного суда (ст.211 УСУ), требуется практическая опыт­ность в судебных делах. Она достигается последовательно кандидатурой и прохождением штатных судебных должно­стей.

Институт кандидатов на должности по судебному ведомству (ст.407—419 УСУ), по мысли составителей уставов, должен был стать зерном нового судебного сословия, рассадником рус­ской магистратуры. Он предназначался для молодых людей, получивших высшее юридическое образование, но отличался отсутствием стройной организации и устойчивого положения. Кандидаты назначались разными чинами судебного ведомст­ва— министром юстиции, председателями палат или окружных судов, обер-прокурорами кассационных департаментов, не име­ли прочного судебного положения, не получали штатного со­держания, должны были исполнять различные поручения су­дебных мест и прокуратуры, будучи разбросанными по всему судебному ведомству, так что действительного надзора за ними не существовало и судебная карьера их не была сколько-нибудь обеспечена. Не имеющие протекции оставались кандидатами долгие годы, не видя никакого выхода и называя себя сами „илотами судебного ведомства",

К изменению этого положения направлен был закон 24 но­ября 1891 г. Он сосредоточивает назначение кандидатов в ру­ках старших председателей судебных палат по соглашению с прокурорами палат, непосредственно или по представлениям председателей окружных судов, определяет их при палатах и окружных судах и разделяет их на старших и младших, при­сваивая старшим служебные права помощника секретаря окружного суда, а младшим — помощника секретаря при миро- , вом съезде. Младшие кандидаты жалованья не получают;' в этом звании они состоят до двух лет, но в случае болезни или по другим причинам могут быть оставлены в нем до трех лет, после чего отчисляются от этого звания; нормально же по истечении полутора лет они могут получить от суда или палаты, при которых состоят, удостоверение в приобре­тении ими достаточной практической подготовки для само­стоятельных занятий по судебной части. Одно время явилась мысль выдавать такие свидетельства по экзаменам, но затем она была отброшена. Старшим кандидатам за усердную службу могут быть присваиваемы штатные оклады (600 р. ежегодно), назначаемые старшим председателем по соглаше­нию с прокурором палаты, а не получающим штатного со­держания могут быть производимы единовременные пособия из особой суммы.

208

Руководство занятиями всех кандидатов и надзор за ними принадлежит председателям и прокурорам тех судебных мест, при которых они состоят; они могут быть назначаемы в канце­лярии суда и прокуроров, в нотариальный архив, в камеры су­дебных следователей, уездных членов и товарищей прокурора, а старшие кандидаты могут быть командируемы общим собра­нием окружного суда к исполнению обязанностей судебных следователей и городских судей; председатель может возлагать на них защиту подсудимых; прокурор судебной палаты по со­глашению со старшим председателем — исправление должности товарища прокурора окружного суда. По истечении полутора лет старшие кандидаты могут просить от председателей соот­ветствующих окружных судов выдачу свидетельства в том, что они доказали на службе свои познания по судебной части, и получившие такие свидетельства представляются на должности судебных следователей, городских судей, товарищей прокурора окружного суда и др., по определению министра юстиции замещаемые, или же командируются для занятия в цен­тральном управлении Министерства юстиции и в канцеляри­ях Сената.

Для замещения судебных должностей требуется предвари­тельное занятие судебной практикой или в звании кандидата, или по канцелярии суда, или в адвокатуре. Иностранные зако­нодательства сравнивают с этим профессуру в юридических факультетах, что предполагалось и при составлении судебных уставов, но отклонено по ходатайству Министерства народного просвещения, опасавшегося, что при принятии такой меры на­ши юридические факультеты опустеют. Комиссия 1894— 1899гг. предположила изменить это положение. Предваритель­ное прохождение судебной службы требуется в различном объ­еме, а именно:

для получения должности члена окружного суда — служба не менее трех лет по судебному ведомству в званиях не ниже секретаря окружного суда (ст.203 УСУ) или не менее десяти лет в звании присяжного поверенного (ст.205 УСУ);

для должности председателя, или товарища председателя окружного суда, или члена судебной палаты — служба не менее трех лет по судебному ведомству в должностях не ниже членов, прокуроров окружного суда (ст.204 УСУ);

для доллсности председателя судебной палаты — не менее трех лет судебной службы и в должностях не ниже прокурора или члена палаты, председателя или товарища председателя окружного суда (ст.207 УСУ);

для должности сенатора кассационного департамента — не менее трех лет службы в должностях обер-прокурора, товари­ща обер-прокурора, председателя, члена или прокурора судеб­ной палаты (ст.208 УСУ).

209

Впрочем, эти постановления закона ничем не ограждены, и практика прежнего времени представляла немало примеров уклонения от них. При отсутствии правильно поставленных испытаний, простых или — еще лучше — конкурсных, они представляются благопожеланиями, а не твердыми правилами закона.

Некоторые должности по судебному ведомству предпола­гают имущественный ценз; так, судебные приставы и нотари­усы представляют залог в определенной законом сумме.