21. Способы и типы правового регулирования

Под способом правового регулирования понимается элементарный прием воздействия права на общественный отношения (это неделимый элемент, первоатом).

Традиционно принято выделять 3 способа (приема) (С.С. Алексеев):

1) дозволение (управомачивание) – предоставление прав на определенное поведение, на совершение определенных действий;

2) обязывание – возложение долга по совершению/не совершению определенных действий;

3) запрет – пассивная обязанность не совершать определенных действий.

Различные подходы к пониманию способов:

1. Цицерон выделял 2 элементарных приема воздействия права на общественные отношения:

а) веление (обязывание);

б) запрет.

2. Другие представители РЧП:

Квинтилиан: (1 в н.э.):

а) запрет – полный;

б) ограничение – частично;

в) воздаяние (награждение, поощрение);

г) наказание;

д) дозволение (он выделил данный способ впервые).

Модестин: (3. В. до н.э.):

- дозволение;

- веление (обязывание)

- запрет; впервые выделил данную триаду

- наказание (просуществовал вплоть до 17 в. – до способов Савиньи).

3. Савиньи – 2 способа – дозволение и обязывание (запрет как форма обязывания).

Вносились также некоторые модификации, например Коркунов в 19 в. говорил о повелительно-предоставительном способе.

Если рассматривать все эти способы в контексте позитивистского взгляда, то это вполне корректно, так как государство предоставляет через нормы права субъективные права, принуждает к исполнению определенных обязанностей и устанавливает запреты, но такой подход предполагает суверена который может навязать свою волю (право как форма властного воздействия).

С точки зрения коммуникативного подхода все не так однозначно, законодатель в рамках данного подхода выступает социальным инженером, посредником по совмещению произволов, законодатель не может выступать в качестве суверена, не может навязывать свою волю. Тогда такие способы не соответствуют типу правовой коммуникации, насколько они уместны, в т.ч. ограничивающие и стимулируюшие (ведь ограничивать и стимулировать может только суверен). Все эти подходы анализируются в контексте управленческой ситуации, когда государство является первичным (публичным) субъектом, оно может кому-то запретить, разрешить, кого-то ограничить.

Алексеев С.С. наряду со способами и методами правового регулирования ввел более широкое понятие, связанное с режимом правового регулирования (способы и методы, взятые в совокупности). У Гоббса 350 лет назад данная идея обозначилась, не как понятие типа правового регулирования, а как некий политико-правовой принцип. Таким образом, Алексеев С.С. выделил два типа правового регулирования:

1) общедозволительный: дозволено все, что прямо не запрещено (идея Т.Гоббса). Главным образом применим к гражданам, к частному праву. Не касается административных правоотношений.

2) разрешительный тип (запретительный): запрещено все, что прямо не разрешено. Применим в административной сфере.

Единственная проблема – куда делась обязанность. Алексеев считает, что обязанность присутствует в обоих типах, поэтому нет смысла дополнительно её выделять.

Сорокин, Винченко выделяли три типа:

1) гражданско-правовой (дозволение);

2) административно – правовой (обязанность);

3) уголовно-правовой (запрет в основе).

А.Ф. Черданцев выделял 3 типа:

1) общедозволительный тип – основан на дозволении;

2) разрешительный тип – основан на запрете;

3) тип, свойственный государственной службе, где совмещены обязывание и дозволение (дозволительно – обязывающий тип).

Проблема: если дозволение, обязывание, запрет как способы правового регулирования не соответствуют типу правовой коммуникации, то как быть с типами, которые являются самой общей категорией в правовом регулировании?