учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_3_blok

Кумулятивный перевод долга и поручительство: соотношение институтов

Несложно заметить сущностную схожесть поручительства, соглашения о множественности при установлении обязательства и соглашения о кумулятивном переводе долга. Все эти договоры имеют одну конечную цель – обеспечить исполнение обязательства путем добавления имущественной массы, на которую можно обратить взыскание в случае неисполнения1. Вместе с тем заключение каждого из этих соглашений создает различный правовой режим отношений, складывающихся между кредитором и солидарными должниками (внешние отношения), а также солидарных должников между собой (внутренние отношения)2. Регулирование обязательств, возникающих из договора

лирует некоторые правовые позиции, касающиеся этого института. Соглашение о кумулятивном переводе долга на основе принципа свободы договора без прямого законодательного регулирования признается в Германии (см., напр.: Meyer-Pritzl R. § 414– 418. Schuldübernahme // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. B. II. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. § 241–432. 2. Teilband: § 305–432. Tübingen, 2007. S. 2370) и Швейцарии (см., напр.: Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. B. II. / begründet von Gauch P. Schluep W.R., weitergeführt von Schmid J., Rey H., bearbeitet von Schmidt J., Emmenegger S. 10 Auf. ergänzt, verbessert und nachgeführt von Emmenegger S. Zürich, 2014. S. 314). Подробное регулирование этого института содержится в негосударственных сводах гражданского права. См., напр.: ст. III.-5:201–III.-5:209 DCFR, ст. 9.2.1–9.2.8 PICC. PECL отказались от регулирования этого института со ссылкой на то, что при кумулятивном переводе долга не возникает каких-либо специфических проблем. См.: Baum Marcus. Schuldübernahme // Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts. B. II / herausgegeben von Basedow J., Hopt K.J., Zimmermann R. Tübingen, 2011. S. 1380.

1  Впрочем, как и любые солидарные обязательства. См.: сн. 1.

2  Нестандартная концепция поручительства представлена в статье Н.В. Козловой

иС.Ю. Филипповой. См.: Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Гражданско-правовая квалификация отношений при поручительстве: основания возникновения, содержание

иправовая природа // Закон. 2018. № 9. С. 150–154. Авторы рассматривают пять вариантов квалификации правового положения поручителя в правоотношении с участием должника и кредитора (должник и поручитель выступают содолжниками, основное

иобеспечительное обязательства являются самостоятельными, поручитель является третьим лицом в основном обязательстве, обязательство является факультативным с долевой множественностью лиц, договор является сделкой под отлагательным условием). Несложно заметить, что первые три варианта не противоречат друг другу

ине являются самостоятельными, а логически вытекают один из другого: обязательства поручителя и основного должника являются самостоятельными обязательствами, поэтому поручитель является третьим лицом для обязательства основного должника, а поскольку это два самостоятельных обязательства, направленные на удовлетворение одного экономического интереса, между ними может быть установлен солидаритет. Вместе с тем авторы отрицают этот подход, на котором основана настоящая статья,

ивысказывают позицию, согласно которой между кредитором и поручителем с одной стороны и должником и поручителем с другой существует единое факультативное обязательство с долевой множественностью, где обязательство между должником и кредитором является основным, а обязательство поручителя уплатить деньги – дополнительным. Развернутая критика данного подхода требует самостоятельной публикации.

341

Н.В. Тололаева

поручительства, содержит правила, направленные на защиту поручителя. Подобные правила отсутствуют при регулировании других упомянутых конструкций.

Обратимся к различиям данных институтов по действующему российскому праву.

1. Форма

Согласно ст. 362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. Для соглашения о множественности при установлении обязательства и кумулятивного перевода долга такого последствия несоблюдения простой письменной формы законом не установлено. Следовательно, стороны подобного соглашения не смогут ссылаться на свидетельские показания, но договор является действительным (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Однако можно заметить, что он противоречит сложившемуся гражданско-правовому понятийному аппарату. Долевая множественность противопоставляется солидарной по критерию объема прав кредитора в отношении каждого из должников: требовать в полной сумме долга или в частях от долга. С этой точки зрения обязательства основного должника и поручителя не могут быть долевыми. Даже в том случае, если поручитель обяжется в части долга основного должника, в этой части оба обязательства будут солидарными. Согласно ст. 308.2 ГК РФ факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства. В случае, если должник осуществляет свое право на замену исполнения, предусмотренного условиями обязательства, кредитор обязан принять от должника соответствующее исполнение по обязательству. Наличие у должника права на замену означает, что факультативное предоставление не входит в содержание обязательства, и кредитор никогда не вправе его требовать, в том числе в период просрочки должника. Кроме того, наличие у должника права заменить исполнение означает, что он не будет нести ответственность за замену и не попадет в просрочку в случае замены (см., напр.: Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. 2-е изд., испр. и доп. М., 2018 (СПС «Консультант Плюс»); Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации // Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017; Комментарий к ст. 308.2 ГК РФ (СПС «Консультант Плюс») (автор комментария – А.А. Павлов). Этот вывод подтвержден судебной практикой. См.: п. 48 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» (далее – Постановление от 22.11.2016 № 54). Эти посылки не выполняются для обязательства поручителя. А подчинение поручительства этим правилам лишит его практической значимости.

342

Кумулятивный перевод долга и поручительство: соотношение институтов

2. Содержание обязательства

Вопрос о содержании обязательства поручителя долго дискутировался в отечественной науке. Исходя из буквального толкования п. 1 ст. 361 ГК РФ и разъяснений высшей судебной инстанции Российской Федерации, в действующем российской праве содержанием обязательства поручителя является ответственность за неисполнение обязательства основным должником. Таким образом, кредитор не вправе требовать от поручителя исполнения обязательства в натуре. Содержанием обязательства должника, изначально обязавшегося к солидарному исполнению или кумулятивно принявшего долг, является и долг, и ответственность. То есть новый должник наряду с основным должником является обязанным к определенному поведению в отношении кредитора, и кредитор может требовать исполнения в натуре как от первоначального должника, так и от нового1.

1  Описание возможных конструкций поручительства, а также обзор литературы по этому вопросу см.: Белов В.А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 21–30; Бевзенко Р.С. Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 11. С. 49–55; Кашников Н.Б. Теоретические конструкции поручительства в российском праве // Вестник гражданского права. 2015. № 6. С. 94–120; Перунов Д.Ф. Система правоотношений в поручительстве // Опыты цивилистического исследования: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2016. С. 272–309; Дорохов А.И. Указ. соч. С. 119–144 и приведенная в этих источниках литература. См.: п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», согласно которому поручитель не является содолжником в обеспеченном поручительством обязательстве (абз. 1 ст. 361, п. 1 ст. 365 ГК РФ), и предъявленный к нему в случае просрочки должника иск о понуждении к исполнению обеспеченного обязательства в натуре не подлежит удовлетворению, так как в данном случае поручитель обязан уплатить денежную сумму, соответствующую имущественным потерям кредитора, вызванным неисполнением либо ненадлежащим исполнением должником обеспеченного обязательства. Это разъяснение соответствует буквальному определению поручительства, содержащемуся в п. 1 ст. 361 ГК РФ в редакции как до, так и после изменения Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации». Согласно этой норме по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение его обязательства полностью или в части (курсив мой. – Н.Т.). О возможности требовать исполнения в натуре от должника, кумулятивно принявшего долг см.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 194–206; Перунов Д.Ф. Указ. соч. С. 272–274; Кашников Н.Б. Указ. соч. С. 119–120; Агарков М.М. Указ. соч. С. 230–245. См. также: п. 26 Постановления от 21.12.2017 № 54.

343

Н.В. Тололаева

3. Возражения

Акцессорность обеспечительного обязательства предполагает, что поручитель по общему правилу1 обладает всеми возникшими и будущими возражениями должника. Обязательства должников по соглашению о множественности при установлении обязательства по общему правилу развиваются самостоятельно2. Должник, кумулятивно принявший долг, обладает только возражениями, которые существовали у первоначального должника на момент перевода долга, после этого обязательства первоначального и нового должника развиваются самостоятельно3. Таким образом, поручитель защищен от ситуаций, в которых основной должник уже не обязан исполнять обязательство, однако поручитель должен будет удовлетворить кредитора. Такая ситуация не исключена при кумулятивном переводе долга. После принятия долга кредитор

ипервоначальный должник могут согласовать отсрочку или рассрочку платежа, кредитор может простить долг первоначальному должнику

ит.д. Данные обстоятельства не будут влиять на существование обязательства нового должника4.

3.1. Зачет

Специально закон регулирует возражение поручителя о возможности зачета. Поручитель вправе не исполнять свое обязательство, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника (п. 2 ст. 363

1  Статья 364 ГК РФ, касающаяся возражений поручителя, объективно противоречива. Пункт 1 данной статьи допускает соглашение об ограничении возможности поручителя ссылаться на возражения, принадлежащие должнику. Одновременно п. 6 указанной нормы провозглашает такие соглашения ничтожными. Исследователи этого вопроса допускают возможность ограничить возможность поручителя ссылаться на возражения, принадлежащие должнику за некоторыми исключениями. См. Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика // Вестник гражданского права. 2012. № 5. С. 4–36; № 6. С. 5–48 // СПС «Консультант Плюс»; Новоселова Л.А. К вопросу о возражениях в отношениях по поручительству // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сб. статей / Рук. авт. колл. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2010. С. 129–154 // СПС «Консультант Плюс».

2  См.: п. 52 Постановления от 22.11.2016 № 54. О проблеме влияния различных юридических фактов на правовое положение солидарных должников см.: Тололаева Н.В. Последствия нарушения обязательства солидарным должником // Вестник гражданского права. 2013. № 5. С. 65–86.

3  Абзац второй п. 28 Постановления от 21.12.2017. № 54. 4  См.: п. 52 Постановления от 22.11.2016 № 54.

344

Кумулятивный перевод долга и поручительство: соотношение институтов

ГК РФ). Должники, обязавшиеся солидарно при установлении обязательства или при кумулятивном переводе долга, таким возражением не обладают.

4. Внутренние отношения

Внутренние отношения как должников, изначально обязавшихся солидарно, так основного должника и поручителя или первоначального и нового должников могут быть урегулированы соглашением между ними. Если же такое соглашение отсутствует, поручитель может воспользоваться перешедшим к нему требованием кредитора, в том числе имевшимися у кредитора другими обеспечениями (п. 1 ст. 365, подп. 3

п.1 ст. 387 ГК РФ)1. В случае, когда кредитора удовлетворяет должник, изначально обязанный солидарно с другим лицом либо кумулятивно принявший долг, у этого должника возникает регрессное требование к другому должнику (ст. 325 ГК РФ). Таким образом, по общему правилу солидарный должник, исполнивший больше своей внутренней доли2, не может взыскать исполненное с поручителей либо залогодателей. Исключение составляют случаи, когда кумулятивный перевод долга согласован кредитором и новым должником3. Согласно абз. 2

п.3 ст. 391 ГК РФ к новому должнику, исполнившему обязательство, связанное с осуществлением его сторонами предпринимательской

1  Н.В. Козлова и С.Ю. Филиппова толкуют эту норму ограничительно в том смысле, что она распространяется только на случаи добровольного исполнения поручителем обязательства должника в случае просрочки должника по правилам ст. 313 ГК РФ. В иных случаях авторы говорят о переходе прав кредитора к поручителю, но предлагают исчислять исковую давность по требованию поручителя к должнику с момента исполнения поручителем кредитору. См.: Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Указ. соч. С. 145–146. Этот подход не соответствует буквальному содержанию ст. 365 ГК РФ, а также страдает некоторой непоследовательностью: поручитель, исполнивший обязательство добровольно, окажется в худшем положении применительно к исчислению сроков исковой давности (она будет продолжать течь, как для кредитора), чем поручитель, исполнивший обязательство только после требования кредитора (исковая давность течет с момента исполнения кредитору).

2  См.: п. 53 Постановления от 22.11.2016 № 54.

3  См.: Определение Верховного Суда РФ от 20.12.2017 № 310-ЭС17-32792(2): «В спорной ситуации не подлежат применению и положения пункта 3 статьи 391 Гражданского кодекса Российской Федерации о солидарной ответственности первоначального и нового должников, так как названная норма относится только к урегулированным абзацем вторым пункта 1 статьи 391 Гражданского кодекса Российской Федерации случаям вступления в долг нового должника без выбытия первоначального (кумулятивный перевод долга) по двустороннему (а не трехстороннему) соглашению нового должника с кредитором».

345

Н.В. Тололаева

деятельности, переходят права кредитора по этому обязательству, если иное не предусмотрено соглашением между первоначальным должником и новым должником или не вытекает из существа их отношений. Из данной нормы следует, что исполнивший обязательство должник, кумулятивно принявший долг, может требовать возмещения с поручителя или обратить взыскание на предмет залога.

5. Основания прекращения поручительства (перевод долга, просрочка кредитора и истечение срока)

ГК РФ также предусматривает ряд специфических оснований прекращения поручительства: привативный перевод долга на другое лицо, просрочка кредитора и истечение срока, на который дано поручительство, таким диспозитивным сроком является один год (п. 3, 5, 6 ст. 367 ГК РФ). Кроме того, поручитель освобождается от ответственности в случае утраты других обеспечений по вине кредитора (п. 4 ст. 363 ГК РФ). Для соглашения о множественности должников при установлении обязательства и кумулятивного перевода долга подобные правила в законе не установлены.

Свидетельствует ли анализ указанных различий о том, что все нормы о поручительстве являются диспозитивными, поскольку могут быть исключены путем заключения соглашения о кумулятивном переводе долга, экономически выполняющем ту же функцию, что и поручительство? Либо к кумулятивному переводу долга должны применяться нормы о поручительстве? Особенно примечательны в этом плане различия, касающиеся формы сделки. Так, для кумулятивного перевода долга, создающего более жесткий режим для нового должника, закон не устанавливает каких бы то ни было специальных требований к форме. Возможна ли квалификация соглашения в качестве кумулятивного перевода долга при несоблюдении формы поручительства?

Кумулятивный перевод долга, по сути, представляет собой абстрактную сделку в смысле римской стипуляции, возрождением которой он, видимо, и является1. Из самого перевода долга мы не можем сделать

1  О трех способах выдать личную гарантию через стипуляцию (sponsio, fidepromissio, fideiussio) в римском праве см.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 2013. С. 518–522; Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2000. С. 389–396 (автор разд. VIII – И.Б. Новицкий); Kaser M. Das römische Privatrecht. Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht. 2. Aufl. München, 1971. S. 660–677; Idem. Das römische Privatrecht. Die nachklassischen Entwicklungen. 2. Aufl. München, 1975. S. 457–461; О том, что рим-

346

Кумулятивный перевод долга и поручительство: соотношение институтов

вывод о его каузе (обмен, дарение и т.д.). В этом смысле кумулятивный перевод долга может как выполнять исключительно функцию обеспечения, так и служить другим интересам. Допустимо ли в случае, когда кумулятивный перевод долга выполняет исключительно обеспечительную функцию, отказаться от всех правил, выработанных для поручительства?

Российский законодатель и правоприменительная практика пока не дают ответа на этот вопрос в связи с небольшой распространенностью данной проблематики1. Концепция совершенствования общих положений обязательственного права России, рекомендованная Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ от 29.12.2009, предусматривая необходимость прямого законодательного регулирования для возникновения солидарной ответственности третьего лица и должника по соглашению между кредитором и третьим лицом, не обосновывает ее концептуально, а лишь содержит ссылки на соответствующее регулирование Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА2.

В некоторых европейских правопорядках поиск сущностной основы в различии кумулятивного перевода долга и поручительства стал по-настоящему актуальным. В литературе на основе сложившейся судебной практики в качестве критерия допустимости кумулятивного перевода долга и тем самым исключения правил о поручительстве признается наличие собственного экономического интереса в обязательстве у третьего лица (нового должника). Если лицо обязывается перед кредитором за то же предоставление, что должен первоначальный должник, в связи с собственным экономическим интересом в данном обязательстве, то допустимым является соглашение о кумулятивном переводе долга. Если же третье лицо мотивировано только выгодой первоначального должника, обязывается перед кредитором по дружбе, любви, в целях сохранения репутации семьи, в целях избежать скандала и т.п., то к обязательству такого третьего лица применяются нормы о договоре поручительства независимо от того, что им было заключено соглашение о кумулятивном переводе долга. Например, если отец кумулятивно принял долг дочери по договору банковского счета перед

ская fideiussio – основа современного поручительства см.: Schmiedel L. Bürgerschaft // Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts. B. I. / herausgegeben Basedow J. von, Hopt K.J., Zimmermann R. Tübingen, 2011. S. 238.

1  Дорохов А.И. Указ. соч. С. 147.

2  http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/.

347

Н.В. Тололаева

банком и при этом проводил операции с ценными бумагами через этот счет, то кумулятивное принятие долга допустимо. Или же жена может кумулятивно принять долг мужа в целях сохранения их совместного бизнеса. При этом признается, что собственный экономический интерес может состоять не только в получении встречного предоставления от кредитора, но и в других выгодах1.

Таким образом, наличие собственного экономического интереса третьего лица в обязательстве обосновывает возможность самостоятельного развития обязательства нового должника после кумулятивного перевода долга, менее строгие требования к форме, неприменение специальных правил о прекращении поручительства.

Стоит отметить, что данный критерий все же был сформулирован доктриной уже после появления конструкции кумулятивного перевода долга и страдает некоторой неопределенностью.

Кроме того, доказывать наличие собственного экономического интереса у нового должника вынужден будет кредитор, поскольку должнику невыгодно раскрытие подобных мотивов с целью применения режима поручительства.

1  См., напр.: Esser J. Schuldrecht. Allgemeiner und besonderer Teil. Karlsruhe, 1960. S. 301; Bydlinski P. § 414–432 // Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. B. 2., Schuldrecht. Allgemeiner Teil. § 241–432. 6. Auf. / Redakteur Krüger W. München, 2011. S. 2811; Meyer-Pritlz R. Op. cit. S. 2375. То же в праве Эстонии. См.: Principles, Definitions and Model Rules of Euripean Private Law. Draft Common Frame of Reference. Full Edition. Vol. 2. Ed. Von Bar C., Clive E. Munich, 2009. P. 1082. В праве Швейцарии см.: Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. B. II. / begründet von Gauch P. Schluep W.R., weitergeführt von Schmid J., Rey H., bearbeitet von Schmidt J., Emmenegger S. 10 Auf. ergänzt, verbessert und nachgeführt von Emmenegger S. Zürich, 2014. S. 315. По свидетельству Ш. Мадауса, до принятия ГГУ в обороте было принято исключительно поручительство. Одновременно с принятием ГГУ, предусматривающим письменную форму волеизъявления на поручительство как условие действительности этого договора, практика начала изобретать способ сохранять устные договоренности в силе. Таким способом стали ссылки на то, что устные соглашения являются не договорами поручительства, а непоименованными договорами о вступлении в долг. Имперский суд Германии в попытке обосновать отсутствие требования к форме стал использовать критерий собственного экономического интереса. Однако впоследствии при сохранении этого критерия в литературе Федеральный верховный суд Германии, по сути, отошел от него и стал использовать методы толкования договора с целью выяснить действительную волю сторон. См.: Madaus St. Der Schuldbeitritt als Personalsicherheit. Die Zulässigkeit von Analogien zum Recht der Schuldübernahme und der Bürgschaft. Inauguraldissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechte durch die Juristische Fakultät der Universität Rostock. Rostock, 2001. S. 86–94. См. также: Дорохов А.И. Указ. соч. С. 149–154. Об отсутствии обеспечительного интереса при кумулятивном переводе долга пишет В.В. Байбак. См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к ст. 307–453 ГК РФ / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 621.

348

Кумулятивный перевод долга и поручительство: соотношение институтов

Если принять такой критерий за основу, то можно заметить его несогласованность с правилами о внутренних отношениях солидарных должников. В силу абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ, если кумулятивный перевод долга совершен по соглашению между кредитором и третьим лицом (новым должником), то к исполнившему обязательство новому должнику переходят права кредитора. Следовательно, новый должник может взыскать исполненное с поручителя, обеспечивавшего долг первоначального должника. Таким образом, лицо, обладающее собственным экономическим интересом в обязательстве, в том числе получившее встречное предоставление (новый должник), может взыскать предоставленное кредитору с лица, не обладающего собственным экономическим интересом в обязательстве (поручителя)1. По сути, эта ситуация означает, что должник освобождается от удовлетворения требований поручителя, исполнившего за него долг. Кроме того, если полагать, что оба должника (первоначальный и новый) обладают собственным экономическим интересом в обязательстве, сложно объяснить, почему при исполнении только к одному из них (новому должнику) переходят права кредитора, а к другому (первоначальному должнику) – нет. В этом смысле критерий собственного экономического интереса, позволяющий разграничить кумулятивный перевод долга и поручительство, находится в объективном противоречии с регулированием внутренних отношений первоначального и нового должников2.

ГК РФ напрямую дозволяет совершение кумулятивного перевода долга между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. При наличии прямого и недвусмысленного волеизъявления участников соглашения о кумулятивном переводе долга сложно найти достаточные основания, чтобы запретить сторонам прибегнуть к кумулятивному переводу долга, а не поручительству. В силу принципа автономии воли и свободы договора равные стороны должны иметь возможность выбрать одну из правовых конструкций, которая в наи-

1  Проблема такого несоответствия внутренних отношений солидарных должников при кумулятивном переводе долга и поручительстве особенно остра в немецком праве, где в качестве общего правила любому исполнившему солидарному должнику переходит требование кредитора (абз. 2 § 426 ГГУ) в отличие от российского права, в котором по общему правилу солидарный должник обладает регрессным (новым) требованием (ст. 325 ГК РФ). То есть при любом виде кумулятивного перевода долга исполнивший должник может воспользоваться требованием кредитора. Подробнее об этом см.: Meier S. Gesamtschulden – Entstehung und Regreß in historischer und vergleichender Perspektive. Tübingen, 2010. S. 455–468.

2  Что, однако, может свидетельствовать о неудовлетворительном регулировании именно внутренних отношений первоначального и нового должников.

349

Н.В. Тололаева

большей степени соответствует их интересам. Если же волеизъявление противоречиво, выбор может осуществляться либо исходя из идеи приоритетной защиты кредитора (в пользу кумулятивного перевода долга)1, либо из конструкции, разработанной в законе и наиболее часто применяемой на практике (в пользу поручительства)2. Российская правоприменительная практика сделала выбор в пользу второго подхода

ипредложила использовать презумпцию поручительства3, что можно признать достаточно обоснованным с учетом того, что кумулятивный перевод долга до реформы ГК РФ не был распространен на практике

иплохо знаком отечественному правоприменителю.

Основная сфера, которая может вызывать опасения с точки зрения возможного обхода норм о поручительстве соглашением о кумулятивном переводе долга, – сделки с непрофессиональными участниками оборота, которые в недостаточной степени могут осознавать, какое

вдействительности соглашение они заключают. Вместе с тем представляется, что это не является достаточным основанием для ограничения использования этой конструкции физическими лицами, в том числе

вотношениях с предпринимателями. В пример можно привести кумулятивное принятие долга по уплате арендной платы за жилье в случае, когда в арендуемое изначально одним лицом помещение вселяется также второе физическое лицо. Или кумулятивное принятие долга по оплате подрядных работ в случае поступления вещи в общую собственность. Подобное возникновение солидарности при установлении обязательства прямо легитимировано п. 1 ст. 322 ГК РФ. Тот факт, что второй солидарный должник вступает в долг не одновременно с первым, а через некоторое время, не может служить основанием для признания соглашения ничтожным. В этих случаях новый должник получает встречное предоставление от кредитора, а не только

1  Для предпринимателей действует в швейцарском праве. См.: Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. B. II. / begründet von Gauch P. Schluep W.R., weitergeführt von Schmid J., Rey H., bearbeitet von Schmidt J., Emmenegger S. 10 Auf. ergänzt, verbessert und nachgeführt von Emmenegger S. Zürich, 2014. S. 315.

2  Исследователи в Германии склоняются к подобному подходу. См.: Esser J. Schuldrecht. Allgemeiner und besonderer Teil. Karlsruhe, 1960. S. 301; Madaus St. Op. cit. S. 114. Действует в Швейцарии для непрофессиональных участников оборота. См.: Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. B. II. / begründet von Gauch P. Schluep W.R., weitergeführt von Schmid J., Rey H., bearbeitet von Schmidt J., Emmenegger S. 10 Auf. ergänzt, verbessert und nachgeführt von Emmenegger S. Zürich, 2014. S. 315.

3  См.: п. 27 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки».

350