учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_3_blok

Компенсация убытков, вызванных «обманом доверия» к сделке

доказывать размер такой прибыли, т.е. доказывать, что при заключении альтернативной сделки вместо договора, заключенного с нарушителем,

сразумной степенью достоверности была бы получена прибыль именно в таком размере, в каком указывает истец (аналогично доказыванию, необходимому для возмещения упущенной выгоды при компенсации позитивного интереса). Представляется, что при допустимости возмещения упущенной выгоды в рамках негативного интереса кредитор столкнется с теми же проблемами, что и при возмещении упущенной выгоды в рамках позитивного интереса.

Л.Фуллер и У. Пердью в своей статье о доверительном интересе говорили о том, что «чистый» доверительный интерес, защита которого в идеале должна осуществляться компенсацией убытков, по их мнению, включает возмещение как напрасно произведенных затрат, так и стоимости упущенных возможностей (выгоды), однако отмечали, что доказывание таких упущенных возможностей на практике весьма затруднительно1.

Кроме того, допуская возмещение упущенной выгоды в рамках негативного интереса, мы получим ситуацию, когда потерпевший кредитор ставится не в такую позицию, как если бы договора вовсе не было, а в положение, как если бы был исполнен другой договор, что представляется недопустимым и противоречащим принципу предвидимости убытков.

В свою очередь возмещение в рамках негативного интереса убытков от «упущенной возможности» предполагает только компенсацию потери возможности заключить альтернативную сделку, но не включает компенсацию потери прибыли от такой сделки.

Во-вторых, даже если бы потеря упущенной возможности и означала бы потерю прибыли от альтернативной сделки, редко «альтернативная потерянная прибыль» была бы такой же, как прибыль, потерянная по нарушенному контракту: если нет совершенного рынка, нельзя сказать, что, заключая договор с должником, кредитор отказался от возможности добиться того же выигрыша в контракте

скем-то другим2.

Если же исходить из того, что «альтернативная потерянная прибыль» будет выше, то в таком случае возникнет риск сверхкомпенсации потерь кредитора в случае, когда возмещение напрасно произведенных расходов по нарушенной сделке в сумме с упущенной выгодой от аль-

1  Fuller L.L., Perdue W.R. Jr. Op. cit. P. 55, 60–61.

2  Saidov D. Op. cit. P. 31.

281

А.О. Овсянникова

тернативного контракта превысит размер той компенсации, которую пострадавший кредитор получил бы, если бы решил возмещать позитивный интерес.

Таким образом, потеря прибыли («упущенная выгода») и потеря возможности получить прибыль («упущенная возможность») не являются идентичными категориями.

Разница также состоит в том, что убытки в случае с упущенной возможностью, вероятно, будут ниже убытков от упущенной выгоды, поскольку компенсация присуждается за возможность получить прибыль, а не за саму упущенную прибыль.

Представляется, что в рамках возмещения негативного интереса, если и допускать компенсацию иных (помимо напрасно произведенных потерь) убытков, то позволительно возмещать только убытки от упущенной возможности заключить альтернативную сделку, но не упущенную прибыль от такой альтернативной сделки.

Вместе с тем, если все же допустить включение в состав возмещаемого негативного интереса убытки от упущенной возможности заключить альтернативную сделку вместо нарушенного договора, то возникает вопрос, как определить цену такого упущения возможности заключить сделку. Как определить денежный эквивалент «утраты шанса»? Какую сумму может потребовать кредитор?

Рассмотрим следующие гипотетические ситуации. У кредитора в момент заключения договора с должником было три альтернативно возможных аналогичных сделок с третьими лицами, с практически идентичными условиями, но с разной ценой сделки: (1) с ценой более высокой, (2) по той же цене, (3) с ценой более низкой.

Получается, что в первом случае кредитор упустил возможность заключить менее выгодную сделку, ввиду чего можно сказать, что упущенная возможность не создает убыточности для кредитора. Конечно, возможно, кредитор предпочел бы заплатить больше, но гарантированно получить исполнение, чем иметь в конечном счете более выгодный по условиям, но не исполненный договор. Однако более высокая цена договора, естественно, не гарантирует добросовестность должника и исполнение альтернативного договора.

Во второй ситуации предполагается, что альтернативно возможная сделка была абсолютно идентична нарушенному договору. Следовательно, размер убытков равен утрате шанса на заключение сделки как такового (шанс заключить альтернативную сделку утрачен в связи с истечением определенного периода времени с момента появления оферты по альтернативному договору до момента нарушения заклю-

282

Компенсация убытков, вызванных «обманом доверия» к сделке

ченного договора). Сколько стоит этот шанс? Возможный способ определить убыток в рассматриваемом случае – применить абстрактный метод расчета убытков, сопоставив предложенную ранее цену альтернативной сделки и текущие цены на аналогичные товары/ услуги на рынке. Но это возможно, если имеется соответствующий рынок и товар или услуга не являются эксклюзивными. А как быть, если такого рынка нет? Как оценить стоимость «шанса»? И чем применение абстрактного метода расчета убытков в составе возмещения негативного интереса будет отличаться от компенсации убытков при возмещении позитивного интереса путем взыскания абстрактных убытков?

Впоследней из предложенных ситуаций кредитор отказался от более выгодной сделки в пользу более дорогого договора, который в итоге был нарушен. Справедливо ли рассчитывать в данном случае убыток от упущенной возможности на основании разницы цен нарушенного договора и альтернативно возможного договора? Ведь кредитор сам предпочел выбрать более затратный договор. Разве должен не исполнивший свой договор должник нести ответственность за выбор кредитора в его пользу в ситуации, когда у кредитора были на руках более выгодные условия, но он по какой-то причине от них отказался? Если нет, то снова встает вопрос, как рассчитать размер убытков.

Размер убытков за утрату шанса в контексте негативного интереса носит во многом оценочный характер, и вероятность их взыскания невелика.

Внемецкой доктрине в отношении недавно появившейся нормы

одопустимости взыскания в качестве убытков напрасно произведенных расходов (§ 284 BGB) высказывается позиция о том, что в составе таких убытков не взыскивается ущерб, возникший в связи с отказом кредитора от прибыльного договора, поскольку такой отказ не приводит к «оттоку имущества», и такой ущерб может быть в крайнем случае компенсирован как упущенная выгода на основании § 254 BGB. Однако отмечается, что в рамках исчисления убытков в соответствии с правилами § 284 BGB нормы § 254 BGB об упущенной выгоде неприменимы1. Связано это с тем, что, как уже упоминалось выше, возмещение напрасно произведенных расходов – это лишь проявление позитивного интереса, один из способов расчета убытков, компенсирующих позитивный интерес, позволяющий определить размер убытков там, где рассчитать упущенную выгоду невозможно. Таким

1  Stoppel J. Op. cit. S. 91.

283

А.О. Овсянникова

образом, в Германии в случае нарушения договора кредитор может взыскать с должника либо только напрасно произведенные расходы, либо упущенную выгоду.

Представляется, что в англосаксонской системе права сегодня весьма вероятно, что возмещение доверительных убытков (reliance damages) также сводится к компенсации только напрасно произведенных затрат и не допускает возмещение одновременно с этим упущенных возможностей (выгоды), учитывая взгляды современной доктрины, отвергающей существование самостоятельного доверительного интереса (reliance interest) в возмещении убытков, ставящего потерпевшего кредитора в позицию, как если бы нарушенный договор не был заключен (Раздел I настоящей статьи), а также ранее упомянутую судебную практику1, поддерживающую такие взгляды.

Вроссийском законодательстве возможность возместить убытки

всвязи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом напрямую предусмотрена для преддоговорной ответственности в случае, когда одна из сторон ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно (п. 3 ст. 431.1 ГК РФ). Остается под вопросом, возможно ли распространить эту норму на ситуации, когда договор все же заключен, но впоследствии был нарушен и у кредитора нет возможности компенсировать позитивный интерес (особенно, когда должник практически сразу после заключения договора отказывается от его исполнения, ввиду чего тот факт, что должник все же заключил договор, а не отказался от его заключения, не играет роли).

Примечательно, что изложенное ранее в указанном п. 3 ст. 431.1 ГК РФ касалось ситуации, когда кредитором упущена некая гипотетическая возможность заключить потенциальную альтернативную сделку. А как быть в ситуации, когда в преддверии договора с целью его исполнения кредитор отказался от своих предыдущих договорных отношений, рассчитывая на будущий контракт, однако после заключения договора последний был нарушен, и напрасными оказались не только понесенные кредитором расходы, но и отказ от существовавших у кредитора отношений с третьими лицами был напрасным. Возможно ли

вданном случае взыскать упущенную выгоду в виде неполученного по расторгнутым договорам исполнения за период с момента расторжения таких договоров до момента нарушения договора, в пользу

1  Omak Maritime Ltd. v. Mamola Challenger Shipping Co. & Ors (2010) EWHC 2026 (Comm) (04 August 2010); Commonwealth of Australia v. Amann Aviation Pty Ltd. (1991) 174 CLR 64, 85.

284

Компенсация убытков, вызванных «обманом доверия» к сделке

которого произошел отказ от прежних договорных отношений (т.е. за весь период доверия к сделке)?

Интересным в этом контексте является дело Dialist v. Pulford (1979),

вкотором истец приобрел исключительные права на распространение продукции ответчика. В связи с заключением такого договора истец был вынужден уволиться с прежнего места работы. Однако впоследствии выяснилось, что истец на самом деле не является единственным дистрибьютором. Примечательно, что в рассматриваемом деле истцу удалось взыскать не только расходы, произведенные с целью реализации условий договора (затраты на оборудование бюро, включая подведение телефонного кабеля, расходы на рекламу), но и компенсировать упущенную выгоду в размере заработной платы по прежнему месту работы за два месяца (до момента, пока истец не нашел новую работу). Несмотря на то, что по общему правилу возмещение негативного интереса предполагает компенсацию только напрасно произведенных расходов и не предусматривает компенсацию неполученных доходов,

врассматриваемом деле суд все-таки присудил сумму неполученного дохода, объяснив это тем, что для должника увольнение кредитора с прежней работы было не просто предвидимым, а, более того, являлось необходимым условием исполнения договора1.

Таким образом, суд взыскал упущенную выгоду, вызванную нарушением договора при наличии доверия к сделке, в виде неполученного (утраченного) дохода кредитора, который он наверняка бы получил, не расторгнув прежний договор в пользу будущей (нарушенной впоследствии) сделки.

Автор настоящей статьи согласен с такой позицией суда и, в целом, с допустимостью взыскания упущенной выгоды в аналогичных ситуациях, когда упущенная выгода в результате нарушения сделки возникает из-за разрыва предшествующих нарушенной сделке граждан- ско-правовых отношений кредитора с третьими лицами (отношений, реально существовавших, а не гипотетически возможных). В таких случаях как минимум облегчено доказывание наличие упущенной выгоды и расчет ее размера.

Еще один пример (ООО «Декорт» к ООО «АШАН», № А4190214/20162) хотя и касается преддоговорной ответственности, когда договор в итоге не был заключен в связи с недобросовестным пре-

1  Leonhard M. Op. cit. S. 668.

2  Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.11.2017 № Ф0516349/2017 по делу № А41-90214/2016.

285

А.О. Овсянникова

кращением переговоров одним из контрагентов, однако, по мнению автора, изложенная в этом деле позиция может быть полезной и для ситуаций, рассматриваемых в настоящей статье, когда договор заключен, но впоследствии нарушен должником. В решении по указанному делу, оставленному без изменения вышестоящими судами, суд первой инстанции указал следующее: «В обоснование требований

о взыскании убытков в виде упущенной выгоды истец указал, что если бы он не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом – ответчиком, то получил бы доходы в сумме 15 665 814,80 руб. от сдачи в аренду помещений площадью 6 515,5 кв. м прежним арендаторам по ставке арендной платы равной 2 610 969,14 руб. в месяц за период

с31 марта 2016 г. по 1 октября 2016 г. Суд приходит к выводу, что истец представил доказательства наличия у него убытков в виде упущенной выгоды, обосновал с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между недобросовестными действиями истца при ведении переговоров и названными убытками <…>. В период переговоров с 22 января 2016 г. по 12 августа 2016 г. истец, руководствуясь серьезностью намерений ответчика в заключении с ним договора аренды, предпринимал меры и приготовления для получения выгоды в виде подготовки склада под заявленные ответчиком технические требования1, освободил склад с 1 апреля 2016 г. для целей подготовки его к сдаче в аренду ответчику от прежних арендаторов ООО «ПК «Балтика», ОOО «Оптимум Логистик», ООО «ДЕКО», ООО «Форт» путем расторжения с ними договора аренды от 31 декабря 2015 г. <…> Выполняемые истцом подготовительные мероприятия к предстоящему заключению между истцом и ответчиком договора аренды были неразрывно связаны

сходом переговоров, а потому понесенные истцом убытки в виде неполученных доходов от прежних арендаторов в период с 31 марта 2016 г.

по 12 августа 2016 г. находятся в причинной связи с недобросовестным поведением истца по ведению переговоров».

Автор настоящей статьи полагает, что именно в части доказывания и расчета упущенной выгоды при взыскании ее в составе негативного интереса вышеизложенная позиция суда применима также к ситуациям, связанным с неисполнением должником уже заключенного договора.

1  Учитывая произведенные истцом по данному делу действия, истец мог потребовать возмещения не только упущенной выгоды, но и напрасно произведенных расходов по подготовке склада под заявленные ответчиком технические требования (при наличии доказательств соответствующих затрат).

286

Компенсация убытков, вызванных «обманом доверия» к сделке

IV. Риски недокомпенсации и сверхкомпенсации потерь при возмещении негативного интереса

Одним из фундаментальных принципов возмещения убытков при нарушении договора является недопущение ситуации, когда в результате нарушения договора любая из сторон договора окажется в более выгодном положении, нежели в случае его надлежащего исполнения. Отсюда возникают две проблемы.

Первая проблема – недокомпенсация потерь (проблема, присущая,

вцелом, институту возмещения убытков).

Содной стороны, использование компенсации негативного интереса

вкачестве альтернативного способа расчета убытков от нарушения сделки позволяет кредитору покрыть потери даже в случаях, когда невозможно достоверно рассчитать размер позитивного интереса, что, несомненно, является преимуществом доктрины доверительных убытков (reliance damages).

Сдругой стороны, нужно учитывать оценочность критерия «доверие к сделке» и помнить обо всех вышеизложенных проблемах, связанных с допустимостью отнесения тех или иных убытков, возникших ввиду нарушения договора, в ожидании исполнения которого кредитор разумно нес расходы на исполнение, к убыткам от «доверия к сделке». В связи с этим создается риск, что кредитор не сможет компенсировать даже негативный интерес, если, например, не позаботится о том, чтобы отразить в договоре, что определенные доконтрактные расходы понесены именно в связи с исполнением заключаемого контракта, поэтому в случае неисполнения они окажутся бесполезными и повлекут убытки кредитора либо кредитор не сможет иным способом доказать, что затраты были произведены по указанию самого должника или что должник знал о них, либо что должник разумно предвидел несение таких расходов кредитором на преддоговорной стадии или в ходе исполнения договора.

Такие риски особенно высоки в реалиях сегодняшней отечественной судебной практики, которая наглядно отражает как существующие пробелы и недостатки в законодательном регулировании института возмещения убытков, так и проблемы применения судами существующих норм, требующих разрешения большей части дел об убытках по внутреннему убеждению суда, исходя из оценочных категорий и с применением критериев разумности и справедливости при определении размера взыскиваемых потерь.

287

А.О. Овсянникова

Кроме того, нужно помнить о том, что в составе негативного интереса не всегда возможно взыскать суммы упущенной выгоды (утраченных возможностей), а если и возможно, то весьма затруднительно. Это приводит к тому, что кредитор вынужден довольствоваться взысканием только реального ущерба в объеме напрасно произведенных расходов, что само по себе свидетельствует о недокомпенсации реально понесенных потерь кредитора, связанных с нарушением договора.

Осознание всеми участниками гражданского оборота существования данных недостатков в возмещении негативного интереса порождает часто встречающуюся на практике проблему, когда должнику по договору, знающему о фактически понесенных кредитором расходах, проще и экономически выгоднее нарушить свое обязательство и не исполнять договор, возместив убытки в размере произведенных затрат, чем продолжать исполнение обязательства. Риск намеренного неисполнения договора с целью избежания обременительности его исполнения особенно высок в тех случаях, когда должник уверен либо из обстоятельств дела явно следует, что кредитор вряд ли сможет достоверно доказать свой позитивный интерес. Иногда даже при значительном размере понесенных кредитором расходов для должника все равно оказывается более выгодным решением нарушить договор. Например, у должника появился альтернативный приобретатель реализуемой им продукции, предлагающий более выгодные условия сделки, плата по которой покроет в том числе и причиненные кредитору (первому приобретателю товара) убытки в размере понесенных кредитором затрат на исполнение и при этом должник все равно получит прибыль, реализовав товар новому покупателю.

Вторая проблема (пусть и менее вероятная или по крайней мере реже встречающаяся на практике) заключается в риске сверхкомпенсации потерь кредитора.

Компенсация негативного (доверительного) интереса базируется на следующем принципе: не допустить взыскание убытков в большем объеме, чем получил бы потерпевший кредитор, прибегнув к возмещению позитивного интереса.

Иногда возмещение напрасно произведенных расходов может поставить кредитора в более выгодное положение, чем то, в котором кредитор оказался бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом. Такое возможно в случаях, когда запланированная сделка, если бы она была исполнена надлежащим образом, оказалась бы для кредитора экономически невыгодной и он не смог бы извлечь из нее

288

Компенсация убытков, вызванных «обманом доверия» к сделке

прибыль. В такой ситуации можно сказать, что нарушение договора не вызывает убытки, а, скорее, спасает от дальнейших убытков1.

В такой ситуации при определении размера компенсации (в идеальном варианте) должны быть учтены негативные экономические последствия договора, тем самым возмещение убытков в рамках негативного интереса не должно перекладывать на должника чрезмерное бремя ответственности там, где речь идет о «неустойчивых» алеаторных договорах.

Поэтому разумно предоставлять должнику право ссылаться на то обстоятельство, что даже в случае надлежащего исполнения договора кредитор (ввиду убыточности этого договора) не извлек бы из него выгоду хотя бы в размере произведенных кредитором затрат в связи с исполнением договора. Вместе с тем зачастую должник окажется лишенным права на такое возражение в силу того, что невозможно доказать с достоверностью, как развивалась бы сделка, если бы она была надлежащим образом исполнена.

Цель взыскания негативного интереса – обеспечить альтернативный способ расчета убытков, когда кредитор не может с точностью рассчитать упущенную выгоду от неисполнения сделки и поэтому не может взыскать компенсацию позитивного интереса. Учитывая, что даже сам кредитор лишен возможности определить размер упущенной выгоды, очевидно, что должнику, которому также необходимо рассчитать размер упущенной выгоды, чтобы доказать чрезмерность компенсации негативного интереса должника, будет сделать это еще сложнее2.

Таким образом, в случае с заведомо экономически убыточными для кредитора сделками проблема сверхкомпенсации потерь кредитора, прибегнувшего к возмещению негативного интереса, практически всегда останется неразрешенной.

Представляется, что сверхкомпенсация кредиторских потерь произойдет и в том случае, когда размер произведенных затрат в разы превысит стоимость неполученного в результате нарушения договора исполнения и даже превысит совокупную сумму цены неполученного предоставления по сделке и возможных, но не полученных от его использования выгод. Например, кредитор отправился на вертолете в соседний город (или даже в пределах одного города), чтобы забрать

1  Bowlay Logging Limited v. Domtar Ltd. [1978] 4 WWR 105; C&P Haulage v. Middleton (1983) 1 WLR 1461.

2  См., например: дело Mistletoe Express Service v. Locke (1988).

289