14. Франчайзинг

Одним из наиболее сложных и эффективных (но, к сожалению, не в РФ), д, содействующих торговле является д франшизы. В США в 70ых годах 20 века он развивался, давая возможность обойти антитрестовское законодательство. Сформировалась целая группа обязательств - франчайзинг. Франчайзинг - новая, оригинальная система правовой организации бизнеса. Под воздействием практики сформировалась группа обязательств этого рода.

Суть в том, что один предприниматель, обладающий экономической мощью и организационным опытом, включает в сферу своей деловой активности ряд других, более слабых предприятий и подтягивает их до своего уровня. Франчайзинговые д обеспечивают объединение группы хозяйствующих субъектов вокруг единого центра и создание контролируемых из центра предпринимательских сообществ. Это - чисто контрактное предприятие, новых ЮЛ не возникает. Франшиза (от франц. "льгота", "уступка").

Стороны - правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи).

Франчайзер - организация, которая смогла создать эффективный бизнес и завоевать высокую репутацию на рынке. Она может развивать дело двумя путями: 1) расширять собственное производство путем инвестиций или 2) передавать на основе д свой метод ведения бизнеса другим фирмам. Второй путь обеспечивает рост дохода без значительных финансовых вложений. Создание франчайзинговых сетей позволяет расширяться, занимая новые ниши на рынке через связанные франшизой организации.

Регулирование сформировалось на западе более 25 лет назад. Европейская организация франчайзеров приняла "Европейский этический кодекс франчайзинга": д ф предоставляет право осуществлять бизнес в соответствии с концепцией франчайзера. Условия д определяются в соответствии с кодексом. Международная торговая палата в 2000 году изобрела типовой контракт международного ф. Есть Регламент 1999 года ЕС по отдельным видам ф.

В РФ регламентация неграмотная. В гл. 54 ГК - д коммерческой концессии. Название не соответствует ничему, поскольку речь в главе идет хотя и крайне приблизительно о д ф, а не коммерческой концессии. Налицо безграмотность. Правильно назвать - правильно понять. Из ф д неправильное обозначение повлекло неправильное понимание и невозможность применения. Под концессией во всем мире понимается аренда гос недвижимости под условием его эксплуатации и улучшения (ФЗ "О концессионных соглашениях"). Ст. 34 ЛК - сдача в концессию до 99 лет участков гослесфонда. Коммерческая, негосударственная концессия должна означать хозяйственную аренду частного имущества. На деле она представляет собой иное обязательство.

Нормы гл. 54 ГК не предусматривают ресурсной аренды и потому не относятся к концессии. Они не могут отождествляться с ф.

Ст. 1027 определяется содержание д: обязанность правообладателя предоставить пользователю за вознаграждение право использовать в ПД комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, ноу-хау и др. В отличие от ст. 1027 во ф правообладатель предоставляет пользователю в первую очередь свой метод ведения бизнеса, эффективные приемы деятельности. Передача успешного делового опыта имеет во ф главенствующее значение, образует основу д, а передача исключительных прав носит сопутствующий характер, ее может и не быть вовсе. Она служит вспомогательной частью ф, может и отсутствовать в нем. Непонимание этих обстоятельств привело к отождествлению коммерческой концессии с лицензионными соглашениями. Лицензионные соглашения уже урегулированы Парижской конвенцией 1890, ст. 1235, 1462, 1489 ГК. Закреплять его не было смысла.

На западе есть 2 способа установления отношений ф:

1. Вертикальный - отношения между франчайзером и группой франчайзи.

2. Горизонтальный. Одному франчайзи предоставляется право выступать мастером франчайзи и заключать д ф с другими франчайзи.

Виды ф:

- коммерческий (в сфере торговли). Правообладатель предоставляет, а пользователь получает право вести торговлю с использованием торговых технологий (маркетинговых приемов, методов продаж) и объектов исключительных прав правообладаетля. Не торговать товарами правообладателя, а использовать его передовые приемы, способы торговли, а также брать символику.

Во ф отношения входят только одновидовые организации, потому одна не может предоставлять товары другой, ибо у нее их просто нет. Как правило, франчайзи закупает товары от централизованных поставщиков, рекомендованных ему франчайзером.

В США сейчас 1/3 оптовых и розничных торговых организаций входит во ф сети и число их растет. У нас такие сети получают развитие только значительно более слабое.

- производственный ф дает право на изготовление и реализацию продукции с использованием бренда, товарных знаков, ноу-хау и технологий производителя. Различают 2 уровня производственной франшизы:

1) пользователь осуществляет лишь заключительную стадию создания продукции из деталей и материалов, передаваемых ему франчайзером - отверточный ф (пример: сборка изделий из деталей, произведенных или полученных от франчайзера, розлив жидкости в бутылки)

2) глубокий ф: пользователь целиком изготавливает продукцию под брендом, товарными знаками франчайзера. Требуется полное использование всех технологий и секретов производства, передаваемых франчайзерами.

- деловой (сервисный) ф, принимаемый в сфере обслуживания, общественного питания, обучения и др.

Ф д заключаются на длительный срок. Подписанию д предшествует тщательная подготовка возможностей перевода на новый режим производства. Правообладатель обычно устанавливает отношения не с одним, а с многими пользователями.

Условия д ф являются стандартными, однотипными, должны быть едиными для всех франчайзи.

Ф д заключается в строгой письменной форме, подлежит регистрации (в Роспатенте) под угрозой ничтожности. За рубежом широко применяются ф д без лицензионной части. Поскольку правообладатель не имеет подлежащих передаче объектов промышленной собственности и передает лишь эффективные приемы деятельности. Это имеет место в отношении малых предприятий, в деловом (сервисном) франчайзинге. Здесь регистрировать нечего - перенимается только деловой опыт. У нас такие д не предусмотрены.

По д пользователь получает право на использование коммерческого обозначения, знака обслуживания, товарного знака, эмблемы или логотипа и иных символов.

В торговом ф передача товарных знаком невозможна, ибо это знаки не франчайзера, а изготовителя.

Предоставляется право использования иных объектов промышленной собственности (изобретений, технологий, ноу-хау).

За рубежом основным разделом д ф признается условие о передаче "бизнес-системы" и обучение ее применению. Она же операциональная система, то есть метод ведения бизнеса. Она есть полный регламент организации производства, в котором описываются все детали функционирования фирмы. Бизнес-система жестко стандартизирует требования ко всем видам деятельности (вплоть до вида мебели, цвета и др.). Франчайзи доводится до состояния неразличимости с франчайзером. Бизнес-система, а не лицензионное соглашение составляет смысл франчайзинга. Именно она обеспечивает подтягивание многоженство слабых и посредственных организаций до уровня бытовых и высоко рентабельных и служит повышению общего уровня развития экономики. Передача технических прав и документации не способна привести к появлению успешных субъектов.

Бизнес-системы оформляются как приложения к д ф (в силу объемности).

Предполагается стадия подготовки к работе по новым правилам и обучение персонала, не консультирование, а жесткую дрессировку. Предметом д должны признаваться также услуги, непосредственно связанные с передачей и освоением бизнес-системы и регулярное консультирование и переподготовка. Совершенствование производственного процесса делает необходимым периодическое внесение изменений в бизнес-систему, что оговаривается в д. Необходимость работы строго по предписанным правилам ограничивает инициативу и не всегда нравится лицам с творческим характером.

Д предусматривает внесение пользователем первичного взноса за покупку ф. Он покрывает расходы правообладателя на содействие пользователю в переустройстве фирмы и обучению персонала. Она называется поушальным платежом.

Пользователь также должен делать ежемесячные (на западе - еженедельные) выплаты франчайзеру за право пользования его системой и поддержкой деятельности. Плата называется различно: управленческая, сервисная, роялти. Она определяется как % от дохода пользователя. Хотя иногда бывает и фиксированная символическая сумма, выгода происходит из-за того, что при увеличении объема продаж повышается скидка.

Требование уплаты роялти не должно удивлять. Для завоевания высокой репутации организации долго приходится прилагать серьезные усилия по изучению спроса, выработке новых технологий и товаров.

Франчайзер должен поддерживать репутацию франчайзенговой сети. В д предусматривается право осуществления контроля за соблюдением бизнес-системы участниками ф сети. Несоблюдение требований служит основанием для разрыва отношений. В д обычно предусматривается условие о содействии в поставке пользователю производственного или магазинного оборудования, товаров от централизованных поставщиков с существенной скидкой. Пользователи также централизовано обеспечиваются стандартизированными рекламными средствами. Это уменьшает затраты пользователя.

Д ф предусматривает оказание пользователю комплекса услуг. По содержанию это - д на оказание услуг по совершенствованию хоз деятельности пользователем на основе овладения новых технологий и эффективного опыта.

Ф повышает устойчивость работы фирм-пользователей. В 4-5 раз.

Нормы гл. 54 ГК касаются в основном условий лицензионных соглашений по передаче пользователю на время объектов промышленной собственности правообладателя, без передачи и внедрения бизнес-системы передача одних только прав на средства индивидуализации - пустая затея.

Ст. 1031 была изменена - добавили: правообладатель обязан передать пользователю техническую документацию и проинструктировать по ее применению. Но это не создает модели д ф. Нужна передача регламента хоз деятельности франчайзера. Требуется не инструктирование, а научение рациональному выполнению и последовательности действий.

Грубые просчеты ГК имеют тот результат, что д коммерческой концессии заключаются редко - до 250 д в год. Это в 10 раз меньше, чем в Германии. Ф используется в отношениях с иностранными франчайзерами, по западным образам и на западном опыте. Такая ситуация ненормальна. Д ф имеют большую перспективу. К середине 21 века по прогнозам половина средних предприятий будет работать по ф. Надо модернизировать законодательство.

15. Фирменное наименование и коммерческое обозначение (д-р франчайзинга (естественно, с оговоркой, что название "коммерческая концессия" как в ГК - это ужас как неправильно): скажите, что вот-де сейчас возможна по лицензионному д-ру только передача коммерческого обозначения, а не фирменного наименования (ибо ФН включает в себя указание на организационно-прав форму). По поводу коммерческого обозначения также то, что формулировка в ГК лажовая какая-то затесалась, ибо по этому самому КО индивидуализируется не организация (как юл), а товар, который она производит (это лекция).

16. Транспортная экспедиция Транспортная экспедиция - сложный и темный д. Его нередко трактуют как д перевозки. Это не точно. По природе он - агентский д. Шершеневич указывал на отсутствие у экспедитора т/с, в следствие чего он не может выполнять перевозку. Сейчас у экспедиторских организаций появился мощный транспорт. Они могут осуществлять массовые превозки. Но перевозки выполняются в связи с экпедиционными услугами, и потому в мировой практике такая деятельность называется доставкой, а не перевозкой.

Отличительные черты д определяются сферой его применения. Услуги оказываются в связи с процессом перевозки. Существует книжная, почтовая, денежная экспедиция, но они также связаны с перевозкой соответствующего имущества. Вне перевозки не бывает экспедирования.

Отношения по экспедированию - гл. 41 ГК, ФЗ 2003 "О транспортно-экспедиционной деятельности" и др. В ФЗ есть только товарное экспедирование, относится к коммерческой деятельности. Правительство Постановлением 554 от 2006 утвердило правило транспортно-экспедиционной деятельности.

По д транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента) выполнить или организовать выполнение определенных д услуг, связанных с перевозкой груза.

Речь идет не о перевозке, а об услугах, с ней связанных. Обязанность принимают специализированные экспедиционные агентства. Они заключают д на оказание комплекса услуг по организации доставки груза от склада отправителя до склада получателя (от двери до двери). Экспедиторы отвечают за весь процесс доставки груза, в том числе в смешанном сообщении. За рубежом такие экспедиторы называются операторами.

Развитие экспедиторской деятельности идет в направлении увеличения числа таких организаций, располагающих своим парком автомобилей, контейнеров ввоза, терминов и товарных складов. Они обеспечивают в единстве процесс экспедиции и доставки.

Отдельные экспедиторские обязанности возлагаются на работников транспорта, непосредственно участвующих в перевозке груза. В а/м транспорте шофер также выполняет обязанности по экспедиции. Он может производить увязку, укрытие и крепление груза в кузове, следить за сохранностью, оформлять на станции документы для клиента. Шофер становится шофером-экспедитором. Он получает надбавку к зарплате за услуги.

На морском транспорте определенные экспедиторские услуги оказываются экипажем судна.

До 1952 года экспедиции не было. Шофер выполнял обязанности по перевозке, ведению машины. Эта работа считалась такой ответственной, важной и опасной, что ничего другому ему не поручалось. С шофером ездил дядя, который принимал и сдавал груз, увязывал груз в кузове, следил за его сохранностью. Но затем решили, что все может выполнять шофер. Они стали шоферами-экспедиторами.

Д предусматривают оказание экспедиторами как фактических, так и юридических услуг, что характерно также для агентирования.

Содержание фактических услуг составляют проверка количества и состояния груза, целостности тары, упаковки и пакетирование груза, нанесение транспортной маркировки на груз, погрузка и выгрузка груза, организация доставки груза на станцию или со станции поручителю, уведомление клиента о направленных или прибывших в его в адрес грузов и иные действия.

Наряду с фактическими действиями экспедитор совершает также юридические действия: согласование с перевозчиком условий перевозки, организация перевалки груза на другие виды транспорта, оформление документов на отправление и прием груза от перевозчика, прохождение таможенных процедур, расчеты за перевозку, участие в составлении коммерческих актов и др. Экспедитор вступает в правоотношения от имени клиента и должен иметь доверенность на действия по его полномочиям.

Экспедитор получает поручение, которое составлено и подписано. Там данные о виде груза, количестве, числе мест, необходимых операциях. При приеме груза экспедитор обязан выдать клиенту экспедиторскую расписку, подтверждающую получение им груза от отправителя, или складскую расписку, подтверждающую помещение груза на складское хранение. При отсутствии д названные документы заменяют его. Экспедитор также должен предоставить клиенту оригиналы д, заключенных экспедитором от имени клиента с транспортными организациями и др. необходимые документы.

Экспедитор может определять наиболее рациональный и эффективный и рациональный способ доставки груза. Экспедитор вправе отступать от указаний клиента, если это необходимо в интересах клиента и он не мог предварительно запросить клиента или не получил ответа на свой запрос в течение суток.

Ответственность экспедитора. Отвечает за несохранность груза лишь при наличии вины. Ст. 803 ГК: если нарушение обязательства вызвано нарушением д перевозки, то он отвечает перед клиентом по тем же правилам, по которым перевозчик отвечает перед этим экспедитором. Это особая правовая конструкция: ограниченный характер ответственности должника обусловливается ограничением по закону ответственности 3 лица, действиями которого вызвано нарушение. Такая модель ответственности встречается редко, хотя является справедливой.

Ст. 6 ФЗ "о транспортной экспедиционной деятельности": в случае одностороннего отказа экспедитора или клиента от д, то сторона возмещает убытки, вызванные расторжением д + уплачивает штраф в размере 10% суммы затрат, понесенных клиентом или экспедитором. Это - редкий случай штрафной неустойки, установленной законом. Такая норма обусловлена международными соглашениями.

До предъявления экспедитору иска обязательно предъявление претензии: в течение 6 мес с приложением обосновывающих документов. Ответ на претензию должен быть дан в течение 1 мес.

Срок исковой давности из д экспедиции - 1 год.