3. Отличия коммерческого представительства от гражданского

(их семь см. Учебник + лекции)

Коммерческое представительство:

1. Представляет собой профессиональную деятельность представителя. Коммерческим представителем и представляемым могут быть только предприниматели (коммерческая организация или ИП).

2. Как правило, состоит в совершении множества или неопределенного количества действий для представляемого

3. Носит возмездный характер (общегражданское предполагается безвозмездным)

4. Может предусматривать совершение как юридических, так и фактических (пример - проведение переговоров) действий для представляемого.

5. Обычно носит долговременный характер

6. Совершаемые представителем действия также должны быть связаны с предпринимательской деятельностью.

7. Коммерческий представитель вправе действовать одновременно в интересах разных сторон в сделке с их согласия, что запрещено общегражданскому представителю. + закон разрешает заключать с коммерческим представителем договор о полной материальной ответственности; коммерческий представитель, как предприниматель, освобождается от ответственности только при наличии обстоятельств непреодолимой силы; он также не вправе разглашать сведения, составляющие коммерческую тайну доверителя.

4. Комиссия (задал доп. вопрос: при каких случаях возможно отступление от указаний комитента)

Договор комиссии. В странах с торговыми кодексами он регулируется КК как один из коммерческих д. И в РФ он являлся частью Устава торгового, будучи введен туда из закона 1910 "о торговых комиссиях". Торговыми предпринимателями осуществляются основные объемы комиссионных продаж.

Как за рубежом, так и в РФ наблюдается более глубокое разделение потребительской (для граждан) и коммерческой комиссии. Это похоже на деление к/п на розничную и предпринимательскую (оптовую). Есть все основания для разграничения коммерческой комиссии и комиссии для граждан (потребительское право).

По д комиссии комиссионер обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить 1 или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. В д внешнеторговой комиссии - консигнации - комиссионер именуются консигнатором, комитент - консигнантном.

Д комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока действия, с указанием или без указания территории исполнения, с предоставлением комиссионеру исключительных прав. Д может заключаться с условием относительно ассортимента товара, являющегося предметом комиссии. Подобные положения касаются только д коммерческой комиссии.

Все права и обязанности, вытекающие из совершения комиссионером сделок, возникают для самого комиссионера, хотя комитент и был назван сделке или принимал участие в ее исполнении. Это правомерно: комиссионер вступает в д отношения с другими лицами от своего имени. Хотя права и обязанности возникают для комиссионера, предпринимательский риск (вероятность получения прибыли или понесения убытков) ложится на комитента - сделки совершаются за его счет. Поэтому необходимо особое построение отношений между контрагентами.

Принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнять 1) в соответствии с указанием комитента и 2) на наиболее выгодных для комитента условиях.

Комиссионер при совершении сделок обязан руководствоваться указаниями и интересами комитента. Комиссионер вправе отступить от указаний в случае, если он не мог предварительно запросить комитента или если направил запрос, но ответа своевременно не получил. При несоблюдении таких требований отрицательные последствия дождаться на комиссионера.

Ст. 995 ГК введена новое положение (принятое за рубежом): комиссионер, действующий в качестве предпринимателя, может быть наделен по д правом отступать от указаний комитента без предварительного запроса. Комиссионер в таком случае должен уведомить комитента в разумный срок о допущенном отступлении. Это - еще одно отпочкование коммерческой комиссии от потребительской.

Особый случай отступления от указания - реализация товара на более выгодных условиях, чем поручено. Выгода делится сторонами поровну, если иное не предусмотрено д. В западных странах вся выгода в таких случаях поступает комитенту, как собственнику товара.

Комиссионеру можно поручить не только продажу, но и покупку товаров. Если купить по цене выше порученной, то комитент, не желающий принять покупку, обязан заявить об этом комиссионеру в разумный срок. Иначе покупка признается принятой комитентом.

Д комиссии может предусматривать высылку комиссионером комитенту экземпляра д, заключенного с 3 лицом. Может предусматриваться право комитента заявлять возражения по условиям д, заключенного с 3 лицом. И обязанность комиссионера внести изменения в д. Допускается участие комитента в переговорах комиссионера с 3 лицами по условиям контракта, но стороной в контракте является комиссионер.

Важно правильное определении условий, касающихся покупки/продажи товара (количество, качество, срок, отгрузка, тара и др.). Наряду с точным определением каждого условия комиссионеру могут устанавливаться границы возможных отступлений при совершении сделки требует учета самим комиссионером специальных свойств товара (например, срок годности).

Значительно отличаются по содержанию д, в зависимости от того, передается ли товар комиссионеру или с ним работает сам комитент, важно содержание транспортных реквизитов, место совершения таможенных процедур. При передаче товара комиссионеру он становится хранителем и отвечает за целостность товаров.

Высокой сложностью и неудовлетворительной регулированностью в законе регулируется ответственность в торговом обороте. Выделяют 3 группы оснований ответственности:

1) ответственность за собственные нарушения д комиссии (отвечает по общим правилам)

2) за неисполнение сделки 3 лицом

3) за действия, повлекшие невозможность возложения ответственности на 3 лицо за неисполнение им сделки.

Важно то, что комиссионер не отвечает за неисполнение сделки 3 лицами.

Д заключаются от имени комиссионера, а риск неисполнения несет комитент, то для заявления требования 3 лицам, комиссионер должен передать комитенту права требования к 3 лицам. Поэтому в комиссионных д можно заранее устанавливать сроки для передачи комиссионерам необходимых документов об уступке прав требования. Если уступка права не произведена, то иски к контрагентом заявляет сам комиссионер как кредитор по д. Закон делает изъятия из общего правила о риске неисполнения сделки 3 лицами.

ГК предусматривает понятие, существующее много столетий "комиссия на условии делькредоре" (на веру). Тогда комиссионер принимает на себя риск поступления платежа от покупателя или имущества от продавца по заключенной сделке. Согласие о действиях на таких условиях должно быть специально оговорено в д. При работе в таком режиме комиссионер несет риск, поэтому размер получаемого им вознаграждения выше, чем при обычной комиссии. Во внешнеторговой комиссии делькредоре размер вознаграждения в 2 раза больше.

В ГК появилось еще одно правило (из зарубежных обычаев) - ответственность за 3 лиц может быть возложена на комиссионера, если он не проявил необходимой осмотрительности при выборе контрагента. Этот прием можно применять и в других д по аналогии закона. Осмотрительность предполагает проверку законности создания, наличия законности регистрации, выяснения полномочий лиц, действующих от имени организации, проверку платежеспособности, деловой репутации. Факт проявления осмотрительности при наличии спора комиссионер доказывает в суде.

Следует учитывать, что определение оснований ответственности комиссионера за 3 лиц не соответствует задаче обеспечения интересов комитента и современной зарубежной практике. Эти вопросы были более четко решены в п. 10 основных условий экспортно-импортных операций (постановление Совмин СССР от 25.07.1988). Согласно той норме, комиссионер несет ответственность, если нарушение инофирмы имело место по причинам, зависящим от комиссионера, а также при утрате по вине комиссионера возможности получения сумм от инофирмы.

Комиссионер отвечает за неисполнения обязательства, если неисполнение случалось в связи с действиями комиссионера либо когда комиссионер не принял необходимых мер для получения возмещения от 3 лица. Это гораздо более широкий круг оснований ответственности комиссионера, нежели указанные в ст. 993 ГК. Такие дополнительные основания ответственности следует предусматривать в д комиссии, хотя бы путем отсылки к этому п. 11.

Гл. 51 ГК в данном отношении требует изменений.

Товар, поступивший для продажи, остается в собственности комитента. Учет таких товаров ведется на специальных счетах баланса, на них не может быть обращено взыскание по собственным долгам комиссионера. Он обязан обеспечить сохранность находящегося у него товара. Он не отвечает за случайно произошедшие гибель или порчу. Но за ущерб, причиненный своими ненадлежащими действиями, - да.

Д комиссии широко применяется в РФ в связи с недостатком торговых фирм в РФ и трудностью получения банковских кредитов.

Консигнация предусматривалась еще в 12 веке в Русской правде. В режиме консигнации происходило потому, что иностранные купцы опасались обмана русских покупателей.

В режиме консигнации продажа осуществляется с консиганционных складов комиссионера, где хранится полученный от комитента товар.

На консигнатора возлагается более широкий круг обязанностей, чем по д комиссии. Он обязан принять товар от транспортной организации, осуществить таможенные процедуры, уплатить сборы, вывести товары на свой склад, организовать его рекламу и сбыт покупателям. В д устанавливается, может ли консигрантор подать весть товар сразу или частями, его обязанности по страхованию и поддержанию запасов на складе. Д определяет минимальную цену продажи товара, возможность продажи товара в кредит, порядок перечисления выручки. Предусматривается периодический отчет перед консигнантом, в частности путем направления ему заверенной инвентарной описи. Все эти положения могут применяться и во внутреннем обороте. Непроданный в согласованный срок товар подлежит возврату. Иногда в д предусматривается условие об обязанности консигнатора в случае необеспечения продажи в установленный срок самому опалить полную (частичную) стоимость товара, то есть выкупить его. Это один из приемов внешнеторговой комиссии, обусловленной трудностями возврата товара производителю через несколько границ. По сути это - новация комиссии в ДКП под условием.

Помимо обязанности выкупа возможны и другие: возврат непроданного товара комитенту, передача товара для реализации другому комиссионеру, продажа всей партии с торгов в аукционном порядке, распродажа по ценам, установленным для уцененных товаров (должна производиться в отдельных помещениях по правилам минторга).

Расчеты по д. Совершение сделок за счет комитента влечет обязанность передать ему имущество или деньги, полученные от 3 лиц. Но комиссионер может оставить в своей собственности средства, передача которых не вытекает из д комиссии (сумма неустоек и %, взысканных с 3 лиц за неисполнения обязательства). Комитент на них претендовать не может, потому что они не входят в д комиссии.

Выгода комисисионера состоит в получении комиссионного вознаграждения. Его размер устанавливается в виде % от назначенной в д комиссии продажной цены товара. Составляет в среднем 10%. Дополнительно полученная прибыль - поровну. Более высокий экономический эффект дает установление вознаграждения в виде чистой разницы между ценой, назначенной комитентом, и ценой фактической продажи. Когда д исполнен частично, можно требовать вознаграждения пропорционально выполнению поручения.

Комиссионер имеет право на возмещение ему всех необходимых понесенных расходов. Они связаны с транспортировкой, выгрузкой, хранением, страхованием, когда оно предусмотрено. По принятой практике в расходы не включаются ЗП персоналу, которая выплачивается из получаемого вознаграждения. По д доверительного управления управляющий может получить вознаграждение лишь в случае увеличения дохода на имущество, в случае прирощения активов.

Следует предусматривать предоставление отчета в установленный д срок. С ним может увязываться выплата вознаграждения и возмещения затрат. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщит о них комиссионеру в 30 дневный (или иной срок), иначе отчет считается принятым и расчет должен быть произведен.

Для обеспечения выплаты комиссионеру вознаграждения и затрат ст. 997 ГК предусмотрела право комиссионера на односторонний вычет своей доли из сумм, поступивших для комитента. Эту интересную конструкцию надо отличать от удержания. Удерживаемое имущество подлежит реализации в порядке, установленном для залога. Вычет доли гораздо более действенный способ. Витрянский называет "распоряжение имеющимися у кредитора имущества должника, при неисполнении им обязательства" (как мера оперативного воздействия). Но это неточно. Меры оперативного воздействия носят организационный, а не имущественный характер. По содержанию - зачет встречных требований.

Комитент вправе в любое время отменить свое поручение. Это означает возможность одностороннего отказа от д. В случае отказа от д комитент должна возместить комиссионеру лишь соответствующую долю вознаграждения и фактически понесенные им затраты. В отношении комиссионера действует иное правило: он может отказаться от исполнения обязательства при наличие такого условия в д или если д заключен без указания срока действия. При досрочном расторжении д в одностороннем порядке он должен уведомить комитента не позднее, чем за 30 дней.