6 Лекция

Раскрытие информации – вопрос до недавнего времени был нерешен. Пробел теперь устранен – информационная обязанность по раскрытию факта (не содержания!!!) заключения договора, общество дб уведомлено не позднее 15 дней с момента его заключения. Эта обязанность возлагается (абз. 2 п. 3 ст. 8) на все стороны договора. Но по соглашению между ними (это мб отдельное соглашение, а мб условие самого КД), эта обязанность мб возложена на одну из сторон КД.

Цель – уведомление общества и других участников о том, что такой договор есть. Уведомляется через общество.

Неблагоприятные последствия: если у общества и иных участников возникают убытки из-за того, что они не знали о договоре, то стороны договора несут ответственность.

В дальнейшем уже само общество обязано уведомить участников, которые не являются сторонами КД о факте его заключения. Если кто-то из участников-несторон не знал о его заключении и понес убытки, то такие убытки он может требовать с нарушителей информационной обязанности.

В дальнейшем нормы о КД появились в ФЗ «Об АО». Это второй этап.

В акционерном законе появилась новая статья 32.1 ФЗ об АО. Второй нормативный акт, предусмотревший возможность заключения корпоративного договора. Эта статья посвящена «акционерным соглашениям». Это калька (практически дословный перевод) с английских соглашений акционеров (SHA). Хотя этот термин не совсем корректный.

Предмет охватывает действия акционеров по осуществлению определенным образом корпоративных прав и бездействия, которые заключаются в отказе от осуществления корпоративных прав. Вроде бы полное сходство с ООО. Но есть и отличия! АС регламентируют два вида отношений:

1. Отношения, связанные с осуществлением прав из ЦБ – из акций. Право голоса, на дивиденды.

2. Отношения, связанные с осуществление прав на акции как на ЦБ, как на особый объект гражданского оборота. Право на распоряжение.

В рамках АС также мб установлен порядок осуществления как имущественных, так и неимущественных прав. Акционеры вправе выбирать самостоятельно те корпоративные права, осуществление которых они будут регламентировать.

АС мб заключено как в отношении всех акций, которые принадлежат акционеры, так и в отношении части ЦБ. Этот порядок существует относительно недавно (с 01.09.2014) – ранее мб заключить только в отношении всех акций участника! Теперь в статье 32.1 п. 3 исчез (он устанавливал ограничения).

Сфера применения АС: как и в ООО, эта сфера определена в самом общем виде. Это отношения, которые связаны с управлением обществом, с его деятельностью, реорганизацией и ликвидацией. Когда появился этот институт АО, то при его обсуждении были высказаны опасения, что институт АС будет использован управляющими (менеджментом) для реализации своих целей. Чтобы этого не произошло, участники АС не могут голосовать согласно указаниям органов управления (п. 2 ст. 32.1). Предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства сторон голосовать по указаниям органов управления.

Раскрытие информации: обязанность будет различаться в зависимости от разновидности общества, в рамках которого АС было заключено.

Непубличное АО – обязанность уведомить общество о факте заключения АС, содержание раскрывать необязательно.

Публичные общества: обязанность информировать о факте также есть, но это еще не все: закон выделяет случаи, когда акционеры публичного общества обязаны раскрыть дополнительную информацию об АО. Речь идет о случаях, когда акционер ПАО в соответствии с АС приобрел право определять порядок голосования на ОСА. Помимо уведомления о факте заключения АС, должен уведомить ПАО о дополнительных обстоятельствах. Для этого нужно приобрести возможность распоряжаться прямо или косвенно, единолично или со своими аффилированными лицами, более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% голосов по размещенным обыкновенным акциям ПАО. Категория аффилированности раскрывается в старом антимонопольном законе. Косвенно приобрел – через 3 лиц, при их поддержке. Раскрытие дополнительных сведений – они предусмотрены п. 5 ст. 32.1 акционерного закона.

В свою очередь ПАО раскрывает сведения в порядке, предусмотренном законодательством о ценных бумагах. Глава 7 раздела 4 ФЗ «О РЦБ». Количественный показатель голосов – практически полное воспроизведение пп. 25 п. 14 ст. 30 ФЗ «О РЦБ», где речь идет об обязанности раскрыть информацию эмитента в форме сообщений о т.н. существенных фактах. Все эти приобретения – существенные факты, о которых надо сообщить.

Далее во всех этих цифрах имеет в виду «более столько-то» - то есть %+1

• 5% - убытки (1%), повестка дня (2%), кандидаты в СД/ИО (лишняя)

• 10% - право требовать созыва внеочередного собрания акционеров (п. 1 ст. 55 акционерного закона), проверка со стороны ревизионной комиссии – данное требование направляется в СД.

• 15% – цифра лишняя. Этот порог не дает нового качества.

• 20% – устарела. Она была актуальна, когда в нашем законодательстве были т.н. зависимые ХО. Сейчас нет этих категорий.

• 25% - право знакомиться с документами бухгалтерского учета – первичная информация, необходимая для составления финансовой отчетности. Эта информация может сказать очень многое о финансовом состоянии ЮЛ, она коммерчески ценная и конфиденциальная. Вторая группа документов – документы исполнительных органов, т.е. документов правления (протоколы СД – с ними можно и так ознакомиться).

• 30 % - позволяет определить кворум для проведения повторного собрания акционеров, которое созывается взамен несостоявшегося.

• 50% - кворум обычного общего собрания

• 75% - контрольный пакет, который позволяет принимать решения по вопросам, требующих квалифицированного большинства в ¾

• 95% - позволяет выкупать акции у миноритарных акционеров. Или наоборот. Порядок предусмотрен статьями 84.7-84.8 ФЗ об АО.

До даты направления акционерам ПАО уведомления, которое содержит информацию, предусмотренную п. 5 ст. 32.1 этот акционер или группа не имеют права голоса по приобретенным акциям. Но при этом все эти приобретенные акции участвуют в определении кворума.

В зарубежных правопорядках принцип конфиденциальности не является абсолютным. Обязанность по раскрытию выставляется АО, акции которых котируются на бирже. Особое значение раскрытию информации АС – в процессе поглощения. Подробно регламентировано в 13 директиве ЕС 13.04.2004 года. Разрозненные нормы о договоре участников ООО и об АС получили общую регламентацию в рамках статьи 67.2 ГК РФ, которая посвящена КД.

СЕМИНАР

В Концепции под КД понимался договор, который является источником КП.

1. Специфика – порождают КПО, а не обязательственные правоотношения. Под ним понимались реорганизационные договоры, договоры о создании обществ.

2. Такой договор мог порождать обязанности для третьих лиц

…………

Вывод: по общему правилу, КД направлен на упорядочение существующих КП. На основании КД происходит возникновение обычных классических ГПО.

Последствия:

1. Договор обязателен только для его сторон. П. 5 ст. 67.2 ГК является одним из постулатов обязательственного права, который закреплен в статье 308 ГК РФ.

2. Содержание КД/условия КД и нарушение этих условий.

• Содержание – КД, порождающий ОПО, не может содержать положения, которые мб включены лишь в УД (учредительный документ). То, что является прерогативой УД, не может стать прерогативой КД. Пример: порядок управления деятельностью ЮЛ. Эти вопросы мб закреплены именно в уставе. Следствием подхода является норма-запрет, включенная в абз. 1 п. 2 ст. 67.2. Согласно этой норме КД не может содержать условия, определяющие структуру органов управления и их компетенцию. С помощью КД можно создать предпосылки для соответствующих изменений в УД. Такая возможность прямо предусмотрена абз. 3 п. 2 ст. 67.2. КД может предусматривать обязанность сторон проголосовать определенным образом за внесение в устав изменений – они могут касаться структуры и компетенции. Что нужно для реализации этой предпосылки? На уровне закона должно допускаться изменение уставом общества структуру органов управления и их компетенцию. Пп.6 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ – возможность в НПО принять такие положения в устав, которые отличны от закона. Обязанность голосовать за такие изменения мб предусмотрена в КД.

• Нарушения – речь идет о нарушении гражданско-правовых обязательств. По общему правилу, нарушение условий КД не может являться основанием для признания недействительными решений органов хозяйственного общества. Исключение, слава богу, пока единственное – п. 6 ст. 67.2 ГК РФ. Оспаривание сделок ограничено – сделка, которая совершена, с нарушением условий КД мб признана недействительной только, если знал об ограничении. Тот факт, что КД является обязательным только для сторон, позволяет дать отрицательный ответ о распространении его условий на нового участника – на субъекта, которое приобрело акции или доли у участника ХО. Новый участник не становится автоматически участником КД – с передачей акции/доли переходят все, воплощенные в них КП, но не обязательственные права, порожденные КД.

Отчуждение акций – основание возникновения КПО, но не основание для сингулярного правопреемства в договорном обязательстве. Чтобы стать стороной SHA, подписывается акт о присоединении. В РФ – просто подписать КД.

Новый участник ХО при осуществлении своих прав связан лишь законом, УД ХО и иными внутренними документами. Что касается судьбы самого КД: прекращение КП отчуждателя доли/акции влечет для него прекращение и ОП из КД. Вместе с тем, это не влечет за собой прекращение КД в отношении отдельных его сторон – то есть тех, кто еще остался в обществе. Иное мб предусмотрено самим КД.

Для тех, кто выходит: негативные последствия мб в том случае, если они прямо предусмотрены в тексте договора. Пример: установлен запрет на отчуждение долей/акций. Или предусматривается вариант, в силу которого отчуждение возможно, но при наличии определенных обстоятельств. А они не наступили. Вывод: ответственность за неисполнение обязательства.

Меры ответственности:

1. Возможность требовать возмещения убытков в полном объеме

2. Взыскание неустойки

К сожалению, до сих пор однозначно не решен вопрос о самостоятельном характере денежной компенсации как меры ответственности.

Традиционно рассматривается в качестве меры воздействия на нарушителя неимущественных прав или нематериальных благ (компенсация морального вреда). Законодательство об интеллектуальной собственности в случае нарушения ИП тоже предусматривает денежную компенсацию.

Абз. 2 п. 7 ст. 32.1 ФЗ «Об АО» - также говорится о возможности требовать выплаты денежной компенсации за нарушение условий АС. Компенсация мб установлена в виде суммы, подлежащей определению в порядке, установленном в АС. Цель появления такой меры воздействия – найти некое универсальное средство, которое помогло бы участникам АС защищать свои права. Убытки не походят, т.к. их трудно доказывать. Неустойка – возможность применить ст. 333. Денежная компенсация – не требует доказательств размеров вреда, ее вывели из-под действия ст. 333, т.к. это не неустойка. Твердые или условные убытки. В Англии – заранее оцененные убытки (их величина тоже мб снижена, если стороны по существу имели в виду штрафные санкции). Норма о денежной компенсации существует уже давно, есть практика.

Мера воздействия, которая по природе не является мерой ответственности, но является принудительной – понуждение к исполнению обязательства. Применительно к КД ее применение ограничено существенным образом.

Венедиктов «О государственной социалистической собственности»

Генкин, Аскназий, Третьяков

Если говорить о тенденциях развития института КД, то можно констатировать, что этот институт все больше напоминает классическое АС, известное праву Англии и США. В чем это проявляется?

1. КД может предусматривать корпоративные права. Обычный ГП договор порождает только обязательственные правоотношения.

2. Зачастую нарушение условий КД является основанием не только для оспаривания сделок, совершенных с нарушением ограничений, установленных КД, но и нарушение договора является основанием для признания недействительными корпоративных актов – решений органов управления ХО.

Таким образом, КД становится документом, который подменяет собой устав – и не случайно в этих случаях законодатель требует включения в ЕГРЮЛ.

Понимание корпоративного договора/акционерного соглашения в А-А органично, потому что само ЮЛ по природе представляет собой некое договорное объединение с точки зрения английской доктрины. В основе договора лежит устав компании, т.н. статьи объединения (Articles of Association) – это некий аналог отечественного устава, который, наряду с меморандумом компании, образует то, что принято называть «конституцией компании». Ее можно изменить, но для этого требуется соблюдение определенной формальной процедуры. Она зачастую не проста.

Что делать, когда есть потребность изменения конституции, а участники не хотят морочиться с формальностями? Выход очень простой – особый договор «акционерное соглашение». Таким образом, среди ряда документов, изменяющих статус компании, появляется такой договор. Если этот договор содержит положения, которые изменяют конституцию, дополняют, то он именуется «статутным контрактом». Изменение положений СК полностью зависит от воли сторон. Если все акционеры являются сторонами СК, то он подменяет собой устав по существу. Устав мб составлен по шаблону, а нюансы переносятся в статутный контракт, за рамки конституции.

Сказанное не означает, что при выработке условий СК полномочия сторон вообще ничем не ограничены. Это не так. При выработке условий СК стороны ограничены позитивным правом (статутным правом) и ограничены общими подходами, выработанными прецедентным правом (case law).

Общее положение – статутный контракт, в любом случае, не должен нарушать интересы третьих лиц. Последнее время, в литературе преобладающий взгляд на компанию как на систему договоров. Он не является единственным в англоязычной литературе.

Есть два подхода:

1. Традиционный – основная цель корпоративного образования заключается в разрешении конфликта между собственниками (акционерами) и управляющими (это разграничение проводится с середины 30-х годов 20 века).

2. Модернистский – это система договоров. Цель корпорации – создание неких условий для акционеров, в рамках которых они бы самостоятельно устанавливали правила игры. Основное средство разрешения проблемных ситуаций – тот или иной контракт.

Что касается позитивного права и прецедентного права, то им отводится второстепенная роль. Это ночной сторож – не надо внешних механизмов, о чем надо стороны договорятся сами. Что касается сферы применения АС в таких странах, как США, Великобритания, Канада, то она ограничена главным образом непубличными компаниями (закрытыми корпорациями). Как правило, АС рассчитаны на ограниченный круг лиц.

Что касается нашего опыта, то здесь наоборот – АС норовят наиболее активно использовать в публичных компаниях. Как правило, их заключают оффшорные компании, которые держат акции компаний в интересах бенефициаров, а бенефициары находятся очень далеко, добраться до них сложно. Когда возникает раздел имущества при разводе, то выясняется, что все активы находятся на оффшорных компаниях, а бенефициару ничего не принадлежит. Интересующиеся могут посмотреть дело о разводе Потанина (сейчас прошла только первая инстанция).

Придание договорной природы хозяйственных обществ было характерно и для государств, чьи правовые системы относились к романо-германской ветви. Классическим примером может служить Франция, где договорная теория господствовала до середины 60-х. Потом наступил перелом и от нее стали отказываться в доктрине. Причина – эта теория не способна дать ответы для многие актуальные вопросы. Критика наиболее ярко была продемонстрирована в работах Мориса Ориньи.

Что касается, Германии, то там в силу Отто фон Гирке договорная теория не имела широкого распространения.

Что касается АС, то они мб классифицированы по различным основаниям (речь об АС в собственном смысле слова – т.е. как этот институт понимается в Англии и США):

1. В зависимости от субъектного состава, выделяют

1. Генеральные соглашения, которые заключаются между всеми акционерами

2. Соглашения, которые носят частный характер и заключаются между отдельными акционерами

3. В особую группу выделяют АС, участником которых выступает компания или корпорация.

В чем значимость классификации – условием статутного контракта может обладать только генеральное соглашение.

2. Возможность разделения АС в зависимости от преследуемых сторонами АС целей:

Особо выделяют соглашения, которые оформляют реализацию некоего бизнес проекта. Компания или корпорация создается для достижения определенной цели.

3. АС также можно классифицировать в зависимости от разделов или условий, которые они содержат:

1. В частности, АС мб направлено на выработку механизма решения тупиковых ситуаций (deadlocks).

2. Соглашение мб направлено на взаимодействие сторон по распоряжению акциями и т.д..

В чем отдельные авторы видят обоснование и необходимость господства доктрины/теории договорных образований? Цель одна – создание благоприятных условий для иностранных инвесторов, чтобы заинтересовать их во вложении в ЦБ (корпоративные, прежде всего). Как этого достичь? Рецепт прост – отдать все на откуп сторонам.

На самом деле эта идея не новая. Получила известность давно, в США. Как мы выяснили, в США корпоративное законодательство существует на уровне отдельных штатов, на уровне федерации существует Модельный закон. Таким образом, когда стало развиваться законодательство штатов, каждый был заинтересован в том, чтобы наибольшее количество предпринимателей вело бизнес на его территории. Как этого достичь? Первое, что приходит в голову – отдать все на откуп сторонам. Роль законодателя – роль ночного сторожа.

В Америке возникло течение «конкуренции законодателей». В итоге, штаты стали наперебой рекламировать свой товар – либеральное законодательство. Эта гонка превратилась в соревнование вседозволенностей. Конкуренция законодателей была возможна лишь постольку, поскольку регистрация ЮЛ могла быть напрямую не связана с его деятельностью. Впоследствии от конкуренции законодателей решено было отказаться – скоро выяснилось, что наличие либерального закона это не панацея от всех болезней и недостаточное средство для привлечения инвестиций из других штатов. Стал преобладать некий комплексный подход, благодаря которому инвесторы привлекались не только либеральными возможностями, но и стабильностью законодательства, а также преференциями, которые предоставляло право публичное – прежде всего, налоговое право. Таким образом, прежде чем давать зеленый свет договорным конструкциям и ратовать за либерализацию отечественного законодательства, нужно начать с изучения зарубежного опыта. Есть определенные рецепты, которые неплохо бы воспринять.

Что касается структуры АС по английскому праву, то все очень индивидуально. Одного шаблона не существует. Можно выделить несколько основных разделов, которые, как правило, присутствуют в АС:

1. Если речь идет об АС, которые заключаются между участниками, использующими корпоративную форму для осуществления собственного бизнеса, то в АС, как правило, присутствует раздел, посвящённый определению целей развития бизнеса, порядку финансирования бизнеса и порядку распределения полученной прибыли. Эдакий финансовый раздел.

2. Очень редко можно встретить АС, где нет раздела, посвященного проблемам КУ и разрешению deadlock`ов.

3. Также очень популярен раздел о порядке распоряжения акциями.

4. Последний раздел – это раздел о финансовом контроле, который существует в рамках компании. Здесь же рассматриваются вопросы обнародования информации о деятельности компании.

Остановимся на разделах подробнее.

Раздел, посвященный corporate governance (корпоративному управлению):

Вопросы, подлежащие разрешению в рамках этого раздела:

1. Выбор структуры органов управления компанией.

2. Порядок формирования органов

3. Стороны вправе определить компетенцию органов управления

Как определяется структура органов управления компанией? Единого подхода нет. Выбор структуры будет обусловлен особенностями самой компании. В чем они могут выражаться? В количественном составе участников и степени распыленности среди них акционерного капитала. Если в компании есть две ярко выраженные группы участников (миноритарии и мажоритарии), то для миноритариев выгодной будет структура, в которой присутствует совет директоров. Для мажоритария СД это лишний орган, который зачастую препятствует прямому воздействию мажоритария на ЕИО. Данные трудности увеличиваются в тех случаях, когда выбор ЕИО отнесен к компетенции СД. Чтобы разбираться с ЕИО, мажоритарию сначала придется поменять СД, а потом уже взяться за ЕИО. Для миноритариев наличие СД хорошо тех, что используя систему кумулятивного голосования меньшинство участников компании может кооптировать своего представителя в СД.

Что касается КИО, то его наличие, с одной стороны, создает проблемы для мажоритария в целях воздействия на руководителя, с другой стороны, позволяет перераспределять компетенцию исполнительных органов. Данный орган позволяет ограничивать компетенцию ЕИО. Причем конструкция такова, что компетенция ЕИО может быть вообще сведена к минимуму. Мб такой ЕИО, который вправе будет совершать «мелкие бытовые сделки» (не буквально разумеется).

Участники АС могут установить, что органы управления компанией или корпорацией формируются исходя из конкретных предложений по выдвижению кандидатов. Можно заранее договориться, сколько представителей в СД будет от одного акционера, сколько от второго. Орган корпорации, по существу, формируется до процесса голосования. Проголосуют так, как договорились.

Что касается российского права – можем ли мы полностью использовать эти конструкции в рамках КД? И да, и нет.

По отечественному корпоративному законодательству КД не может содержать условий, определяющих структуру органов управления ХО и их компетенцию. Там можно – здесь нельзя. Если такие условия включаются в текст договора, то они считаются ничтожными – абз. 2 п. 2 ст. 67.2 ГК РФ.

Эти вопросы мб решены исключительно в рамках УД. Вместе с тем, создание условий для формирования органов управления из заранее согласованных персоналий возможно и в рамках КД по праву РФ. Сделать это достаточно просто - можно предусмотреть в КД, что такое-то кол-во кандидатов в СД выдвигает одна сторона АС, а другая обязана проголосовать за выдвинутых кандидатов. То есть непосредственно по КД нельзя сформировать органы управления, но предпосылки создать можно.

В разделе о корпоративном управлении в особую группу выделяются условия, связанные с формированием перечня т.н. особых вопросов (reserved matters). Решение этих вопросов требует соблюдения особой процедуры – она выражается в необходимости наличия квалифицированного большинства голосов для принятия решений по этим вопросам, а иногда требуется даже единогласие для принятия решений по этим особым вопросам.

Поскольку мы говорим об особой процедуре принятия решения, то эти вопросы важные. Практика показывает, что это, как правило, вопросы, составляющие исключительную компетенцию ОСА. А также иные значимые вопросы – например, вопросы формирования исполнительных органов компании, вопросы одобрения значимых для компании сделок (сделки с недвижимостью; которые превышают определенный размер и т.д.), вопросы, связанные с учреждением новых ЮЛ (чтобы не выводить активы вводят необходимость особого одобрения). Перечень таких вопросов является открытым и определяется сторонами АС самостоятельно, исходя из особенностей и специфики данной компании.

Что касается российского КД, он не может содержать соответствующих положений, поскольку порядок принятия решений ОСой определяется уставом – это следует из п. 3 ст. 11 ФЗ «Об АО». Наличие такого прямого указания в законе на уставную компетенцию исключает в данном случае возможность применения п. 4 ст. 66.3 ГК РФ, который позволяет в ряде случаев решать вопросы КУ в непубличном ХО на уровне КД. То есть напрямую это сделать нельзя.

Но КД может создать предпосылки для решения особых вопросов – в нем можно предусмотреть обязательство его сторон проголосовать соответствующим образом за внесение в устав АО изменений в части порядка принятия решений органами управления. Применительно к непубличному обществу внесение в устав соответствующих положений практически не ограничено – пп. 5 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ. Сам КД задачу не решает, но является предпосылкой для решения задачи через устав.

В отношении публичного общества ситуация иная. Положения устава публичного общества, в силу которых для принятия решения по вопросу повестки дня ОСы требуется больше голосов, чем установлено акционерным законом, не подлежат применению.

Появление особых вопросов с неизбежностью порождает проблему т.н. тупиковых ситуаций (deadlocks). Например, если стороны договорились, что решение по тому или иному вопросу принимается единогласно, а достичь консолидированного решения очень тяжело, и трудности возрастают в ситуации конфликта интересов. Договоренность может быть только на основании компромиссного решения, а прийти к нему зачастую очень непросто, а порой и невозможно. Проблема дэдлоков заключается в том, что стороны заранее моделируют способы и пути решения тупиковых ситуаций.

В АС, которые составляются по английскому праву, есть много способов разрешения тупиковых ситуаций.

Они мб классифицированы по различным основаниям:

1. Способы, которые направлены на создание условий для переговорного процесса:

1. т.н. «коктейльная оговорка» (Jean&Tonic). Суть заключается в выработке порядка ведения переговоров. Например, определяется срок решения ситуации, уровень представительства сторон (уровень первых лиц, уровень общения юристов между собой), место проведения переговоров и т.д.

2. Поиск авторитета на стороне – стороны прибегают к услугам профессионального посредника или медиатора. Стороны заранее договариваются об обязательном характере решения для них, которое принимается медиатором.

В рамках КД по российскому праву вполне возможна и коктейльная оговорка и привлечение для разрешения спора медиатора.

Можно сделать «медиативную оговорку» - пп. 5 ст. 2 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 года №193-ФЗ. Более того, привлечение медиатора всячески приветствуется, особенно на уровне публичных компаний. Пункт 76 Кодекса корпоративного управления – возлагает на АО прямую обязанность в случае возникновения корпоративного конфликта даже между акционерами использовать внесудебные процедуры разрешения спора, включая медиацию.

Это т.н. «безболезненные способы». Если они не приносят желаемого результата, а без принятия решений общество не может функционировать, то принимаются «радикальные способы».

2. Радикальные способы – одна из сторон должна уйти. Благодаря этим способам прекращаются КПО применительно к одному из участников конфликта. Таких механизмов много. Используется неюридическая терминология, в том числе связанная с нашей страной:

1. «Русская рулетка» - при возникновении дэдлока один из акционеров направляет предложение о приобретении принадлежащих ему акций другому акционеру по определенной цене. Это оферта. Получатель оферты имеет два варианта поведения:

• Он может акцептовать эту оферту. ДКП ЦБ будет заключен и оферент обязан передать акции.

• Он может не акцептовать эту оферту, а потребовать выкупа собственных акций по цене, которая указана в оферте. Кто-то из участником конфликта выбывает.

В чем смысл такого ценообразования, формирования условий оферты? Смысл в том, что рулетка позволяет выработать справедливую цену под угрозой риска неблагоприятных имущественных последствий.

Например, оферент назначает цену ниже рынка. Риск – его акции будут приобретены по этой вбросовой цене, он понесет издержки. Если цена будет выше рынка, то его могут заставить купить акции по завышенной цене. Тоже плохо. Поэтому нужно руководствоваться критерием добросовестности и разумности.

Использование русской рулетки возможно и в рамках отечественного КД. До недавнего времени вопрос о возможности использования русской рулетки по российскому праву оставался в подвешенном состоянии. Теперь проблема решена – ст. 327.1 ГК РФ. Исполнение обязанности/осуществление прав мб обусловлено обстоятельствами, которые полностью зависят от воли одной из сторон.

Разновидностью «русской рулетки» является «техасская перестрелка».

2. «Техасская перестрелка» – участники АС направляют заранее определенной стороне в закрытых конвертах предложения о выкупе акций, которые принадлежат другой стороне АС. Третьей стороной мб миноритарий, АС определяет критерии выбора этой стороны. Победителем признается тот акционер, который предложил максимальную цену за выкупаемые акции. Процедура очень похожа на закрытый аукцион! Аукционные процедуры применяются и в еще одном способе разрешения тупиковых ситуаций:

3. «Голландский аукцион» - название связано с Голландией, а точнее с торгами, которые издревле проводятся по торговле тюльпановыми луковицами. Смысл аукциона в том, что на товар (акции) устанавливается цена, превышающая рыночную. С нее начинаются торги, потом она опускается на шаг аукциона, вплоть до минимальной цены – резервной. На протяжении торгов любой участник АС может прекратить торги, заявив о приобретении акций. Если кто-то слишком быстро среагирует, то рискует приобрести по завышенной цене, если медленно, то купит сотоварищ.

Акционерное соглашение в целях предотвращения дэдлоков может содержать механизмы, которые предусматривают перераспределение контрольных полномочий среди акционеров и которые имеют упреждающий эффект – они позволяют поэтапно увеличивать или уменьшать долю в УК компании.

Такой механизм именуется «ступенчатым изменением доли» (share return). Он проявляется в возможности продать или купить определенное количество акций при наступлении определенных условий, причем речь идет как о размещенных акциях, так и о тех акциях, которые только готовятся к размещению.

Способы мб предусмотрены АС заранее, а могут быть и не предусмотрены заранее.

Плюс детального регулирования - ясность в действиях сторон.

Минус – когда один из участников АС соглашения ведет себя недобросовестно. Он без проблем сможет искусственно вызвать дэдлок (особенно мажоритарий), что приведет к приобретению акций миноритария.

Поэтому встречаются случаи, когда радикальные способы не включаются в текст АС, дабы избежать соблазна искусственно смоделировать дэдлок.

С разделом АС, который посвящен КУ, тесно связана раздел, посвященный распоряжению акциями.

Он обычно регламентирует отношения, возникающие при выходе акционеров из совместного бизнеса и, как следствие, из компании.

Права, которые опосредуют распоряжение акциями (основные):

1. Преимущественные права (preemptive rights) – их много, основными являются:

1. Право первого отказа (right of first refusal) – ст. 7 ФЗ «Об АО». Прежде чем реализовать акции 3 лицу они предлагаются другим акционерам. При их отказе – самой компании на условиях предложения 3-му лицу. Как только потенциальный отчуждатель получает отказ от приобретения и общество тоже не выражает желания, он (при наличии первого отказа) может реализовать акции 3 лицу.

2. Право первого предложения (right of first offer) – сторона не имеет потенциального контрагента и лишь уведомляет всех о своем намерении продать акции, не формулируя никаких условий. Условия формулируют адресаты предложения: условия о цене, рассрочке/отсрочке платежа. Отчуждатель вправе акцептовать любое из полученных предложений. Если оферты не поступили, то акционер может продавать акции любому лицу на любых условиях.

2. Права, которые опосредуют отношения, связанные с консолидацией пакета акций при изменении состава акционеров:

1. Tag along rights (права присоединения к продаже; «по пятам») – позволяет миноритариям присоединиться к продаже акций мажоритарными акционерами, если продажа осуществляется 3-му лицу – стороннему инвестору. Происходит смена контролирующего субъекта – у миноритария дб возможность выйти из компании, они могут не захотеть вести дела с новым. Процедура известная – есть процедуры «вымораживания» («freezeout») и «выдавливания» («squeezeout»), здесь определенные сходства наблюдаются. При существовании данного права инвестор не может ограничиться приобретением акций мажоритария, а обязан приобрести пакет, включая субъектов, присоединившихся к продаже. Это право - средство защиты интересов миноритариев.

2. Drag along right – право требовать совместной продажи (средство защиты мажоритариев и инвесторов). Осуществление этого права позволяет стороннему инвестору приобрести 100% участия в УК компании. Нашел инвестор мажоритария и говорит – мне не нужны твои миноритарии в компании. При наличии этого права миноритарии мб понуждены к продаже своих акций.

3. Опционные права – опционное право предоставляет одной стороне АС возможность требовать при наступлении определенных условий и в рамках оговоренного срока выкупа своих акций от другой стороны соглашения, или требовать продажи акций, принадлежащих этой стороне.

Выделяются соответственно:

1. Call option – на покупку

2. Put option – на продажу

До недавнего времени эти конструкции не могли применяться в КД по российскому праву. Теперь ситуация изменилась. С появлением конструкции опциона на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) эта проблема решена. Соглашение о предоставлении опциона может содержаться как в тексте АС (первый вариант), так и может быть составлено в виде отдельного документа (второй вариант). В любом случае, один акционер посредством безотзывной оферты предоставляет другому акционеру право заключить один или несколько договоров купли-продажи акций на условиях, предусмотренных опционом.

Таким образом, и опционные соглашения у нас теперь мб имплементированы в текст КД.

Что касается взаимоотношений сторон АС при определении стратегии ведения бизнеса и так далее, то эти вопросы, как правило, решаются в рамках отдельных этапов развития бизнес-проектов.

Здесь следует выделять несколько этапов:

1. Начальный этап (start-up) – запрет на выход из компании. Нарушил – возмещение финансовых потерь;

2. Этап выхода на безубыточную прибыль;

3. Этап выхода – правила, по которым будет происходить распределение прибыли, полученной при реализация бизнес проекта.

Что касается финансовой отчетности и раскрытия информации, то этот раздел АС сложно себе представить в рамках отечественного КД. Сложность имеет логичное обоснование - вопросы, связанные с ведением бухучета, составлением финансовой отчетности, раскрытием информации, как правило, регулируются нормами публичного права – не в рамках КД.

СЕМИНАР

Задание: нужно за последние 5 лет найти статьи, которые были опубликованы в ВАКовских журналах (условие для присуждение степени)⁴, которые посвящены проблеме КД, АС, разрешению тупиковых ситуаций. Каждая статья дб законспектирована:

1. Основные тезисы и аргументы автора

2. Выразить свое мнение по поводу аргументов

Дб в обязательном порядке в электронной форме.

Нужно найти не менее десяти статей! В нашем запасе – ноябрь месяц!

Корпоративное управление – это некая система правил, которая определяется взаимоотношения субъектов по управлению ХО.

Термин субъекты КУ гораздо шире по содержанию, чем термин субъекты права. Субъектами КУ могут признаваться органы корпорации, в то время как субъектами права они не являются. Помимо органов управления, субъектами КУ являются корпорация, участники корпорации и иные лица (их перечень широкий). В качестве иных лиц можно рассматривать наемных работников корпорации, особенно это актуально в тех случаях, когда представители наемных работников кооптируются в органы управления. Также это кредиторы корпорации, а также все иные субъекты, деятельность которых так или иначе оказывает влияние на деятельность корпорации.

В рамках вот этого блока проблем мы остановимся на органах управления корпорации.

Органы управления (ОУ) корпорации лишены свойств правосубъектности. Вместе нее они наделены свойством компетенции, соответственно компетенцию образуют не субъективные права и обязанности, а полномочия ОУ, которые зафиксированы в НПА, УД и иных документах корпорации.

Можно встретиться с позицией, согласно которой ОУ не являются субъектами внешних ПО, но являются субъектами внутренних ПО или КПО. Это не так, поскольку то или иное образование либо имеет правоспособность, либо не обладает ею («осетрина либо свежая, либо несвежая»).

Эта позиция, которая заключается в стремлении наделить ОУ свойством правосубъектности, построена на двух ошибочных посылках:

1. Происходит смешение понятий «ОУ» (организационно-обособленная часть корпоративной организации) и людской субстрат – те конкретные ФЛ, которые входят в состав ОУ и осуществляют полномочия. Здесь надо проводить четкое различие, поскольку вполне вероятна такая ситуация, когда орган корпорации существует как организационный элемент, а людского субстрата нет – генеральный директор скончался.

2. Субъекты КУ смешиваются с субъектами КП.

Как только действия ФЛ выходит за рамки компетенции органа, то его действия уже нельзя называть действиями органа корпорации. Их надо рассматривать как действия самого ФЛ. Это уже не акты корпорации как ЮЛ, а акты которого субъекта права, ФЛ. Аналогия: представитель выходит за рамки полномочий, то его действия уже не рассматриваются в качестве действий представляемого. Только если представляемый впоследствии одобряет эти действия.

Такой подход позволяет понять формулировку статьи 53.1 ГК, которая говорит об ответственности лиц, осуществляющих функции ОУ. Диспозиция говорит не об ответственности органов, а об ответственности лиц!