Кодекс корпоративного управления 1999

Зачем он нужен был?

1. Невозможность детальной регламентации корпоративных отношений на уровне закона, потому что все корпорации разные и законодатель за ними не угонится

2. Невозможность своевременно реагирования на современную практику КУ. Изменить кодекс гораздо проще.

Кодекс состоит из двух основных частей (знать содержание для экзамена):

1. Принципы корпоративного управления – затрагивают основные вопросы, связанные с

- осуществлением прав акционеров,

- с деятельностью органов управления,

- системой внутреннего контроля,

- системой управления рисками (комплайенс).

- также кодекс регламентирует вопросы информационной политики и существенных корпоративных действий.

2. Рекомендации к применению данных принципов

По структуре Кодекс напоминает Международные принципы корпоративного управления Организации Экономического сотрудничества и развития (1997). РФ долго добивается членства в этой организации, но безуспешно.

Среди основных прав акционеров принципы называют:

1. Право на надежные способы регистрации прав на акции. У нас это проявляется благодаря регистратору.

2. Право на свободное отчуждение акций. У нас в ПО это реализовано – нельзя вводить подобные ограничения.

3. Право на получение актуальной информации на своевременной и регулярной основе

4. Право на голосование на общих собраниях

5. Право на участие в распределении прибыли

Иностранщина:

1. Рациональные корпоративные нормы европейского банка реконструкции и развития, 1997 г.

Цель – регламентация корпоративных отношений, отношений с наемными работниками, представителями общественности и контрагентами

Надлежащая корпоративная практика должна обеспечивать четкое закрепление в уставе корпорации следующих положений:

- права и обязанности акционеров, - полномочия членов органов управления, - разграничение компетенции. Надо обеспечить защиту миноритариев от размывания их акций, плюс раскрытие информации о деятельности корпорации.

2. Еще один международный акт – основные принципы КУ евроакционеров.

В 1990 году была основана Конфедерация ассоциаций европейских акционеров. В ее состав вошли 8 национальных ассоциаций – Бельгия, Великобритания, Голландия, Испания, Дания, Швеция.. и еще 2. Основное предназначение заключается в представлении интересов отдельных акционеров евросоюза + защита прав миноритариев + обеспечение прозрачности рынка капиталов + увеличение стоимости акционерного капитала европейских компаний.

Евроакционеры издали свои директивы, которые были объединены этими основными принципами КУ. В отдельных странах (Россия не исключение) принимаются собственные модельные кодексы КУ.

3. Например, Великобритания – Кодекс Кетберри.

Там в основе лежит принцип, который требует «соблюдения или разъяснения». Основная часть кодекса КУ посвящена регламентации оснований директоров и участников.

Если Кодекс не применяется, то надо мотивировать отказ. Нельзя просто так не применять его.

Первая редакция британского Кодекса – 1992 год. Освящаются вопросы формирования СД, вопросы, связанные с подотчетностью СД, связанные с квалификацией и эффективностью, а также вознаграждение. Центральная фигура – директор, акционер – не управленец. Об акционерах только информация через призму отношений с директорами – традиция деления С-ти и управления.

Приложение 1 к кодексу – структура пакета вознаграждения директоров, который рассчитывается на основании результатов деятельности (исполнительные директора).

Приложение 2 – раскрытие информации об элементах системы КУ.

4. В Германии существует свой Кодекс

Он был разработан правительственной комиссией, созданной в сентябре 2001 года, созданной по инициативе министра юстиции ФРГ. Работа была завершена в 2002 году. Кодекс был адресован АО, акции которых имеют биржевую котировку – свободно обращаются на торгах. Если акции не котируются на бирже, то кодекс просто рекомендуется к применению.

Германия. Германский ККУ был разработал правительственной комиссией, которая была создана в сентябре 2001 года по распоряжению министра юстиции ФРГ. Работа над кондексом была завершена в феврале 2002 года. Этот год знаковый для Германии, была реформа обязательственного права. Кодекс адресован, в первую очередь, ПАО, акции которых имеют биржевую котировку.

Основное внимание уделено взаимоотношениям между правлением и наблюдательным советом. Разграничение функции управления и контроля. Помимо этого, затрагиваются вопросы аудита и бухгалтерской отчетности. Первые положения носят рекоммендательный характер. АО могут отступать от данных рекомендаций, но в этом случае они обязаны сообщить об этом в своем ежегодном отчете. Вторая группа положений – положения побудительного характера. От данных положений можно отступать и при этом можно не объяснять причины и мотивы отступления от этих правил. (почему победительный характер - они сопровождаются модальными глаголами типа «можно» или «следовало бы»). В кодексе есть положения, которые не являются ни рекомендательными, ни принудительными. Они обязательным для применения и рассматриваются как действующее право.

Основное внимание уделено взаимоотношению между правлением и НС (контрольный орган). + Вопросы бухучета и отчетности.

Саморегулирование децентрализовано – на уровне участников корпорации. Главным образом, это саморегулирование осуществляется на основании соглашений, заключаемых участниками корпораций. Разновидностью таких соглашений является корпоративный договор. В настоящее время закон дает понятие корпоративном договора дается в статье гражданского кодексе. Согласно определению из ГК корпоративный договор предназначен для определения порядка осуществления корпоративных прав и исполнения корпоративных обязанностей. Раньше, исходя из свободы договора, можно было заключать и ранее. Более того, законодательство об АО изначально содержало предпосылки для заключения корпоративных договоров. Корпоративный договор это необходимость в некоторых случаях. О каких предпосылках речь? КП можно классифицировать по различным основаниям. Есть часто встречающиеся основания, а есть менее классические. Например, разделение КП на индивидуальные и коллективные. Права индивидуальные могут принадлежать отдельному участнику. Коллективные как отдельному, так и группе участников. На примере АО:

Не менее 2% - выдвигать членов совета директоров, вносить вопросы на повестку дня

Не менее 10% - внеочередное собрание, проверка хозяйственной деятельности со стороны ревизионной комиссии

Не менее 25% - имеют право требовать предоставления информации в виде бухгалтерской отчетности и протоколов КИО

Бывают, когда акционеры хотят эти права коллективно осуществлять. Вопрос в согласовании их действий. Действия требуют координации и взаимодействия. Установления порядка осуществления корпоративных прав. Прямая предпосылка для возникновения корпоративного договора. Поэтому изначально были непоименнованными. Как их признавали суды? Только если они были в рамках ст 421 ГК.

Если переопределяли императивные нормы закона, но признавали недействительными. Процедура формирования органов, например. Классическое дело – дело Мегафон. Дело в Швеции, нарушили нормы о публичном порядке, исполнительный лист в РФ не давали на основании ст 241 суд арбитр кодекса. Законодатель был вынужден на уровне закона регламентировать отношения, связанные, с осуществлением участниками хозяйственных общест корпоративных прав. Первая ласточка п. 3 ст. 8 ФЗ АО. Договор не имел названия. Он лишь определил действия сторон по предмет этого договора по осуществлению их корпоративных прав. Участники такого договора, брали обязанности осуществлять КП определенным образом или воздержтваться от осуществления КП. Термин воздержваться не соответствовал ст. 9 ГК той редакции. Та статья использовала два термина в отношении субъективных прав. Воздерживаться от осуществления, в чем смысл?? Новая ред ст 8 приведена в соответствие с положениями ГК и теперь термины воздерживаться или отказывать от права используются как тождественные. Данный договор не порождал новые КП и обязанности, а лишь порождал гражданские обязательства. Эта ситуация была правильной, но наметился ход отступления от нее. Абз 2 п 1. Ст 66 ГК. Эту норму Ломакин понять не может(( теперь объем КП может не зависеть от величины доли в УК

Группы положений немецкого Кодекса:

1. Рекомендательные положения. АО может от них отступить, но в своем годовом отчете оно обязательство должно это раскрыть и объяснить. Кодекс позволяет более гибко регулирования отношения по КУ.

2. Положения рекомендательного характера, от которых общество может отступить и и не обязана это раскрывать.

3. Положения, обязательные для применения. Они должны рассматриваться как действующее право – это источник права.

Это все то, что нам полезно знать о централизованном регулировании.

Децентрализованное регулирование осуществляется главным образом с помощью корпоративных договоров.

Когда все члены являются участники корпоративного договора – это, скорее, исключение. Он становится тогда квази-учредительным документом.

Общее понятие – п. 1 ст. 67.2 ГК РФ. Процедура осуществления прав создавала предпосылки для упорядочивания взаимоотношений отдельных участников корпоративных образований, которые приняли решение осуществлять корпоративные права совместно. Возможность заключения таких договоров прямо соответствует одному из основных принципов ГП – принципу свободы договора, который закреплен в статье 421 ГК РФ. Эти соглашения – если они не противоречили смыслу и началам ГЗ – признавались вполне правомерными. Минусом было отсутствие регламентации заключения, исполнения и расторжения таких договоров, что порождало споры на практике.

Почему же были предпосылки для появления еще тогда, когда этого института не было в ГК и когда не было норм в специальных законах? Ответ заключается в существовании особой категории прав, которые именуются групповыми или коллективными правами – это когда определенное количество акций переходит в новое качество, то есть предоставляет владельцу или владельцам те права, которые предоставляет одна акция.

Цифровые показатели:

1. Если участникам принадлежит не менее 2%, то это предоставляет им право вносить вопросы в повестку дня ОСА, выдвигать кандидатов в органы управления (СД, ИО) – п. 1 ст. 53 акционерного закона. Если они объединяют усилия, то возникает вопрос о порядке взаимодействия: должны договориться сами.

2. Не менее 10% голосующих акций: право требовать созыва внеочередного собрания акционеров (п. 1 ст. 55 акционерного закона) – данное требование направляется в СД.

3. Не менее 25% голосующих акций: право знакомиться с документами бухгалтерского учета – первичная информация, необходимая для составления финансовой отчетности. Эта информация может сказать очень многое о финансовом состоянии ЮЛ, она коммерчески ценная и конфиденциальная. Вторая группа документов – документы исполнительных органов, т.е. документы правления (протоколы СД – с ними можно и так ознакомиться). А документы правления обладают коммерческой ценностью. Поэтому надо понимать, что если ты что-то отдаешь в компетенцию СД, то любой миноритарий сможет с ними ознакомиться.

4. Коллективное право на контроль - не менее .. % акционеров могут просить о проверке в АО

5. Право на защиту: не менее 1% размещенных обыкновенных акций – иск о возмещении убытков к членам СД, к членам ИО, к управляющей организации.

Это примеры допуска законодателя к коллективному праву на управление

Таким образом, вот эти предпосылки.

Изначально это был договор непоименованный.

Судебная практика развивалась следующим образом. Их признавали недействительными. Т.К. стороны нередко нарушали императивные нормы закона, они не ограничивались установлением порядка осуществления корпоративных прав. Суды в таком случае руководствовались статьей 168 (старой редакцией). Нередко предметом соглашения были условия, связанные с формированием органов управления, их компетенцией, порядком привлечения членов органов управления ХО к ответственности. Стороны пытались урегулировать то, что должен был регулировать законодатель. Но в целом практика такие договоры признавала.

Выход из ситуации с 168:

1. Материальное право - подчинение указанного соглашение нормам иностранного права. Эталон – английское, хотя по наиболее известному делу (дело Мегафон) применимое право было шведское;

2. Процессуальное право – местом рассмотрения споров были арбитражи (Стокгольм, Лондон).

Водевиль в два действия:

1. Принятие решения, нужного сторонам

2. Исполнение решения – уже момент драматический. Эмитенты, которые заключали соглашения – резиденты РФ. Нужно было обращаться в арбитражный суд за принудительным исполнением иностранного решения, проще – получить исполнительный лист. Эти уловки со стороны арбитража сразу получили негативную оценку. Применение иностранного права – способ обойти ограничения нашего закона. Итог – отказы в принудительном исполнении (пп. 7 п. 1 ст. 244 АПК РФ).

Обоснование: подобные решения нарушают публично-правовой порядок РФ. Иными словами, они противоречат нормам о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ). Нарушение касается нарушения личного закона ЮЛ (п. 2 ст. 1202 ГК РФ). Статус ЮЛ, внутренние отношения (КПО) должны определяться исключительно личным законом ЮЛ –это право страны, где учреждено ЮЛ.

На определенный момент времени сложился парадокс: заключение КД возможно, но, с другой стороны, хаос и беспорядок. И законодатель был вынужден урегулировать эти вопросы. Общие нормы о свободе договора не работали – принцип свободы договора понимали без учета императивных норм.

Впервые нормы о КД появились в ФЗ «Об ООО» - п. 3 ст. 8. Законодатель прямо разрешил заключать договор об осуществлении прав участников общества, он его при этом никак не назвал (общая формулировка). Вот его и называли договором об осуществлении корпоративных прав. Участники принимали на себя обязательство определенным образом осуществлять корпоративные права или воздерживаться от осуществления указанных прав. Термин «воздерживаться» сразу вызвал на практике массу вопросов: это значит не осуществлять? Временно? Постоянно? Еще была ст. 9 ГК РФ – законодатель использовал термин «осуществление прав» (реализация возможностей, предоставляемых субъективным правом), «отказ от осуществления» (субъект не желает реализовывать возможности). Новая редакция п. 3 ст. 8 – приведена в соответствие с Положениями о КД. Там два термина: «воздерживаться» и «отказываться». Теперь законодатель поставил знак равенства.

Предметом этого договора охватываются действия по осуществлению прав определенным образом и бездействия. Таким образом, данный договор может регламентировать лишь процедуру осуществления уже существующих корпоративных прав. По общему правилу, возникновение новых корпоративных прав и обязанностей невозможно. Последнее время законодатель отступил от этого подхода – абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ. Сейчас уже можно придумать какие-это новые ПиО, которых не было в законе и уставе. Речь идет о ситуации, когда КД предусматривает особые корпоративные права, которые напрямую не связаны с величиной доли в УК ХО. Это исключение на самом деле условное. Потому что как только мы говорим об этом договоре, то в обществе появляется второй учредительный документ. Информация о таком договоре подлежит включению в ЕГРЮЛ если объем прав участников перераспределятся. Законодатель искусственно конструирует второй учредительный документ.

В подавляющем большинстве случаев такой договор порождает обычные гражданские обязательства, корпоративные права не порождает. Причем это мб обязательство с отрицательным содержанием, когда стороны принимают на себя обязанности не совершать какие-то действия. Такая обязанность будет обязанностью пассивного типа.

В рамках данного договора мб установлен порядок осуществления как имущественных, так и неимущественных прав. Что касается прав имущественных, то это, прежде всего, права, которые связаны с распоряжением долями в УК. Например, условия о продаже доли по определенной цене или при наступлении каких-то условий. Неимущественные права: прежде всего, это право голоса. Участники договора могут устанавливать четкие правила голосования «за» или «против» по вопросам повестки дня, а могут и устанавливать необходимость согласования вариантов голосования. То есть договор должен содержать процедуру этого согласования – возможности достаточно широкие. Перечень прав, в отношении осуществления которых мб заключен КД, и который перечислен в п. 3 ст. 8 ФЗ «Об ООО» является открытым.

На уровне закона в самом общем виде определяются сфера отношений, в рамках которых участники ООО могут согласовывать свои действия по осуществлению КП. Это, прежде всего, отношения, которые связаны с управлением ООО, созданием, деятельностью, реорганизации и ликвидации.

Стороны договора: этот договор является многосторонним, даже если его заключили два участника. Это договор общецелевой – направлен на достижение общей цели. В качестве сторон могут выступать две категории субъектов: 1) участники, 2) учредители. Вопрос: а учредитель это не участник? Не любой участник – учредитель. Причина разграничения: позволяет заключать КД в ООО до момента гос регистрации ЮЛ. Субъекты, принявшие решение о создании ООО, уже на этой стадии могут заключать КД, даже если еще ЮЛ нет как такового.

Договор мб заключен как между всеми участниками (и тогда они могут устанавливать дополнительные КП), так и между отдельными. Иных лиц, в том числе само ООО, в качестве сторон договора закон не называет.

Форма договора: простая письменная в виде одного документа, который подписывается сторонами.