2. Договорная обязанность (теория трасформации)

Сегодня господствующая в Германии точка зрения исходит из того, что расторжение не ведет к концептуальному разрыву (Gedanklicher Bruch) между прежним и новым правоотношениями сторон, но лишь преобразует первое во второе, т.е. исходит из теории трансформации <1>.

В современной российской литературе активным сторонником немецкой теории трансформации можно считать А.В. Егорова. Как пишет автор, с момента отказа от договора обязательственное отношение не прекращается, но лишь меняет свой характер: отныне оно направлено не на перспективу, в будущее, а занимается урегулированием того, что сложилось к данному моменту, оно попадает в так называемую ликвидационную стадию. А.В. Егоров проводит интересную аналогию с ликвидацией юридического лица, под которой также понимают как процесс, так и результат: "...когда принято решение о ликвидации, юридическое лицо в ту же секунду не прекратилось, оно лишь поменяло цель своего существования; отныне эта цель состоит в том, чтобы цивилизованно завершить имущественные отношения с кредиторами, раздать имущество этого лица по принадлежности, в том числе учредителям в виде ликвидационной квоты" <1>.

В современной российской судебной практике, как уже было сказано, также разделяется мнение, согласно которому возврат исполненного по расторгнутому договору осуществляется кондикционным иском.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. N 1123/13, однако, была впервые весьма осторожно констатирована договорная природа таких требований. В то же время в рамках данного дела сторонами было прямо в договоре согласовано условие о возврате авансовых платежей в случае расторжения договора. Как указал Президиум ВАС РФ, требование о возврате аванса в названных условиях является последствием нарушения договорного обязательства и не может быть квалифицировано как внедоговорное требование о возврате неосновательного обогащения.

Аналогичный подход в более позднем деле продемонстрировал Верховный Суд РФ: "Поскольку последствия расторжения договора лизинга урегулированы соглашением сторон, у суда не имелось оснований квалифицировать спорную денежную сумму в качестве неосновательного обогащения компании, правомерно получившей денежные средства" (Определение Верховного Суда РФ от 4 августа 2015 г. N 310-ЭС15-4563 по делу N А68-2906/2014).

Аргументы в пользу теории трансформации:

1. Во-первых, уже само систематическое расположение в структуре ГК РФ норм, посвященных последствиям расторжения договора (ст. 453 ГК РФ) <1>, указывает на правильность квалификации требований сторон о возврате исполненного именно в качестве договорных требований.

2. Во-вторых, в качестве главного аргумента в поддержку теории трансформации ее сторонники часто указывают на положения п. 5 ст. 453 ГК РФ, согласно которым расторжение договора само по себе не исключает право стороны требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. При этом в силу п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ "О последствиях расторжения договора" само по себе правомочие стороны требовать в случае неэквивалентности встречных предоставлений возврата переданного ею по договору имущества не ограничивает права, принадлежащие ей в связи с нарушением обязательства другой стороной, в частности право на возмещение убытков. Аналогичное положение было закреплено еще в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств", согласно которому, если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора. Приводя указанное положение закона как аргумент в пользу теории трансформации, А.В. Егоров отмечает, что "такое право на возмещение убытков не способно существовать вне договорного отношения, можно только исходить из того, что оно сохранилось в рамках имевшего место изначально обязательственного отношения сторон" <1>.

3. В-третьих, можно услышать следующий аргумент: есть объективная потребность в том, чтобы после расторжения договора сохранялись некоторые договорные обязанности сторон (конфиденциальная обязанность, обязанность не конкурировать, информационные обязанности и проч.), равно как дополнительные соглашения (арбитражные, третейские и проч.). Сторонники теории трансформации исходят из того, что такой эффект можно обеспечить только при условии сохранения самих договорных отношений. Примечательно, что в судебной практике Президиума ВАС РФ именно через указание на договорную природу требований о возврате исполненного по расторгнутому договору решается вопрос о распространении в отношении их третейской оговорки <1>.

Но эта проблема решается не только через теорию трансформации!

4. В-четвертых, часто также указывается, что расторжение договора не должно автоматически влечь прекращение обеспечивающих его соглашений, чего, однако, нельзя достичь, не прибегнув к теории трансформации. Ведь если рассматривать расторгнутый договор как прекратившийся, то должны прекращаться в силу правила об акцессорности обеспечивающие его обязательства (залоги, поручительства, неустойки и т.п.).

Вместе с тем российская судебная практика прямо исходит из того, что договор поручительства сохраняется и после расторжения договора. Так, п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" указывается, что после расторжения договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные поручительством (ст. ст. 310, 450 ГК РФ), поручительство продолжает обеспечивать те из них, которые сохраняются при расторжении такого договора (например, основная сумма долга и проценты по кредитному договору, задолженность по выплате арендной платы) либо образуются в результате его расторжения (например, обязательства по возвращению того, что было предоставлено стороной по договору, либо по выплате стоимости предоставленного имущества).

Примечательно, что действующая редакция п. 3 ст. 329 ГК РФ уже сделала шаг в сторону ослабления акцессорности обеспечивающих обязательств. В результате реформы обязательственного права в ней было прямо закреплено, что при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству. При этом ранее п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" уже признавал за сторонами договора поручительства право предусмотреть, что поручительство обеспечивает не только обязательства, возникающие из договора, но и требование о возврате полученного (требование о возмещении в деньгах стоимости полученного) по такому договору при его недействительности или возврате неосновательного обогащения при признании договора незаключенным.

5. В-пятых, теория трансформации предоставляет сторонам возможность предусмотреть порядок, в рамках которого производится возврат полученного по договору. На указанное обстоятельство указывает А.В. Егоров, считая также невозможным субсидиарное договорное регулирование обязательственных отношений, возникших на основании закона, т.е. кондикционных отношений. С точки зрения ученого, тогда возникает "смешанный, неизвестный зарубежным правопорядкам подход: в случае, если договором что-то урегулировано на случай его расторжения... отношения являются договорными, в случае же, если договор умалчивает на этот счет, - отношения приобретают иную, кондикционную природу" <1>.

См., например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29 мая 2015 г. N Ф09-7909/13 по делу N А07-1541/2012: "Довод истца о том, что размер неосновательного обогащения определен сторонами в соглашении судом апелляционной инстанции, рассмотрен и не принят во внимание, поскольку размер неосновательного обогащения соглашением сторон не может быть установлен"!!!!

6. В-шестых, защитники теории трансформации высказывают следующий практически важный аргумент: благодаря тому что договор не прекращается, но лишь преобразует свое содержание на будущее, обязанности сторон по возврату исполненного находятся в той же синаллагматической связи, что и прежние обязанности из договора. А значит, в случае невозврата полученного одной стороной расторгнутого договора другой стороне последняя может приостановить возврат полученного ею (ст. 328 ГК РФ).

Теория фактической синаллагмы – синаллагматическая связь распознается во всех случаях, когда друг другу противостоят де-факто связанные требования. Если прибегнуть к теории фактической синаллагмы, становится уже не столь принципиальной правовая квалификация требований сторон по возврату исполненного (в качестве договорных или кондикционных). Главное - наличие признаков очевидной связанности таких требований друг с другом, что само по себе дает основание для применения ст. 328 ГК РФ. Отметим, что введенная в результате реформы обязательственного права ст. 307.1 ГК РФ прямо закрепляет, что к обязательствам вследствие неосновательного обогащения применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено соответственно правилами гл. 60 ГК РФ или не вытекает из существа соответствующих отношений. А значит, сегодня ничего не препятствует применению к кондикционным отношениям сторон правил ст. 328 ГК РФ.

7. В-седьмых, приводится еще такой аргумент: правила о распределении рисков между сторонами, предусмотренные в нормах о неосновательном обогащении, крайне абстрактны, будучи рассчитанными на самый широкий круг ситуаций, они не учитывают дополнительные критерии, которые крайне существенны при возврате исполненного по расторгнутому договору (в частности, если гибель вещи происходит в связи с недостатками товара, за которые отвечает продавец). Обращая внимание на данный недостаток, А.В. Егоров пишет, что решать вопрос о том, должен ли кто-то кому-то возвращать что-либо, необходимо, опираясь на историю договорных отношений сторон, что не предполагается в кондикционном правоотношении <1>. Указанное соображение верно, однако законодательство о неосновательном обогащении ни в коей мере не препятствует отходить в этом случае от генеральной модели распределения рисков (п. 1 ст. 1103 ГК РФ).

Возврат исполненного договорным и кондикционным иском: есть ли различие?

Российские же критики применения кондикционных норм к отношениям из расторгнутого договора, как правило, не замечают (или не хотят замечать) этого принципиального различия германской и российской правовых систем.

Так, А.В. Егоров отмечает, что в немецком правопорядке "главный недостаток теории неосновательного обогащения заключается в том, что оно не подлежит возврату, если было, но исчезло впоследствии" <1>. В обоснование этого тезиса автор приводит следующий небезынтересный пример. Стороны обменялись автомобилями УАЗ и Mercedes, после этого УАЗ был поврежден в ДТП без возможности его восстановления. В случае расторжения договора мены (например, по причине обнаружения в Mercedes недостатков) кондикционное требование не может быть доступно в равной мере обеим сторонам: если одна сторона обогатилась на Mercedes, то другая, которой был передан УАЗ, более не является обогатившейся. Отмечая несправедливость этой ситуации, А.В. Егоров пишет, что нельзя "решать вопрос о том, должен ли кто-то кому-то возвращать что-либо, опираясь только на абстрактно взятое "обогащение" <2>.

Однако российское кондикционное право, которому в целом данное понятие незнакомо, исходит из противоположного принципа - присуждения должника к не зависящей от его фактического обогащения денежной компенсации (п. 1 ст. 1105 ГК РФ). Иными словами, риск невозможности возврата неосновательно полученного имущества в натуре в российском кондикционном праве по общему правилу лежит на должнике.

Поэтому российский судья, традиционно опираясь на буквальное толкование закона, сможет без труда разрешить данную ситуацию, присудив собственнику уничтоженного УАЗ автомобиль Mercedes, обязав его при этом выплатить собственнику Mercedes компенсацию стоимости невозможного к возврату УАЗ. Если расторгался бы договор купли-продажи, расчет между сторонами мог бы быть осуществлен посредством сальдирования (взаимозачета) двух кондикционных требований (о возврате покупной платы и суммы компенсации за поврежденный автомобиль).

Именно наличие такой дискриминации в положении сторон вызвало к жизни сальдо-теорию (Saldo-theory), предложившую, что в вышеописанной ситуации перед судьей не два самостоятельных кондикционных требования, а одно, получающееся в результате их сальдирования (взаимозачета), требование, причитающееся в зависимости от результатов расчета одной или другой стороне. Дальнейшим развитием сальдо-теории (новой сальдо-теорией) было уже упомянутое учение о фактической синаллагме, согласно которому синаллагматическая связь "переживает" сделку и в случае признания ее недействительной связывает два кондикционных требования в одно синаллагматическое обязательство. Это означает, что для реализации стороной своего требования необходимо исполнение ею встречного требования к ней другой стороны <1>. Такой механизм, по сути, аналогичен закрепленному в ст. 328 ГК РФ об исполнении встречных обязательств.

Однако как сальдо-теория, так и учение о фактической синаллагме несовершенны. Один из часто приводимых их недостатков заключается в их неспособности разрешить простую ситуацию, когда утраченное имущество было в одностороннем порядке предварительно предоставлено одной стороной в отсутствие встречного предоставления с другой стороны <1>. Для применения сальдо-теории - нет суммы (покупной оплаты), против которой может сальдироваться компенсация в счет утраченного, подлежащего возврату имущества. Для применения теории фактической синаллагмы - нет соответствующего встречного требования о возврате оплаты, исполнение которого могло бы быть приостановлено против требования другой стороны.

Действующая норма п. 1 ст. 1105 ГК РФ, говорящая о не зависящей от вины компенсационной обязанности должника при утрате им обогащения, в наибольшей степени соответствует этому подходу, так как предполагает возможность беспрепятственного преобразования требования о возврате исполненного в натуре в требование о взыскании соответствующего денежного эквивалента. Это, в свою очередь, открывает дорогу сальдо-теории, применению которой ни в процессуальном (это лишь дело техники - достаточно заявления другой стороной встречного иска), ни в материальном плане (ввиду отсутствия в российском праве правила об отсутствии обязанности возврата утраченного обогащения) ничего не препятствует. Таким образом, положения п. 1 ст. 1105 ГК РФ видятся вполне приемлемой базой для регулирования отношений сторон по возврату исполненного в связи с расторжением договора.

Промежуточный вывод. Анализ вышеизложенных мнений авторитетных западных ученых позволяет прийти к выводу, что единственно важной стоящей сегодня перед законодателем и наукой задачей является не схоластический спор о терминах и концепциях, а разработка единого комплекса правил <1>, посвященных возврату исполненного по несостоявшемуся договору (не важно, оспоренному, расторгнутому или признанному незаключенным <2>).

Задача сближения режимов важна еще потому, что нередко имеет место конкуренция двух способов защиты - иска о признании сделки недействительной и иска о расторжении договора (например, в связи с недостатками товара). Это, по сути, предоставляет стороне право по собственному желанию выбрать режим, на основании которого будет реализован возврат исполненного. Именно наличие такой конкуренции исков на различных исторических этапах развития ГГУ приводилось в качестве главного аргумента в пользу выработки единого для всех указанных ситуаций подхода (Thier A. Op. cit. S. 2114. Rn. 45). Такая конкуренция исков допускается также российским правом - п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2013 г. N 162 "Обзор практики применения арбитражными судами статей 178 и 179 Гражданского кодекса Российской Федерации". Как точно отмечает в этой связи Г. Вагнер (G. Wagner), разница между тем, когда покупатель говорит: "Ты меня обманул, я расторгаю договор!", и тем, когда покупатель говорит: "Ты меня обманул, я оспариваю сделку!", в действительности весьма условна (Wagner G. Mortuus redhibetur im neun Schuldrecht? S. 622).

Нормы гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении в этом плане обладают тем преимуществом, что в них наиболее полным образом сконцентрированы универсальные правила о распределении между сторонами рисков гибели или утраты имущества, а также выгод и расходов от его использования. Чего не скажешь об общей части обязательственного права, в частности гл. 29 ГК РФ, посвященной расторжению договора, которая не претерпела в этой части существенных изменений даже после ее реформы. Более того, ст. 453 ГК РФ, регулирующая последствия расторжения, содержит теперь уже прямую отсылку к нормам о неосновательном обогащении.

Сказанное, однако, не означает, что нормы гл. 60 ГК РФ безупречны и готовы к применению к отношениям по расторгнутому договору без единой оговорки (даже с учетом преимущества российского права ввиду отсутствия в нем понятия утраты обогащения, о котором писалось выше). Как справедливо отмечает А.Г. Карапетов, хотя в силу ст. 1103 ГК нормы ГК о возврате неосновательного обогащения и должны применяться к реституции при расторжении, они никак не могут применяться напрямую без ряда исключений и дополнений, предопределенных спецификой данного требования <1>. Вместе с тем ст. 1103 ГК РФ не только не запрещает, наоборот, прямо допускает возможность модификации установленных в данной главе правил с учетом существа отношений сторон. Из этого исходит абз. 4 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ "О последствиях расторжения договора", согласно которому "к отношениям сторон по расторгнутому договору могут применяться положения главы 60 ГК РФ, поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа соответствующих отношений (статья 1103 ГК РФ)".

Однако вполне допустим и, как нам кажется, даже более желателен иной путь: придерживаясь трансформационной теории, квалифицировать отношения по возврату исполненного в связи с расторжением договора в качестве договорных с допущением субсидиарного применения к ним норм о кондикции. Это, во-первых, позволило бы провести механизм restitutio in integrum, так как обязанность возврата сторонами всего исполненного по расторгнутому договору рассматривалась бы как изначально встроенная в его программу еще в момент заключения. Во-вторых, сохраняло бы договор в качестве базы для выработки наиболее гибкого, отвечающего ожиданиям сторон и природе отношений регулирования. Такой подход в целом помогает примирить трансформационную и кондикционную теории, сконцентрировавшись на решении более важных практических задач.