1. Возможность возврата имущества в натуре (степень его ухудшения).

Таким образом, несение рисков должником в кондикционном отношении различается по тому критерию, может ли в принципе имущество, составляющее неосновательное обогащение, быть возвращено в натуре <1>. Риск невозможности возврата полученного имущества всегда несет должник, тогда как риск его ухудшения, не препятствующий возврату в натуре, при отсутствии вины должника может нести кредитор. Такой подход и в качестве генерального правила, и применительно к отношениям по расторгнутому договору кажется несколько странным, учитывая, во-первых, отсутствие рационального этому обоснования; во-вторых, ранее приведенные нами соображения об оценочном характере самой категории "невозможность возврата" <2>. От квалификации судом в конкретном деле возврата исполненного в натуре как возможного или невозможного зависит распределение рисков между сторонами, что не дает ни справедливый, ни предсказуемый результат.

2. Момент утраты (повреждения) имущества.

Вопрос о моменте утраты полученного имущества носит ключевое значение в том случае, если законом предусмотрен запрет на расторжение договора при невозможности возврата исполненного. Как было уже сказано, учет данного фактора был принципиален до реформы обязательственного права Германии в связи с закреплением соответствующего запрета § 351 ГГУ. В соответствии с последним гибель вещи по вине покупателя до момента расторжения договора фактически полностью исключала для покупателя возможность расторгнуть договор и истребовать покупную плату. Гибель вещи после расторжения давала основание только для применения общего режима ответственности § 347 ГГУ. Данный подход, как уже было указано, критиковался как построенный на принципе "все или ничего" и был заменен на единое компенсационное решение <1>. Думается, и в российском праве указанный фактор не должен приниматься во внимание как носящий случайный характер. Усиление ответственности стороны после расторжения договора связано с таким фактором, как наличие у нее знания о своей обязанности вернуть полученное, но не тем, что утрата произошла именно в этот период.

§ 3.3. Выбор модели распределения рисков в п. 6 Постановления Пленума вас рф "о последствиях расторжения договора"

В п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ "О последствиях расторжения договора", посвященном распределению между сторонами рисков гибели и ухудшения имущества, были учтены некоторые из вышеизложенных факторов. Приведем его полностью:

"В случае ухудшения или гибели имущества, подлежащего возврату по расторгнутому договору, или невозможности его возврата в натуре по иным причинам судам рекомендуется исходить из следующего.

6.1. Если основанием для расторжения договора послужило нарушение договора стороной, получившей по нему имущество в собственность, то сторона, нарушившая договор и обязанная вернуть имущество, должна компенсировать всякие, в том числе случайные, недостачу или ухудшение имущества применительно к пункту 1 статьи 405 ГК РФ.

При невозможности возврата имущества в натуре сторона, нарушившая договор, обязана возместить другой стороне его стоимость по цене, указанной в расторгнутом договоре, а при ее отсутствии - стоимость имущества, определяемую по правилам пункта 3 статьи 424 ГК РФ на момент приобретения. При наличии недостатков у имущества в расчет принимается его стоимость, определенная с учетом данных недостатков.

Сторона, допустившая нарушения, приведшие к расторжению договора, может быть вместе с тем освобождена от обязанности возместить стоимость полученного ею имущества в денежной форме в том случае, если имущество погибло в результате недостатков, за которые отвечает сторона, передавшая имущество, или гибель имущества произошла бы в любом случае вне зависимости от того, у кого бы оно находилось.

6.2. Если договор расторгается в связи с нарушениями, допущенными стороной, передавшей по этому договору имущество, либо не в связи с нарушением какой-либо из сторон, сторона, получившая имущество в собственность и обязанная его вернуть другой стороне, только в том случае компенсирует отсутствие или ухудшение этого имущества в денежной форме, если она распорядилась этим имуществом или потребила его, а также если гибель имущества или его ухудшение произошли в условиях, когда сторона относилась к обеспечению сохранности имущества существенно менее заботливо, чем это свойственно обычному участнику гражданского оборота. После того как сторона узнала или должна была узнать о наличии оснований для расторжения договора, она компенсирует стоимость имущества при наличии ее вины в любой форме".