Диссертация Жарких И.А

61

граждан, пытающихся их забрать. Во втором случае сотрудник, занимающийся изъятием водительских удостоверений у лиц, лишенных права управления транспортным средством, сообщал информацию о таких лицах своему коллеге,

дежурившему около автостоянки возле здания суда. Последний задерживал нарушителей, севших за руль. Поясняется, что в первом случае полицейские сами создавали у граждан намерение совершения преступлений, во втором они лишь задерживали лиц, у которых оно уже было сформировано136.

Таким образом, в уголовном законодательстве зарубежных государств имеет место различная юридическая оценка провокации преступления.

Сравнительно-правовой анализ регулирования провокации в зарубежных странах позволяет классифицировать особенности ее правового регулирования и способы

еезаконодательной регламентации в изученных государствах на группы:

I. Правовое регулирование провокации преступления осуществляется нормами материального права, при этом в рамках данной группы способ правовой оценки провокации имеет следующие особенности:

а) провокация относится к институту соучастия в преступлении (Испания,

Польша, Франция);

б) провокация является основанием для освобождения спровоцированного от уголовной ответственности (Бутан);

в) провокация рассматривается как смягчающее обстоятельство (например,

Зимбабве);

г) провокация относится к институту необходимой обороны (Испания,

Узбекистан);

д) провокация преступления является отдельным составом преступления,

закрепленным в уголовном законодательстве (Грузия, Казахстан);

е) в уголовном законодательстве отсутствует общая норма о провокации преступления, однако предусмотрен состав провокации отдельных видов преступлений (Армения, Беларусь, Болгария, Кыргызская Республика, Литва,

Норвегия, Таджикистан, Туркменистан, Турция, Украина, Швеция).

136 Лопатин Е.А., Шкабин Г.С. Указ. соч. С. 59-63.

62

II. Вопросы провокации преступления возникают только в процессуальном праве в связи с рассмотрением конкретного уголовного дела (Австралия,

Великобритания, Канада, Португалия).

III. Правовое регулирование провокации преступления носит смешанный характер – осуществляется и материальным, и процессуальным правом

(Германия, США).

Уголовное законодательство Грузии и Республики Казахстан занимает особое место в проведенном сравнительно-правовом исследовании, поскольку предусматривает самостоятельный состав провокации преступления, что может быть заимствовано при конструировании аналогичной нормы в УК РФ.

Кроме того, необходимо отметить законодательство Республики Беларусь и Украины, на некоторые нормативные положения которого также мог бы ориентироваться российский законодатель. Во-первых, заслуживает внимания норма ст. 396 УК Республики Беларусь, об уголовной ответственности за инсценировку получения взятки, незаконного вознаграждения или коммерческого подкупа, поскольку она имеет более удачную с точки зрения законодательной техники юридическую конструкцию по сравнению с аналогичной по содержанию ст. 304 УК РФ, а также наименование, более корректно отражающее суть деяния.

И, кроме того, примечательно определение провокации преступления,

приведенное в Законе Республики Беларусь об ОРД, которое, являясь небезукоризненным, все же более выигрышно по сравнению с редакцией ст. 5

российского Закона об ОРД.

В ст. 370 УК Украины, в отличие от действующей редакции ст. 304 УК РФ,

более удачно сформулировано понятие провокации (в классическом понимании),

а также юридическая конструкция состава провокации подкупа, что, несомненно,

также вызывает интерес с точки зрения заимствования зарубежного опыта.

63

Глава 2. Юридическая природа провокации преступления

2.1. Понятие и признаки провокации преступления

Внауке уголовного права вплоть до настоящего времени не сформировалось единое представление о юридической природе провокации преступления, ее понятии и признаках. Вместе с тем с учетом того, что в законодательстве Российской Федерации определение провокации преступления отсутствует, требуется доктринальное исследование понятия и признаков провокации, в том числе в целях возможной имплементации такого понятия в нормах уголовного закона, а также исследование ее юридической природы и социально-правового значения.

Внастоящее время понятие провокации преступления рассматривается в нескольких значениях:

1) провокация в уголовном законодательстве (ст. 304 УК РФ); 2) провокация в законодательстве об ОРД;

3)определение провокации в российской судебной практике;

4)понимание провокации Европейским Судом;

5)доктринальное определение провокации преступления.

ВУК РФ только в двух статьях используется слово «провокация» – в ст. 304

ич. 2 ст. 360. Так, в соответствии со ст. 304 УК РФ установлена уголовная ответственность за провокацию взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. В ч. 2 ст. 360 УК РФ предусмотрен квалифицированный состав нападения на представителя иностранного государства или сотрудника международной организации, пользующегося международной защитой, а равно на служебные или жилые помещения либо транспортные средства лиц,

пользующихся международной защитой, совершенного в целях провокации войны

или осложнения международных отношений (курсив мой – И.Ж.). Здесь необходимо оговориться, что, несмотря на использование слова «провокация»,

64

данный состав не предполагает цель провокации именно преступления. С учетом того, что понятие провокации является общеупотребительным, необходимо разграничивать случаи, когда оно используется в контексте провокации преступления, и случаи общего использования понятия «провокация» с иной смысловой нагрузкой – например, в рассматриваемом составе ч. 2 ст. 360 УК РФ понятие «провокация» не является специальным термином, а имеет общеупотребительное значение.

В российском законодательстве понятие провокации сформулировано только в ст. 5 Закона об ОРД, согласно которой органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий

(провокация) (курсив мой – И.Ж.). При анализе данной нормы в первую очередь необходимо обратить внимание, что речь в ней идет о запрете провокации совершения любых противоправных действий, а не только преступлений. Кроме того, буквальное толкование ст. 5 Закона об ОРД позволяет прийти к выводу, что применительно к ОРД законодатель определяет провокацию через подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме. Если в отношении понятия «побуждение», которое, в общем, означает вызывание желания совершить определенные действия или определенную деятельность137, не возникает особых вопросов, то не обратить внимание на законодательные недостатки дефиниции понятия провокации, в частности, определения ее признаков путем использования такой терминологии, как «подстрекательство» и «склонение», не представляется возможным.

Примечательно, что в новом Кодексе этики и служебного поведения сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, утвержденном приказом МВД России от 26 июня 2020 г. № 460 (далее – Кодекс этики), также содержится упоминание о провокации, терминология которого частично

137 См., напр.: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2012 № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности» // СПС «КонсультантПлюс».

65

заимствована из Закона об ОРД. Так, в соответствии с подпунктом 8.4 пункта 8

Кодекса этики для сотрудника неприемлемы любые действия, связанные с провоцированием граждан в прямой или косвенной форме к совершению правонарушений138. Здесь вызывает интерес, что в таком контексте разработчики Кодекса этики, несмотря на очевидное заимствование терминологии Закона об ОРД, касающейся запрета на провокацию, избежали и, по всей видимости,

намеренно употребления таких понятий, как «подстрекательство», «склонение» и «побуждение», при конструировании нормативного положения в подпункте 8.4

пункта 8 Кодекса этики.

На недостатки определения провокации в Законе об ОРД указывало немало авторов, и с их критикой нельзя не согласиться139. Например, как указывают В.В.

Дударенко и З.А. Незнамова, анализ практики и концепции Европейского Суда по делам о провокациях показывает, что слова «провокация», «давление» и «подстрекательство» используются судом как синонимичные. Европейский Суд в своих решениях называет провокацию подстрекательством, в связи с чем его терминология была воспринята российским законодателем при внесении в 2007 г.

изменений в Закон об ОРД140.

Не вызывает сомнения, что терминология в законодательстве в целом должна быть единой, в том числе понятия различных отраслей законодательства.

Между тем понятия «подстрекательство» и «склонение» в уголовном

138 Приказ МВД России от 26 июня 2020 года № 460 «Об утверждении Кодекса этики и служебного поведения сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

139 См., напр.: Забелов А.Ю. Юридическая природа провокации преступления // Вестн. Дальневосточ. юрид. ин-та МВД России. 2016. № 4. С. 78-82; Иванов В.Д. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. № 3. С. 16-18; Мастерков А.А. Уголовноправовые и криминологические аспекты провокационной деятельности : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. Владивосток, 2000. С. 9; Шкабин Г.С. Понятие провокации преступления в отечественном законодательстве // Дифференциация и индивидуализация ответственности в уголовно-исполнительном праве : материалы междунар. науч.-практ. конф., посвящ. 75-летию д-ра юрид. наук, проф. заслуж. деятеля науки Рос. Федерации Льва Леонидовича Кругликова / под ред. В.Ф. Лапшина. Рязань, 2015. С. 174-179.

140 Дударенко В.В., Незнамова З.А. Исторический анализ нормативного регулирования провокации преступления: от прошлого к будущему // Российский юридический журнал. 2018. № 4 // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

66

законодательстве имеют принципиально иное значение, нежели в оперативно-

розыскном законодательстве.

Недостатки законодательной техники при определении провокации в ст. 5 Закона об ОРД, как следствие, породили соответствующее ее понимание Верховным Судом РФ. Так, в п. 7.2 Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г., указывается, что под провокацией сбыта судам следует понимать

подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ)141 (курсив мой – И.Ж.).

Кроме того, в предыдущей редакции п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях») провокационные действия сотрудников правоохранительных органов Верховный Суд РФ называл «подстрекательскими действиями»142 (курсив мой – И.Ж.). Слово «подстрекательские» было исключено из абз. первого п. 34 постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2019 № 59143, из чего можно сделать вывод

141Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г. // СПС «КонсультантПлюс».

142Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // СПС «КонсультантПлюс».

143Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2019 № 59 «О внесении изменений в постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» и от 16 октября 2009 года № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных

67

о том, что Верховный Суд РФ пришел к заключению о недопустимости смешивать понятия «подстрекательство» и «провокация», тем более в рамках одного отраслевого законодательства.

Использование таких понятий, как «подстрекательская деятельность», «провокационно-подстрекательская деятельность», безусловно, вносит своего рода путаницу в их толкование, а также понимание юридической природы провокационной деятельности. По правилам юридической техники понятия и термины, используемые в нормативном правовом акте, должны быть строго определенными и единообразными. По аналогии такое же правило применимо в целом к понятиям и терминам, используемым в законодательстве, если иное не оговорено в конкретной норме. Называя провокационную деятельность

«подстрекательской», законодатель, несомненно, создает дисбаланс между нормами института соучастия в уголовном праве и нормами оперативно-

розыскного законодательства, а применение такой законодательной техники вносит некую неурядицу в понимание сущности провокационных действий, в том числе высшим судебным органом144. Б.В. Волженкин еще до внесения соответствующих изменений в Закон об ОРД, хотя и применительно к законодательству США, писал, что вряд ли столь неопределенные, «резиновые» понятия – «готовность», «склонность» и т.п., не имеющие никаких объективных критериев, могут служить образцом для использования чего-то подобного в отечественном законодательстве145.

Являясь уголовно-правовым понятием и частью института соучастия,

подстрекательство закреплено в УК РФ, а в ч. 4 ст. 33 УК РФ приведено определение подстрекателя как одного из видов соучастников преступления:

подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.

полномочий» // СПС «КонсультантПлюс».

144См. также: Жарких И.А. Понятие и признаки провокации преступления: системный подход // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке : материалы XVIII Международной научнопрактической конференции. М., 2021. С. 88-94.

145Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? С. 43-45.

68

Вышеуказанную законодательную дефиницию подстрекателя через «склонение» можно трактовать таким образом, что подстрекать – значит склонять к совершению преступления. Возникает закономерный вопрос – неужели законодатель при конструировании нормы о провокации в ст. 5 Закона об ОРД подразумевал вложение следующего смысла в понятие провокации:

провоцировать – значит подстрекать, склонять, побуждать?

Ряд статей УК РФ предусматривает ответственность за «склонение» к совершению разного рода действий, в том числе и преступления, а также «вовлечение» в совершение преступных действий. Важно отметить, что такие деяния представляют собой специальные виды подстрекательства, выделенные в отдельные самостоятельные составы преступлений. Например, в ч. 1 ст. 150 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления путем обещаний, обмана, угроз или иным способом, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста. Посредством системного толкования уголовного закона можно сделать вывод о том, что ст. 150 УК РФ охватывает в том числе случаи вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления путем подстрекательства, что также подкрепляется позицией Пленума Верховного Суда РФ, выраженной в п. 42 постановления от 01.02.2011 № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних»146.

Также можно привести пример по ст. 2051 УК РФ, в диспозиции норм ч. 1 и

11 которой установлена ответственность за склонение, вербовку или иное вовлечение лица в совершение хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 2052, ч. 1 и 2 ст. 206 УК РФ и др. В п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.02.2012 № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической

146 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.02.2011 № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» // СПС «КонсультантПлюс».

69

направленности» разъяснено, что под склонением, вербовкой или иным вовлечением определенного лица (группы лиц,) в совершение хотя бы одного из преступлений, перечисленных в ч. 1 ст. 2051 УК РФ, следует понимать, в частности, умышленные действия, направленные на вовлечение определенного лица (группы лиц) в совершение одного или нескольких преступлений, например, путем уговоров, подкупа, угрозы, убеждения, просьб, предложений…147

Кроме того, согласно ч. 11 ст. 212 УК РФ запрещены склонение, вербовка или иное вовлечение лица в совершение действий, предусмотренных ч. 1 ст. 212

УК РФ. В соответствии с ч. 11 ст. 2821 УК РФ установлена уголовная ответственность за склонение, вербовку или иное вовлечение лица в деятельность экстремистского сообщества, а в соответствии с ч. 11 ст. 2822 УК РФ – за склонение, вербовку или иное вовлечение лица в деятельность экстремистской организации. В отношении преступлений, предусмотренных ч. 11 ст. 2821 и ч. 11

ст. 2822 УК РФ, Пленум Верховного Суда РФ дал аналогичные ст. 2051

разъяснения в п. 151 постановления от 28.06.2011 № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности»148.

И, наконец, согласно ч. 2 ст. 361 УК РФ запрещены склонение, вербовка или иное вовлечение лица в совершение вне пределов территории Российской Федерации взрыва, поджога или иных действий, подвергающих опасности жизнь, здоровье, свободу или неприкосновенность граждан Российской Федерации в целях нарушения мирного сосуществования государств и народов, либо направленных против интересов Российской Федерации, а также угроза совершения указанных действий.

Таким образом, в случаях, обозначенных выше, отдельные формы проявления подстрекательства криминализированы и выделены в разного рода составы преступлений через понятия «склонение» и (или) «вовлечение». С учетом

147 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2012 № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности» // СПС «КонсультантПлюс».

148 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2011 № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности» // СПС «КонсультантПлюс».

70

вышеизложенного, полагаем, что определение провокации в Законе об ОРД через понятия «подстрекательство» и «склонение» не вполне удачно и при системном толковании норм законодательства разной отраслевой принадлежности не является единообразным.

Отдельно необходимо отметить, что Европейский Суд на протяжении многих лет в процессе рассмотрения жалоб на нарушение прав человека в ряде государств выработал собственное понимание провокации преступления на основании критериев оценки действий сотрудников органов, осуществляющих ОРД, как провоцирующих совершение преступления. С точки зрения ЕСПЧ,

провокация преступления – это не что иное, как подстрекательство к его совершению. Например, в п. 47 постановления от 15 декабря 2005 г. по делу

«Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» Европейский Суд указал, что

«если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления»149 (курсив мой – И.Ж.).

Дифференцированный подход к пониманию и определению провокации объясняется не только рассогласованностью норм различных отраслей российского законодательства, но и языковой интерференцией, а также особенностями лингвистического перевода150.

Представляется, что в условиях разнородности определения провокации преступления именно ее доктринальное определение может служить основой для определения признаков рассматриваемого явления и своего рода базисом для дальнейшей проработки вопросов ответственности как провокатора, так и спровоцированного, а также разработки теоретических и практических

149 Дело «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) : постановление ЕСПЧ от 15.12.2005 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7.

150 См. также: Кольцов Д.В. Агентурная провокация в оперативно-розыскной деятельности: решение проблемы лексико-терминологической неопределенности // Труды Академии управления МВД России. 2020. № 3 (55). С. 19-29.