Диссертация Жарких И.А

41

выявление преступления или личности преступника и совершенное лицом, уполномоченным компетентным государственным органом имитировать преступление83. Норма ст. 132 УК Эстонии 1992 г. стала законодательной новеллой, направленной на защиту лиц, осуществляющих ОРД. Однако, как указывал Н.И. Мацнев, в ней была одна опасность, которая состояла в том, что она может способствовать распространению в практике такого явления, как провокация преступлений84.

В оперативно-розыскном законодательстве Республики Беларусь, как и в российском законодательстве, закреплен запрет органов, осуществляющих ОРД,

на провокацию, однако в отличие от российского законодательства провокация в Законе Республики Беларусь от 15 июля 2015 г. № 307-З «Об оперативно-

розыскной деятельности» (далее – Закон Республики Беларусь об ОРД) определяется более удачно. Согласно ст. 14 данного Закона органам, осуществляющим ОРД, их должностным лицам запрещается создавать обстановку (ситуацию), исключающую возможность свободного выбора гражданами, в отношении которых проводятся ОРМ, характера своих деяний, в том числе реализации права на добровольный отказ от преступления

(провоцировать граждан на совершение преступления)85 (курсив мой – И.Ж.).

Понимание белорусским законодателем провокации преступления через «создание обстановки (ситуации), исключающей возможность свободного выбора характера своих деяний», конечно, не лишено недостатков, однако более выигрышно по сравнению с редакцией ст. 5 Закона об ОРД, определяющей провокацию через «подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий» (подробнее об этом в параграфе 2.1 главы 2 диссертации).

83 Уголовный кодекс Эстонской республики с изменениями и дополнениями на 1 августа 2001 г. / под ред. и перевод с эстонского В.В. Запевалова. СПб., 2001. С. 47.

84Там же. С. 10.

85Об оперативно-розыскной деятельности: Закон Республики Беларусь от 15 июля 2015 г. № 307-З [Электронный ресурс] / Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. URL: http://www.pravo.by/document/?guid=12551&p0=H11500307&p1=1 (дата обращения:

09.04.2020).

42

Применительно к странам бывшего Советского Союза отдельно хотелось бы отметить уголовное законодательство Украины в части установления ответственности за провокацию подкупа (ст. 370 УК), где понятие провокации сформулировано, с нашей точки зрения, более удачно по сравнению с действующей редакцией ст. 304 УК РФ – действия должностного лица с подстрекательством лица на предложение, обещание или предоставление неправомерной выгоды или принятия предложения, обещания или получения такой выгоды, чтобы потом разоблачить того, кто предлагал, обещал, предоставил неправомерную выгоду или принял предложение, обещание или получил такую выгоду»86 (здесь и далее перевод с укр. мой – И.Ж.). Толкование нормы,

предусмотренной ст. 370 УК Украины, позволяет заключить, что в отличие от российского законодателя, предусмотревшего в ст. 304 УК РФ уголовную ответственность за «провокацию», которая в действительности представляет собой инсценировку (имитацию) совершения преступления (подробнее об этом в параграфе 3.1 главы 3 диссертации), украинский законодатель в указанной статье установил ответственность за провокацию в ее классическом понимании, что,

несомненно, вызывает интерес с точки зрения заимствования зарубежного опыта. В то же время нельзя не обратить внимание, что при формулировке понятия провокации через термин «подстрекательство» украинский законодатель смешал два этих понятия и по сути определил провокацию как частный случай

(разновидность) подстрекательства.

На это также обращает внимание Пленум Верховного Суда Украины,

который в п. 23 постановления от 26.04.2002 № 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве» указывает, что «если должностное лицо с целью разоблачить того, кто предлагал, обещал, предоставил неправомерную выгоду или принял предложение, обещание или получил такую выгоду, организовало дачу или получение взятки, подстрекало к этому того, кто дал или получил взятку, или способствовало им в этом, его действия следует расценивать еще и как соучастие

86 Уголовный кодекс Украины: редакция от 30.12.2020 [Электронный ресурс]. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14/conv#n2649 (дата обращения: 04.02.2021).

43

во взяточничестве»87. Особенно хотелось бы подчеркнуть, что в отличие от российского правоприменителя Верховный Суд Украины прямо указывает, что

«то, что дача или получение взятки состоялось в связи с провокацией, не исключает ответственности того, кто ее дал или получил»88 (курсив мой –

И.Ж.). Такая позиция Верховный Суд Украины импонирует, поскольку учитывает, что несмотря на то, что умысел спровоцированного сформировался под воздействием провокатора, нельзя полностью исключить вину спровоцированного и игнорировать, что в конечном итоге спровоцированный все же совершил преступление, а, значит, причинил вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям или поставил их под угрозу причинения такого вреда. Следует также отметить, что провокация подкупа по законодательству Украины является в чистом виде должностным преступлением,

а ст. 370 расположена в разделе XVII «Уголовные преступления в сфере служебной деятельности и профессиональной деятельности, связанной с предоставлением публичных услуг» УК Украины.

В ныне действующем УК Литовской Республики предусмотрена уголовная ответственность за провокацию двух преступлений – массовых беспорядков (ст. 283 УК) и дачи взятки (ст. 225 УК)89. При этом, субъектом провокации дачи взятки данного преступления является государственный служащий либо приравненное ему лицо, принимающее незаконное вознаграждение; наступление каких-либо неблагоприятных последствий для взяткодателя как криминообразующий признак преступления данной нормой не предусмотрено.

Кроме того, провокация дачи взятки со стороны должностного лица рассматривается как основание для освобождения от уголовной ответственности: «лицо освобождается от уголовной ответственности за подкуп, если с него

87Постанова Пленума Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництв» [Электронный ресурс] // IAC Консультант : Iнформацiйно-аналiтична ситема по законодавству України. URL: http://consultant.parus.ua/?doc=01IL00A396&abz=2H6XK

(дата обращения: 25.04.2020).

88Там же (дата обращения: 25.04.2020).

89Уголовный кодекс Литовской республики [Электронный ресурс]. URL: http://www.crimpravo.ru/page/zar-uk/ (дата обращения: 07.04.2020).

44

требовали, провоцировали его дать, а также если взятку он предложил, пообещал либо дал с ведома правоохранительной инстанции»90 (ч. 4 ст. 227 УК Литвы).

Также в настоящее время действует Закон Литовской Республики от 20 июня 2002 г. № IX-965 «Об оперативной деятельности», в п. 5 ст. 6 которого указано, что субъектам оперативной деятельности запрещается провоцировать лиц на совершение преступных деяний, и дается следующее определение провокации – это давление, активное поощрение или подстрекательство на совершение преступного деяния путем ограничения лицу свободы выбора действий, если в связи с этим лицо совершает или покушается на совершение преступного деяния, которое до этого у него не было намерения совершать91.

Вопрос о провокации и ее уголовно-правовом значении также поднимался на уровне Конституционного Суда Литвы и был рассмотрен на предмет соответствия норм о провокации Конституции. В постановлении от 8 мая 2000 г. по делу № 12/99-27/99-29/99-1/2000-2/2000 Конституционный Суд Литвы констатировал, что обязанностью государства и его институтов является предотвращение преступлений. Недопустимо устанавливать такое правовое регулирование, которое позволяло бы государственным спецслужбам подстрекать или провоцировать какое-либо лицо на совершение преступления, так что после него появятся основания для судебного преследования лица. Также не допускается, чтобы с помощью такого способа оперативной деятельности, как имитация преступления, было совершено подстрекательство или спровоцировано совершение нового преступления, а также чтобы было совершено преступное деяние, которое было только подготовлено, а позднее такое действие было прекращено отдельным лицом92.

90 Уголовный кодекс Литовской республики [Электронный ресурс] (дата обращения:

07.04.2020).

91Закон Литовской Республики от 20 июня 2002 г. № IX-965 «Об оперативной деятельности» [Электронный ресурс]. URL: https://www.legislationline.org/ru/documents/id/14922 (дата обращения: 17.04.2020).

92Постановление Конституционного Суда Литовской Республики от 8 мая 2000 г. по делу № 12/99-27/99-29/99-1/2000-2/2000 «Об оперативной деятельности» [Электронный ресурс] : официальный сайт Конституционного Суда Литовской Республики. URL: https://www.lrkt.lt/en/court-acts/search/170/ta1160/content (дата обращения: 17.04.2020).

45

Помимо рассмотрения в Конституционном Суде вопрос об оценке провокации не раз поднимался и в Верховном Суде Литвы. Так, 27 февраля 2001

г. Верховный Суд Литвы, отклоняя кассационную жалобу гражданина Литвы Кястаса Раманаускаса, осужденного 29 августа 2000 г. окружным судом г.

Каунаса за получение взятки, указал, что «провокация к совершению

преступления (provokacija) схожа, но не равна подстрекательству (kurstymas)...

Провокация – это форма подстрекательства, составляющая побуждение лица к совершению уголовно наказуемого деяния... с целью последующего привлечения его к уголовной ответственности»93.

Таким образом, как показывает анализ законодательства изученных государств, в рамках уголовного права в основном установлена ответственность за провокацию таких преступлений, как получение и дача взятки или коммерческого подкупа. Вместе с тем не все государства ограничиваются криминализацией провокации только таких деяний. Например, в УК Швеции упоминается провокация лжесвидетельства. Так, в соответствии со ст. 15 главы 15

УК Швеции «наказание должно назначаться в соответствии с положениями Главы

23 за приготовление к совершению лжесвидетельства или сговор в совершении лжесвидетельства, включающий попытки спровоцировать такое деяние, также как покушение на подделку доказательств»94 (курсив мой – И.Ж.).

Общегражданский УК Норвегии содержит состав «провоцирования» в двух главах – главе 11 «Должностные преступления» и главе 13 «Преступления против общественного порядка и спокойствия». Согласно § 125 УК Норвегии

официальное должностное лицо, которое вводит в заблуждение, провоцирует

своего подчиненного или действующего под его руководством на совершение должностного преступления, помогает ему или явно дозволяет совершить такое преступление или, злоупотребляя своим положением, провоцирует какого-либо чиновника на совершение должностного преступления или помогает ему в этом,

93 Постановление Европейского Суда по правам человека от 05.02.2008 «Дело «Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы» (жалоба № 74420/01) // СПС «КонсультантПлюс».

94 Уголовный кодекс Швеции [Электронный ресурс]. URL: http://www.crimpravo.ru/page/zar-uk/ (дата обращения: 04.04.2020).

46

подлежит наказанию таким же образом, как и последний (курсив мой – И.Ж.).

При этом стоит оговорить, что уголовное законодательство Норвегии не предусматривает института соучастия, в том числе не определяет его понятие,

формы и виды.

Кроме того, в соответствии с § 140 УК Норвегии наказанию подлежит лицо,

которое публично призывает или подстрекает к осуществлению уголовно наказуемого деяния, или восхваляет его, или предлагает осуществить или помочь в осуществлении такового, или способствует призыву, провокации, восхвалению или предложению. К уголовно наказуемым деяниям также относятся те,

подстрекательство или провоцирование которых уголовно наказуемо95 (курсив мой – И.Ж.).

В УК Турции отсутствуют нормы, регламентирующие общие положения о провокации преступления, однако в главе 5 «Преступления, связанные с имамами,

проповедниками и иными духовными вождями» заслуживает внимания ст. 242,

согласно которой подлежит наказанию одно из лиц (имеются в виду лица,

перечисленные в статье 241 УК Турции, – духовный вождь, как, например, имам,

проповедник, священник, раввин. – Прим. авт.), которое, используя свой сан,

осуждает или поносит правительственное управление, законы, уставы, приказы,

обязанности или полномочия одного из государственных ведомств либо

подстрекает или провоцирует народ к неподчинению законам или правительственным приказам, а чиновников – к неисполнению должностных обязанностей96 (курсив мой – И.Ж.).

В законодательстве Австрии также отсутствует правовой институт провокации, однако заслуживает внимания то, что в соответствии с абз. вторым §

282 УК Австрии установлена ответственность за одобрение в печатном издании,

по радио или иным способом «совершения умышленных преступных деяний,

95 Общегражданский уголовный кодекс (Уголовный кодекс) Норвегии [Электронный ресурс].

URL: http://www.crimpravo.ru/page/zar-uk/ (дата обращения: 04.04.2020).

96 Уголовный кодекс Турции [Электронный ресурс]. URL: http://www.law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1242102&subID=100099623,100099625,100099729,

100100035,100100081#text (дата обращения: 09.04.2020).

47

запрещенных под угрозой наказания в виде лишения свободы на срок более одного года, таким способом, который может возмутить всеобщее правосознание или явиться подстрекательством к совершению таких преступных деяний»97.

Что касается уголовного законодательства Китая, в ст. 293 УК КНР предусмотрена единственная норма о провокации, устанавливающая ответственность за «совершение следующих провокационных, инициирующих скандал действий, нарушающих общественный порядок», – «1) произвольное избиение другого лица при отягчающих обстоятельствах; 2) преследование,

захват, нецензурная брань в адрес другого лица при отягчающих обстоятельствах; 3) изъятие с применением насилия или умышленная порча, завладение общественной или частной собственностью при отягчающих обстоятельствах; 4)

шумное поведение в общественном месте, серьезно нарушающее общественный порядок»98.

Анализ данной нормы УК КНР позволяет сделать вывод, что здесь речь идет не о провокации преступления, а о действиях, носящих в том числе

«провокационный» характер в общеупотребительном значении данного слова.

Судя по ст. 293 УК КНР, в данном случае провокация непосредственно преступления не предполагается. При этом с учетом того, что, как указано выше,

иных норм о провокации в уголовном законодательстве Китая не предусмотрено,

напрашивается вывод об отсутствии в данном государстве правового механизма регулировании вопросов, связанных с провокацией преступления.

6. Провокация преступления является самостоятельным, отдельным составом преступления, закрепленным в уголовном законодательстве (Грузия,

Республика Казахстан).

В ст. 145 УК Грузии, расположенной в главе XXIII «Преступления против прав и свобод человека», предусмотрен состав провокации преступления, при

97Уголовный кодекс Австрии [Электронный ресурс]. URL: http://www.crimpravo.ru/page/zar-uk/

(дата обращения: 05.04.2020).

98Уголовный кодекс Китая / под ред. А.И. Коробеева и А.И. Чучаева. М., 2017. С. 138.

48

этом приведена ее дефиниция – склонение другого лица к совершению преступления с целью его привлечения к уголовной ответственности99.

Определение провокации преступления через слово «склонение» в уголовном законе Грузии породило противоречивые мнения относительно того, что все-таки представляет собой провокация – подстрекательство или самостоятельный институт уголовного права. Так, например, по мнению В.И. Михайлова, законодатель Грузии выделил в специальный состав частный случай подстрекательства100. Однако, как пишет О. Гамкрелидзе, «при разработке проекта предлагалось подобно УК ГССР 1928 г. закрепить ответственность лишь за провокацию взятки, однако в конечном счете все согласились с тем, что установление уголовной ответственности за провокацию любого преступления полностью соответствует современной идее прав и свобод человека»101. Судя по всему, при разработке ст. 145 УК Грузии предполагалось введение нового для уголовного законодательства Грузии института провокации, однако вследствие не вполне удачной юридической техники приведенное в уголовном законе определение провокации породило такие дискуссии.

Особый интерес представляет уголовное законодательство Республики Казахстан. Принятый в 2014 г. УК Республики Казахстан в соответствии с Законом Республики Казахстан от 6 октября 2020 г. № 365-VI дополнен ст. 412-1

«Провокация преступления». В соответствии с ч. 1 указанной нормы предусмотрено наказание за провокацию преступления, то есть незаконные действия должностного лица, осуществляющего ОРД или досудебное расследование, склонившие лицо к совершению преступления с целью последующего изобличения и привлечения к уголовной ответственности или шантажа. В ч. 2 данной статьи предусмотрен квалифицированный состав провокации преступления, сопряженной с насилием либо угрозой применения

99 Уголовный кодекс Грузии [Электронный ресурс]. URL: https://www.legislationline.org/download/id/8541/file/Georgia_CC_2009_amOct2019_ru.pdf (дата обращения: 04.04.2020).

100Уголовный кодекс Грузии / науч. ред. 3.К. Бигвава. СПб., 2002. С. 44.

101Там же. С. 75.

49

насилия, уничтожением или повреждением имущества, либо использованием материальной или иной зависимости лица, а в ч. 3 особо квалифицированный состав – деяния, предусмотренные ч. 1 или 2 ст. 412-1 УК: 1) повлекшие совершение лицом тяжкого либо особо тяжкого преступления или наступление иных тяжких последствий; 2) совершенные в интересах преступной группы102.

Кроме того, в УК Казахстана предусмотрены две нормы, содержащие состав провокации. Во-первых, в ст. 272 УК Казахстана, устанавливающей уголовную ответственность за массовые беспорядки, ч. 3 предусматривает ответственность за «призывы к активному неподчинению законным требованиям представителей власти и к массовым беспорядкам либо провокация массовых беспорядков, а равно призывы к насилию над гражданами»103 (курсив мой – И.Ж.).

Во-вторых, в ст. 417 УК Казахстана криминализирована провокация коммерческого подкупа (ч. 1) и провокация взяточничества (ч. 2)104. Следует отметить, что в Нормативном постановлении от 27 ноября 2015 г. № 8 «О практике рассмотрения некоторых коррупционных преступлений» Верховный Суд Республики Казахстан разъясняет некоторые вопросы квалификации провокации взятки, а также акцентирует внимание судов на то, что провокационно-подстрекательские действия органов уголовного преследования, состоящие в передаче взятки соответствующему лицу, когда согласие было получено в результате его склонения к получению предмета взятки при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства органов уголовного преследования у него не возникло бы умысла на получение взятки и преступление не было бы совершено, исключают преступность деяния лица, в отношении которого эта деятельность осуществлялась (п. 24)105.

102Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-V (с изменениями и дополнениями по состоянию на 20.12.2020 г.) [Электронный ресурс]. URL: https://online.zakon.kz/m/document?doc_id=31575252#sub_id=4160000 (дата обращения:

02.02.2021).

103Там же (дата обращения: 02.02.2021).

104Там же (дата обращения: 02.02.2021).

105Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 27 ноября 2015 года № 8 «О практике рассмотрения некоторых коррупционных преступлений» [Электронный ресурс]. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=32988867 (дата обращения: 24.04.2020).

50

Примечательно, что в утратившем силу УК Казахстана 1997 г. в ч. 1 ст. 349

предусматривалась уголовная ответственность за провокацию коммерческого подкупа, а в ч. 2 ст. 349 – за провокацию коррупционного преступления106. При этом в соответствии с примечанием 5 к ст. 307 УК РК 1997 г. коррупционными по состоянию на 3 июля 2014 г. признавались 19 преступлений, в том числе,

например, злоупотребление должностными полномочиями, незаконное участие в предпринимательской деятельности, получение и дача взятки, посредничество во взяточничестве, служебный подлог и др. Также помимо вышеобозначенных признавались коррупционными деяния с квалифицирующим признаком

«совершенное(-ые) лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, если они сопряжены с использованием им своего служебного положения», например, присвоение или растрата вверенного чужого имущества, мошенничество и др.107

II. В отдельных государствах общего права (например, Австралия,

Великобритания, Канада), а также в большинстве стран континентальной системы права вопросы провокации рассматриваются исключительно в процессуальном аспекте108.

Законодательство Австралии, в котором отсутствует институт провокации преступления, одновременно устанавливает запрет на провокацию при осуществлении контролируемых операций сотрудниками правоохранительных органов в Федеральном законе «О преступлениях» (Сrimes Act) 1914 г.109

В Японии институт провокации как таковой не закреплен, однако, как отмечается в специальной литературе, полиция Японии применяет «дознание с приманкой», что представляет собой такой «способ дознания», когда орган

106Уголовный кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167-I (с изменениями и дополнениями по состоянию на 03.07.2014 г.) (утратил силу) [Электронный ресурс]. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1008032 (дата обращения: 24.04.2020).

107Там же (дата обращения: 24.04.2020).

108См.: Волкова И.А. Провокация преступления в контексте отдельных институтов Общей части УК РФ // Закон и право. 2020. № 1. С. 106-108.

109См.: Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение оперативно-разыскной деятельности в Австралии и США: опыт для российского законодателя // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. № 3. 2017. С. 82-87.