Диссертация Жарких И.А

171

указанных предметов406. В.Г. Шумихин, анализируя вопросы оценки действий лица, подбрасывающего боеприпасы к нарезному огнестрельному оружию,

указывает, что такие действия не могут квалифицироваться как незаконный сбыт боеприпасов по ст. 222 УК РФ, поскольку сбыт предполагает соглашение сторон,

т.е. определенное волеизъявление приобретателя боеприпасов, и при отсутствии такового нельзя квалифицировать действия лица, подбросившего боеприпасы, как незаконный сбыт этих предметов407.

Во-вторых, родовым объектом незаконного сбыта наркотических средств

(ст. 2281 УК РФ) являются общественные отношения в сфере охраны здоровья населения, в то же время вызывает сомнение, что в случае подбрасывания наркотических средств страдают именно эти общественные отношения. На наш взгляд, в данном случае необходимо говорить, скорее, о посягательстве на нормальную деятельность органов предварительного расследования и суда, что позволяет рассматривать такое деяние как направленное на нарушение общественных отношений в сфере нормальной деятельности органов прокуратуры, предварительного расследования по осуществлению уголовного преследования, поскольку в результате его совершения наступают такие негативные последствия, как, например, безосновательное привлечение к уголовной ответственности невиновного лица408.

Вышеуказанное также подтверждается судебной практикой – так, в

приговоре Павловского районного суда Краснодарского края от 6 февраля 2017 г.,

которым Егоров А.Е. признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, отмечается, что «распоряжение наркотическим средством при вышеназванных обстоятельствах (путем

406 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2002 № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» // СПС «КонсультантПлюс».

407 Шумихин В.Г. Квалификация провокации отдельных преступлений // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2015. Вып. 2 (28). C. 142-147. См. также: Битов А.А. Некоторые вопросы квалификации провокации отдельных видов преступлений // Пробелы в российском законодательстве. 2020. Т. XIII. № 4. С. 358-360.

408 См. также: Жарких И.А. Провокация преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. C. 78-91.

172

подбрасывания на чужие земельные участки. – Прим. авт.), не является сбытом наркотических средств, признаки которого подпадают под уголовно-наказуемое деяние, поскольку Егоров А.Е. распорядился наркотическим средством тайно, его действия не были направлены на распространение наркотических средств, поскольку Егоров А.Е. преследовал цель – искусственно создать доказательства обвинения в отношении Свидетель № 1 и Свидетель № 2»409.

Другие специалисты рассматривают действия лица, подбрасывающего другому лицу наркотические средства, как провокацию преступления410. Как правило, такое утверждение обосновывается тем, что волеизъявление лица на принятие соответствующих предметов отсутствует, и провокатор искусственно создает доказательства совершения преступления или, иначе говоря, моделирует картину совершения преступления411. Примечательно, что В.Г. Шумихин,

утверждая, что действия лица, подбрасывающего другому лицу наркотические средства, являются провокационными, в то же время предлагает квалифицировать их по ст. 306 УК РФ как заведомо ложный донос. Аналогичную позицию специалист занимает в отношении подбрасывания предметов, предусмотренных ст. 222 и 2221 УК РФ: «Данные действия содержат все признаки провокации преступления: представляют умышленную одностороннюю деятельность лица, направленную на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью дискредитации, шантажа, создания искусственных доказательств обвинения»412.

С учетом приведенных позиций очевидно, что специалисты, рассматривающие «подбрасывание» запрещенных предметов как провокацию преступления, по аналогии используют признаки, описанные в ст. 304 УК РФ.

409 Приговор Павловского районного суда Краснодарского края от 06.02.2017 : дело № 1-6/2017 г. [Электронный ресурс] // Официальный сайт Павловского районного суда Краснодарского края. URL: https://pavlovsky-- krd.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=doc&srv_num=1&number=44717419&delo_id =1540006&new=&text_number=1 (дата обращения: 07.05.2021).

410См., напр.: Битов А.А. Указ. соч. С. 358-360; Шумихин В.Г. Указ. соч. C. 142-147.

411См.: Ермаков С.В. Особенности квалификации по статьям 286, 303 УК РФ действий

сотрудников оперативных подразделений, допустивших провокацию. С. 83-90. 412 Шумихин В.Г. Указ. соч. C. 142-147.

173

Вместе с тем использование таких признаков применительно к провокации преступления в ее общем понимании не вполне обоснованно, поскольку, как отмечалось выше, в данной норме речь идет не о провокации, а об инсценировке преступления. Еще Б.В. Волженкин, хотя и применительно к подбрасыванию взятки в рабочий кабинет должностного лица, отмечал, что такие действия не могут быть провокацией в ее классическом понимании413.

С нашей точки зрения, действия лица, подбрасывающего другому лицу наркотические средства, не являются провокацией преступления, поскольку, во-

первых, такому действию, как «подбрасывание» запрещенных предметов, не присуще качество возбуждения желания у лица совершить преступление. Во-

вторых, в данном случае взаимодействие между лицами не происходит, как и не происходит моделирование поведения лица с точки зрения мотивационной составляющей414. Таким образом, правовая природа указанных действий существенно отличается от юридической сущности провокационных действий, а,

значит, подбрасывание наркотических средств, как и подбрасывание других запрещенных (ограниченных в обороте) предметов, не является провокацией.

Некоторые ученые, как уже упоминалось, полагают, что в случае, если подбрасывание наркотических средств другому лицу осуществляется специальным субъектом – должностным лицом, действия такого лица должны квалифицироваться по ст. 285 или 286 УК РФ415. При наличии всех признаков преступления, предусмотренного ст. 285 или 286 УК РФ, квалификация по данным составам, думается, обоснована. Однако в случае подбрасывания наркотических средств частным лицом – общим субъектом преступления

413Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? С. 43-45.

414См. также: Жарких И.А. Провокация преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. C. 78-91; Жарких И.А. Провокация преступлений против здоровья населения (по материалам судебной практики) // Уголовное право России: состояние и перспективы (преступления против здоровья населения и общественной нравственности) : материалы VI Всероссийской научно-практической конференции «Волженкинские чтения», Санкт-Петербург, 27 ноября 2020 года / Санкт-Петербургский юридический институт (филиал) Университета прокуратуры Российской Федерации ; под общ. ред. А.А. Сапожкова. СПб. : СПбЮИ (ф) УП РФ, 2021. С. 49-56.

415Ермаков С.В. Особенности квалификации по статьям 286, 303 УК РФ действий сотрудников оперативных подразделений, допустивших провокацию. С. 83-90.

174

квалификация по данным нормам исключается, что порождает ряд проблемных вопросов, основные из которых – совершено ли в данном случае преступление и какой нормой УК РФ предусмотрена ответственность за содеянное?416

Наиболее привлекательной, на наш взгляд, в рассматриваемой ситуации является позиция ряда ученых, полагающих, что здесь образуется состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 306 УК РФ или ч. 2-4 ст. 303 УК РФ417.

Необходимо отметить, что судебная практика иллюстрирует примеры такой квалификации. Хрестоматийным примером в данном случае является дело Бондарева и Гайворонской, осужденных приговором Каменского районного суда Ростовской области от 5 марта 2013 г. за совершение преступлений,

предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, ч. 1 ст. 222 УК РФ, Бондарев также осужден по ч. 3 ст. 306 УК РФ.

Как установлено судом, Бондарев нарвал листья конопли, которые высушил, измельчил и осознавая, что данное вещество является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), стал незаконно хранить его без цели сбыта в своем домовладении в специально изготовленном свертке. Затем Бондарев также нашел картонный коробок, в котором находилось восемь патронов и стал незаконно их хранить в специально оборудованном свертке.

Через некоторое время Бондарев вступил в сговор с Гайворонской об оставлении в автомобиле А. марихуаны и патронов, чтобы А. был привлечен к уголовной ответственности. С этой целью Бондарев передал Гайворонской свертки с марихуаной и восемью патронами и проинструктировал ее, как она должна действовать. В этой связи Гайворонская познакомилась с А. и, находясь в его автомобиле, поместила указанные свертки под пассажирское сиденье.

Затем Бондарев исходя из личной неприязни к А., на почве мести заведомо ложно сообщил по телефону на стационарный пост ДПС ГИБДД ГУ МВД России сотрудникам полиции о незаконном хранении А. наркотиков и боеприпасов418.

416 См. также: Жарких И.А. Провокация преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. C. 78-91.

417Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? С. 43-45.

418Приговор Каменского районного суда Ростовской области от 05.03.2013 [Электронный

175

Здесь также необходимо отметить, что само «подбрасывание» запрещенных предметов не имеет уголовно-правового значения. Предположим, если бы Бондарев не сообщил (не намеревался сообщить) сотрудникам полиции о якобы совершенном А. преступлении, то действия осужденных по «подбрасыванию» наркотиков и боеприпасов А. не нашли бы уголовно-правовой оценки. Однако в данном примере уже на этапе организации Бондаревым «подбрасывания» указанных выше предметов имел место состав приготовления к заведомо ложному доносу (ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 306 УК РФ), поскольку в ч. 3 ст. 306 УК РФ установлена ответственность за совершение тяжкого преступления.

С.В. Ермаков, анализируя дело Бондарева и Гайворонской, указывает, что в связи с тем, что «подбрасывание» запрещенных предметов производится с целью искусственного создания доказательств совершения преступления, наиболее полно отражает такие обстоятельства состав фальсификации доказательств и результатов ОРД (ст. 303 УК РФ), предполагающий создание несуществующих доказательств совершения преступления419. Позволим себе не согласиться с предложенной уголовно-правовой квалификацией деяния, поскольку субъект преступления, предусмотренного ст. 303 УК РФ, – специальный, в частности, по ч. 2 и 3 указанной статьи – лицо, производящее дознание, следователь, прокурор,

защитник, а по ч. 4 – лицо, уполномоченное на проведение ОРМ. На этом основании, учитывая, что Бондарев не является специальным субъектом применительно к ст. 303 УК РФ, квалификация по указанной норме исключается420.

С учетом изложенного, полагаем, что действия по подбрасыванию лицу запрещенных предметов, не являясь провокацией преступления, в зависимости от фактических обстоятельств, а также от признаков лица, совершившего данное

ресурс] // Официальный сайт Каменского районного суда Ростовской области. URL: https://kamensky-- ros.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=doc&number=66452172&delo_id =1540006&new=0&text_number=1 (дата обращения: 22.11.2020).

419Ермаков С.В. Особенности квалификации по статьям 286, 303 УК РФ действий сотрудников оперативных подразделений, допустивших провокацию. С. 83-90.

420См. также: Жарких И.А. Провокация преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. C. 78-91.

176

деяние, могут быть квалифицированы по ч. 3 ст. 306 УК РФ как заведомо ложный донос о совершении преступления, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения, или по соответствующей части ст. 303 УК РФ как фальсификация доказательств, или при наличии соответствующих оснований по ст. 285 или 286 УК РФ421.

Таким образом, в настоящее время в уголовном законодательстве не урегулированы отдельные вопросы как провокации преступления в целом, так и провокации отдельных видов преступлений, в связи с чем возникают многочисленные правоприменительные ошибки. В этой связи особого внимания требует рассмотрение вопроса об установлении уголовной ответственности за провокацию любого преступления422.

Интересно, что в науке высказывается позиция относительно того, что в определенных случаях провокация совершения преступления является допустимой, иногда – необходимой, суть которой сводится фактически к одобрению провокационных методов в борьбе с преступностью. Так, А. Аникин рассматривает такие методы как допустимый метод «…контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов». Этот же автор считает ст. 304 УК излишней, поскольку ее функции полностью охватываются другими уголовно-правовыми нормами, тогда как она мешает проведению ОРМ, направленных на изобличение взяточников423. С точки зрения Г. Мишина, оперативным сотрудникам «не следует бояться проявлять инициативу в выявлении взяточников»424. П.С. Метельский, признавая такой подход недопустимым, указывает, что он узаконивает провокацию как таковую,

открывает широкие возможности для произвола425.

421 См. также: Жарких И.А. Провокация преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. C. 78-91.

422См. также: Там же. C. 78-91.

423Аникин А. Ответственность по взяточничеству по новому УК // Законность. 1997. № 6. С.

34-35.

424Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования

уголовной политики // Уголовное право. 2000. № 3. С. 79-80. 425 Метельский П.С. Указ. соч. С. 115-124.

177

Г.С. Шкабин, в целом высказываясь за недопустимость провокации преступления426, в то же время указывает на возможные исключения из правил,

когда речь идет о предотвращении более тяжких преступлений или последствий путем склонения виновных к совершению менее тяжкого преступления или причинения меньшего вреда. В качестве примера специалист приводит случай,

когда сотрудник правоохранительного органа в ходе осуществления ОРД оказывается среди лиц, участвующих в проведении несанкционированного массового митинга. И в тот момент, когда один из активистов начинает настойчиво призывать толпу направиться к зданию Правительства субъекта РФ и захватить власть, внедренный сотрудник предпринимает меры, чтобы переубедить активную часть участников митинга (отвлечь их внимание) и

направить их действия на повреждение и уничтожение имущества427. Или,

например, в преступную группу, которая подготавливает вооруженное разбойное нападение, внедряется сотрудник полиции. Чтобы избежать случайных жертв,

снизить риски возможных потерь при задержании виновных и другие тяжкие последствия, в ходе осуществления ОРМ ему удается склонить членов группы к совершению не разбоя, а грабежа428. Такие ситуации, как указывает Г.С. Шкабин,

в полной мере соответствуют условиям правомерности крайней необходимости429.

Некоторые ученые, полагающие, что провокация преступления при определенных обстоятельствах является правомерной, предлагают различать провокацию правомерную и противоправную430. Например, по убеждению С.Н.

Радачинского, провокация, которая может иметь место при проведении ОРМ,

426Шкабин Г.С. Понятия провокации преступления и провокации взятки в законодательстве и судебной практике // Коррупция: состояние противодействия и направления оптимизации борьбы. Российская криминологическая ассоциация : статья в сборнике трудов конференции. М., 2015. С. 239-243.

427Шкабин Г.С. Обнаружение умысла и провокация преступления: проблемы правомерности проведения оперативно-разыскных мероприятий // Евразийский юридический журнал. 2016. №

11(102). С. 214-216.

428Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение оперативного внедрения: монография. С. 98.

429Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение оперативно-разыскной деятельности: теоретико-прикладные и законодательные аспекты. С. 29.

430Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве : дис. ...

канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 40; Радачинский С.Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики. С. 204.

178

применяемая с целью изобличения преступной деятельности, выявления круга виновных лиц в преступлении, предотвращения совершения более тяжких преступлений, хотя и причиняет вред охраняемому объекту, однако является действием общественно полезным, поскольку она осуществляется в целях защиты более важного объекта, и данный вред должен быть менее вреда предотвращенного431. В этой связи автор поднимает вопрос о необходимости включения в УК РФ нормы о провокации как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, и предлагает введение в УК РФ ст. 391 с наименованием

«Правомерная провокация»432. А.А. Арутюнов в возражение С.Н. Радачинскому утверждает, что сторонники «правомерной, вынужденной провокации» ошибаются, пытаясь «обелить» провокацию и приравнивая подстрекательские

(провокационные) действия к законным433.

Здесь уместно привести слова Б.В. Волженкина, который с иронией подметил: «Почему бы не использовать провокацию для выявления лиц, «склонных» совершить государственную измену, сексуальные преступления,

хищения чужого имущества и т.д., подстрекая их к этим действиям?»434

Справедливо на этот счет отмечает Европейский Суд в многочисленных прецедентных решениях, что общественные интересы не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате подстрекательства полиции, поскольку это подвергло бы обвиняемого риску быть определенно лишенным справедливого судебного разбирательства с самого начала435.

С нашей точки зрения, введение нормы о «правомерной провокации» в УК РФ не только преждевременно, но и противоречит тем целям и задачам, которые стоят перед уголовным законодательством. Обоснование С.Н. Радачинским необходимости в определенных случаях рассматривать провокацию в качестве

431 Радачинский С.Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики. С. 105.

432Там же. С. 124.

433Арутюнов А.А. Соучастие в преступлении. М., 2013. С. 231.

434Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? С. 43-45.

435Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb) [Электронный ресурс] : updated on 30 April 2021. P. 46.

179

правомерного деяния основано, в первую очередь, на недопустимости привлечения к уголовной ответственности должностных лиц органов,

осуществляющих ОРД, совершивших какое-либо преступление в связи, например,

с внедрением в преступную группу с целью вызвать к себе доверие и т.д. Однако,

по сути, здесь речь идет не о провокации, а об обстоятельствах, исключающих преступность деяния при проведении ОРМ, не закрепленных в уголовном законе,

но о которых неоднократно высказывались в научной литературе. Некоторые специалисты, рассматривая вопрос ответственности таких должностных лиц предлагают включить новую норму в главу 8 УК РФ об обстоятельстве,

исключающем преступность деяния, при этом приводят различные варианты наименования и содержания проектируемой нормы. В частности, Г.С. Шкабин предлагает дополнить УК РФ ст. 391 «Причинение вреда при проведении оперативно-розыскного мероприятия»436.

Предлагаемые нормы об исключении преступности деяния при осуществлении ОРД не могут являться детерминантом признания допустимости провокации преступления названными субъектами. При этом если вести речь о новом обстоятельстве, исключающем преступность деяния, при проектировании такой нормы речь должна идти не о дозволении провокации преступления, а о возможности при определенных обстоятельствах и условиях признать содеянное сотрудником органа, осуществляющего ОРД, непреступным, что должно подлежать оценке в рамках установленных для такой нормы критериев.

На наш взгляд, ни при каких обстоятельствах невозможно оправдать применение провокационных действий. Провокация преступления недопустима и ни при любых условиях и обстоятельствах не может быть признана правомерной.

Как представляется, провокация является самодетерминантом, а именно,

совершение провокации преступления с неизбежностью влечет за собой совершение иных преступлений. В обоснование необходимости установления уголовной ответственности провокаторов еще Н.С. Таганцев приводил довод, что

436 Шкабин Г.С. Уголовно-правовая норма (de lege ferenda) о причинении вреда при проведении оперативно-розыскного мероприятия // Государство и право. 2017. № 4. С. 56-64.

180

провокатор («подстрекатель», как его называл Н.С. Таганцев. – Прим. авт.)

создал преступление, а, следовательно, и преступника437. Как отмечает А.Д.

Назаров, какие бы определения провокации ни давали, безусловно одно:

провокации порождают новое преступление действиями провокатора, а это вызывает в обществе большой резонанс – большинство его граждан отрицательно высказываются о провокации преступления, более опасным считают ситуацию,

когда правоохранительные органы государства, используя уголовно-

процессуальное и оперативно-розыскное законодательство, сами порождают преступление и сами же его раскрывают438.

Заслуживает поддержки высказывание Н.С. Таганцева, что даже в случаях,

когда «подстрекатель» руководствуется не личными побуждениями, а

своеобразно понимаемыми обязанностями службы или общественными интересами, такие действия не должны оставаться безнаказанным439. Крайне важной здесь представляется мысль Ф.М. Лурье: «Провокация никогда не служит во имя государственных интересов. Ее эксплуатируют для достижения сиюминутных, личных и групповых, корпоративных целей ведомства и кланы»440.

Необходимо согласиться с В.Н. Борковым, который отмечает, что государство не может быть провокатором, оно не должно попустительствовать преступлениям своих представителей, даже если они совершаются для решения важных тактических или стратегических оперативно-розыскных задач. Уголовная политика государства обязана представлять собой адекватную реакцию на современные криминальные угрозы, но при этом важно, чтобы лежащие на поверхности организационные и законодательные решения не породили новых угроз и не причинили больше вреда, чем пользы441.

437Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 349.

438Назаров А.Д. Указ. соч. С. 15.

439Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 348.

440Лурье Ф.М. Указ. соч. С. 6.

441Борков В.Н. Отзыв официального оппонента на диссертацию Г. С. Шкабина «Уголовноправовое обеспечение оперативно-разыскной деятельности: теоретико-прикладные и законодательные аспекты» // Научный вестник Омской академии МВД России. № 3 (74). 2019.

C. 84-88.