Диссертация Жарких И.А

51

дознания или лицо, действующее по его поручению, выступая в качестве приманки, вызывает преступное деяние, ждет его осуществления и производит задержание110.

В Канаде установление факта провокации влечет остановку судопроизводства по уголовному делу111. Верховный Суд Канады развил собственную доктрину вовлечения в ловушку в трех своих решениях по этому вопросу: Амато против Королевы (1982), Мак против Королевы (1988), Барнс против Королевы (1991). Например, в деле Амато против Королевы (1982)

Верховный Суд Канады постановил, что несмотря на то, что полиция наделена правомочиями, ее противозаконное поведение может служить защитой человеку,

который был вовлечен в совершение преступления112. В то же время провокация,

как указывают некоторые специалисты, не препятствует возможности доказательства наличия объективной и субъективной стороны провокации преступлений со стороны агентов полиции113.

Однако, как было указано выше, в Канаде установление факта провокации имеет не материально-правовое, а процессуальное значение, и не признается каким-либо основанием освобождения от уголовной ответственности

(«защитой»), в этой связи на практике установление факта вовлечения в ловушку влечет остановку судопроизводства по делу, что, как указывает В.Н. Додонов,

равносильно оправданию лица114.

Прецедентное право Канады выработало два подхода к пониманию провокации преступления, которые по-разному влияют на оценку действия провокатора. Первый вид провокации, так называемое «случайное тестирование

110 Курченко В.Н. Противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ: уголовно-правовой и уголовно-процессуальные аспекты. СПб., 2003. С.

365.

111 См.: Волкова И.А. Провокация преступления в контексте отдельных институтов Общей части УК РФ. С. 106-108.

112 Сулейманова С.Т. Основные институты Общей части уголовного права Канады : учеб. пособие. Пенза, 2012. С. 178.

113Там же. С. 179.

114Додонов В.Н. Провокация преступления с позиций современного уголовного права // Вестник Академии Генеральной прокуратуры РФ. 2008. № 3 (5). С. 13-16.

52

добродетели» («randomvirtuetesting»), имеет место тогда, когда полиция предоставляет возможность гражданину совершить преступление без обоснованного подозрения, что данное лицо либо место его нахождения связаны с расследуемой криминальной деятельностью. Если у полицейских действительно есть такое обоснованное подозрение, то считается, что они лишь предоставляют возможность совершения преступления. Второй вид провокации преступления применяется тогда, когда полицейские выходят за рамки предоставления возможности совершения преступления и фактически сами занимаются склонением к совершению преступления.

При определении того, какой вид провокации использовался, суд учитывает дополнительные факторы, а именно: является ли спровоцированное лицо среднестатистическим гражданином, каковы степень настойчивости и количество попыток склонения к совершению преступления, способ склонения к совершению преступления (например, мошенничество, обман или вознаграждение), а также наличие выраженных или подразумеваемых угроз. Вопрос о провокации рассматривается только после того, как суд сделает вывод о виновности подсудимого115.

В уголовном праве Великобритании установление факта провокации влечет за собой обязанность судьи прекратить рассмотрение дела ввиду злоупотребления процессом (прекратить уголовное преследование в отношении подсудимого) или исключить доказательства, полученные в результате провокации, что может повлечь постановление оправдательного приговора в связи с отсутствием достаточных доказательств. Собирание полицией разведывательной информации осуществляется путем использования «секретных полицейских» и информаторов в негласных формах, закрепленных в Законе о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 г. и Законе о полномочиях следственных органов 2000 г.116

115 Лопатин Е.А. Провокация преступлений как способ борьбы с преступностью в США и Канаде // Проблемы применения уголовного закона при осуществлении оперативно-разыскной

53

Даже с учетом того, что в Великобритании провокация преступления не является основанием для защиты и сам факт провокации совершения преступления не является основанием исключения соответствующих доказательств, полученных секретным агентом, суд обладает дискреционными полномочиями по исключению таких доказательств, если установлено, что подсудимый не совершил бы преступления без провокации со стороны полиции

(ст. 78 Закона о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 г.)117.

Рамки правомерности осуществления метода провокации конкретизируются в прецедентном решении Палаты лордов по делу «Regina v. Looseley», в котором констатирована очевидность негативных последствий, имеющих место в результате осуществления провокации, и обозначено, что: а) для государства признается неприемлемым склонение граждан через своих секретных агентов к совершению запрещенных законом деяний, а затем – привлечение их за это к уголовной ответственности; б) подобные действия признаются провокацией; в)

деяния агентов полиции надлежит квалифицировать как злоупотребление государственной властью и посягательство на уголовное правосудие.

Решения английских судов базируются на концепции субъективного критерия правомерности в действиях полиции. Во-первых, секретные агенты или информаторы должны обладать надлежащими полномочиями по осуществлению разведывательных мероприятий в соответствии с Законом о полномочиях следственных органов 2000 г., а их действия – основываться на разумных подозрениях. Во-вторых, секретный агент или информатор не должны перейти

«грань» между разведывательной деятельностью и служебным злоупотреблением

– они действуют в пассивной форме и лишь предоставляют лицу возможность овершить преступление. Ключевым фактором в этом случае выступает выявление потенциальных или предрасположенных к преступлению «клиентов». Активные,

правоохранительных органов: сравнительный анализ российского и зарубежного законодательства // Журнал российского права. 2013. № 7. С. 71-81; Провокация преступлений в теории и практике уголовного права: учеб. пособие / под ред. А.А. Чистякова, Г.С. Шкабина.

Рязань, 2016. С. 36.

117 См.: Там же. С. 71-81.

54

явно подстрекательские действия лиц, работающих под прикрытием полиции,

признаются провокацией и квалифицируются как злоупотребление процессом118.

Вотдельных ситуациях правоохранительные органы прибегают к тактике обмана с целью выявления преступной сети сбыта имущества, приобретенного преступным путем, граничащей с провокацией, – обманным операциям под названием «укусы» (stings) и «манна небесная» (manna from heaven), в рамках которых полиция создает фиктивные магазины, например, по купле-продаже ювелирных изделий, автомобилей и др.119

ВПортугалии, несмотря на то, что уголовное законодательство не содержит института провокации, при определенных обстоятельствах Верховный Суд допускает ее использование в борьбе с незаконным оборотом наркотиков. Как указал Европейский Суд в своем решении от 9 июня 1998 г. по делу «Тейксейра де Кастро против Португалии», правоведы Португалии (и остальных стран Европы) проводят различие между различными видами «провокаций» между

«негласными агентами» и «агентом-провокатором». Так, первые это те, кто скрывает свою личность в целях сбора информации, в то время как вторые провоцируют людей на совершение преступления. В Португалии в соответствии с действовавшим в то время законодательством, правоведы рассматривали доказательства, полученные от «негласных агентов» в качестве допустимых, но более сдержанно относятся к доказательствам, добытым с помощью «агентов-

провокаторов»120.

III.Смешанное правовое регулирование провокации преступления

(нормами и материального, и процессуального права) имеет место, в частности, в

Германии и США.

В Германии основания и условия осуществления сотрудниками спецслужб

провокационной деятельности детально регламентированы ведомственными

118Цит. по: Семыкина О.И., Шмонин А.В. Указ. соч. С. 71-81.

119Там же. С. 71-81.

120Case of Teixeira de Castro v. Portugal dated 9 June 1998 № 44/1997/828/1034 [Электронный ресурс] / The European Court of Human Rights. URL: https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22itemid%22:[%22001-58193%22]} (дата обращения: 23.04.2020).

55

нормативными правовыми актами. Считается, что провокатор стремится не к конечному результату преступления, а только к попытке его совершения и в целях предотвращения более опасных последствий, как правило, он не подлежит уголовной ответственности за совершение провокационных действий, однако провокация наказуема тогда, когда она имеет признаки подстрекательства – твердое намерение провокатора склонить лицо к совершению преступления121.

С учетом того, что спровоцированное преступление совершается под контролем правоохранительных органов, судебная практика Федерального Верховного Суда Германии идет по пути оценки даже допустимой провокации преступления как смягчающего обстоятельства. При этом предполагается, что спровоцированное деяние в таком случае не представляет значительной опасности, что соответственно отражается на реальном смягчении наказания122.

Кроме того, в некоторых случаях немецкие суды даже прекращают судебное разбирательство в связи с установлением факта провокации со стороны правоохранительных органов. Например, Федеральный Конституционный Суд Германии со ссылкой на достоинство человека и принципы правового государства считает возможным в исключительных случаях прекращение судебного разбирательства при недопустимой провокации. Федеральный Верховный Суд придерживается мнения, что такая провокация должна в каждом конкретном случае расцениваться лишь как «веское, не зависящее от вины основание для определения размера наказания», что при определенных предпосылках

(например, при особенно сильном воздействии агента-провокатора на исполнителя преступления и незначительной тяжести преступления) может даже привести к прекращению судебного разбирательства в связи с незначительностью

(§ 153 УПК)123.

121 Бабыч С.А. Провокация взятки либо коммерческого подкупа: уголовно-правовые и

криминологические аспекты : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. М., 2006. С. 15.

122 См.: Додонов В.Н. Указ. соч. С. 13-16; Иванов Л., Ляммих З. О новеллах уголовного законодательства Германии, направленных на противодействие организованной преступности //

Уголовное право. 1998. № 3. С. 105-113.

123 См.: Додонов В.Н. Указ. соч. С. 13-16; Иванов Л., Ляммих З. Указ. соч. С. 105-113.

56

В законодательстве США начиная с XX в. различают два вида провокации:

допустимую (правомерную) и недопустимую (неправомерную). Правомерной провокацией по праву США являются поведение сотрудников правоохранительных органов либо их доверенных лиц, которым только предоставляется лицу возможность совершить посягательство; неправомерной провокацией являются действия должностных лиц по активному вовлечению провоцируемого в совершение преступления, побуждению его совершить преступление, если до такого воздействия спровоцированный не намеревался совершить преступление. Верховный Суд США, учитывая правовое положение спровоцированного лица, указывает на нетерпимость провокации, и если лицо совершило преступление в результате длительных уговоров, интенсивного и упорного влияния провокатора, то оно освобождается от уголовной ответственности за совершенное преступление124.

В американском праве, как и в английском уголовном праве, существует понятие различных видов «защит». К «защитам» здесь относятся обстоятельства,

при которых: 1) исключается уголовная ответственность; 2) исключается виновность; 3) исключается наказуемость деяния. Так, например, в УК штата Нью-Йорк ко второй группе обстоятельств, исключающих виновность, отнесены физическое или психическое принуждение к совершению преступного деяния,

провокация, добровольный отказ125.

Прототипом уголовно-правовых норм о провокации преступления в большинстве штатов стала ст. 2.13 Примерного уголовного кодекса США

«Провокация», в которой закреплено, что публичное, должностное лицо,

осуществляющее исполнение закона, или лицо, действующее в сотрудничестве с таким должностным лицом, совершает провокацию, если с целью получения доказательств совершения посягательства оно побуждает или поощряет другое лицо к поведению, составляющему это посягательство, путем либо: a) создания

124Додонов В.Н. Указ. соч. С. 13-16.

125Радачинский С.Н. О видах провокации преступления в уголовном законодательстве России и зарубежных стран // Философия права. 2011. № 3. С. 36-40.

57

заведомо ложного представления о фактах, рассчитанного на то, чтобы вызвать предположение, что такое поведение не является запрещенным; либо b)

применения методов убеждения или побуждения, создающих существенный риск того, что такое посягательство будет совершено иными лицами помимо тех,

которые готовы его совершить (ч. 1)126.

При этом в ч. 2 и 3 ст. 2.13 Примерного уголовного кодекса США установлено, что лицо подлежит оправданию, если оно докажет путем представления более веских доказательств, что его поведение явилось результатом провокации. Такое основание для защиты исключается в случаях,

когда причинение или угроза причинением телесного повреждения является элементом вменяемого в вину посягательства и уголовное преследование имеет своим основанием поведение, причинившее такой вред или угрожавшее причинением такого вреда иному лицу помимо того, которое осуществило провокацию127.

Следует отметить, что, признавая за спровоцированным лицом право на защиту, американский законодатель не устанавливает уголовной ответственности за совершение собственно провокации. Таким образом, в случае совершения провокации преступления сам провокатор ответственности не подлежит.

В литературе в качестве примера имплементации штатами США вышеуказанных положений Примерного уголовного кодекса США приведено законодательство штатов Техаса и Нью-Йорк. Так, в ст. 8.06 УК Техаса, которая называется «Вовлечение в «ловушку», провокация отнесена к общим основаниям защиты от уголовной ответственности: «(а) Является защитой против преследования то, что деятель осуществил поведение, вменяемое ему, поскольку его склонил поступить так сотрудник правоохранительного органа, используя убеждение или другие способы, которые могли бы заставить человека совершить данное посягательство. Поведение, просто дающее возможность лицу совершить

126 Примерный уголовный кодекс США [Электронный ресурс]. URL: http://law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1250258&subID=100114498,100114499,100114504,10011

4535#text (дата обращения: 30.10.2019).

127 Там же (дата обращения: 30.10.2019).

58

посягательство, не является вовлечением в «ловушку»128. Аналогичная по содержанию норма содержится в § 40.05 ст. 40 УК штата Нью-Йорк129.

Как верно подметил Б.В. Волженкин, в законодательстве штатов не все так просто: уголовные кодексы ряда штатов США, с одной стороны, запрещают

«вовлечение в ловушку», но в то же время разрешают подобную деятельность в отношении тех, кто уже был «готов», «склонен» совершить соответствующее преступление130.

В США в отношении действий тайных агентов на сегодняшний день действует Инструкция Генерального прокурора о проведении Федеральным бюро расследований операций под прикрытием от 30 мая 2002 г. (The Attorney General’s guidelines on Federal Bureau of Investigation undercover operations)131 (далее – Инструкция о проведении операций под прикрытием), которая распространяется на штатных сотрудников, а также на лиц, с ними сотрудничающих.

Вопросам провокации посвящен раздел V Инструкции о проведении операций под прикрытием, в п. «A» которого указано, что провокацию следует тщательно избегать. Здесь же сформулировано определение понятия провокации: «Провокация возникает тогда, когда Правительство внедряет в сознание лица,

которое иным образом не предрасположен совершить преступление, намерение совершить преступление, а затем побуждает его совершить это преступление для привлечения к ответственности».

Вместе с тем в п. «B» Инструкции о проведении операций под прикрытием приведен перечень условий, при соблюдении которых должностное лицо ФБР вправе приступить к тайной агентурной деятельности с осуществлением вовлечения в ловушку, в частности, например, санкционирующее осуществление

128Уголовный кодекс штата Техас / под ред. И.Д. Козочкина. СПб., 2006. С. 93.

129Уголовный кодекс штата Нью-Йорк США [Электронный ресурс]. URL: https://constitutions.ru/?p=8102 (дата обращения: 03.04.2020).

130Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? С. 43-45.

131См.: The Attorney General’s guidelines on Federal Bureau of Investigation undercover operations

[Электронный ресурс]. URL: https://www.justice.gov/sites/default/files/ag/legacy/2013/09/24/undercover-fbi-operations.pdf (дата обращения: 17.10.2020).

59

провокации должностное лицо должно убедиться, что соблюдается одно из двух следующих ограничений:

а) существует обоснованный признак, что вовлекаемый субъект занимается или скорее всего занимается незаконной планируемой деятельности или аналогичными незаконными действиями;

б) возможность для незаконной деятельности была построена таким образом, что есть основания полагать, что любой человек, обративший внимание на возможность, или кому предоставлена возможность, предрасположен к участию в предполагаемых незаконных действиях (пп. 4 п. «B»).

В этой связи заслуживает внимания положение, предусмотренное п. «C»

Инструкции о проведении операций под прикрытием, которое устанавливает, что альтернативные требования пп. 4 п. «B» хотя и не требуются по закону,

налагаются для обеспечения того, чтобы Правительство не пыталось склонить к преступлению лиц, которые не предрасположены к этому. При этом отмечается,

что эти стандарты могут быть отменены только Директором после письменного заключения того, что действия необходимы для защиты жизни или предотвращения другого серьезного вреда.

Из анализа вышеуказанных положений прослеживается отсутствие четкой границы между правомерной и неправомерной провокацией в уголовном праве США, что влечет за собой трудности при доказывании спровоцированным факта

«вовлечения в ловушку».

Например, правомерной провокацией по праву США является использование различных официальных прикрытий, в частности, для обнаружения и разоблачения преступных лабораторий по производству наркотических средств используются магазины-приманки. Так, Администрация по борьбе с наркоманией Министерства юстиции США за счет собственных средств приобретает магазин по продаже химических реактивов и лабораторного оборудования. На основании информации о приобретенных товарах и химических реактивах определяются потенциальные производителей наркотиков. Все покупатели фиксируются с помощью средств негласной видео- и звукозаписи, и

60

от здания магазина за ними устанавливается скрытое наблюдение. Дополнительно такой магазин предлагает услуги «инженера-химика», в качестве которого выступает внедренный сотрудник Администрации по борьбе с наркоманией Министерства юстиции США. После того, как «инженер-химик» производит пробную партию наркотиков, сотрудники полиции проводят мероприятия по обыску и задержанию132.

В. Курченко, например, анализируя подобную полицейскую практику,

полагает, что такие действия сотрудников правоохранительных органов не являются провокацией незаконного оборота наркотических средств, и практика использования официальных прикрытий в России была бы допустимой133.

Американский исследователь Грэм Ньюман выделяет следующие наиболее распространенные области применения полицией США провокации преступления, помимо провокации незаконного оборота наркотиков: сбыт похищенного имущества; проституция; угон автомобилей и кражи из автомобиля;

мошенничество и коррупция; детская порнография и педофилия в сети

«Интернет»134. Например, для выявления преступной деятельности в сфере детской порнографии и педофилии в сети «Интернет», во-первых, сотрудник полиции регистрируется в различных социальных сетях и интернет-страницах и представляется несовершеннолетним, желающим найти развлечения. Во-вторых,

для выявления педофилов используется создание веб-сайтов в сети «Интернет»,

предлагающих детскую порнографию135.

Как указывают Е.А. Лопатин и Г.С. Шкабин, американские авторы приводят два примера перехода разумных пределов с манипуляцией свободной волей гражданина. В первом случае, который произошел в 2006 г. в Нью-Йорке,

полицейские оставляли в городском метрополитене сумки и задерживали

132 См.: Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2004. № 1. С. 10-12.

133Там же. С. 10-12.

134См.: Лопатин Е.А., Шкабин Г.С. Провокация преступлений как способ борьбы с преступностью в работе полиции США // Проблемы применения уголовного закона при осуществлении оперативно-разыскной деятельности : материалы регионального круглого стола

(Рязань, 9 апреля 2015 г.) / под ред. Е.Н. Билоуса, Г.С. Шкабина. Рязань, 2015. С. 59-63. 135 См.: Там же. С. 59-63.