Диссертация Жарких И.А

151

заслуживает внимания, что в ныне действующее постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», заменившее собой постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 № 6, указанное квалификационное правило не включено.

При рассмотрении данного вопроса нельзя не обратить внимание на определение Конституционного Суда РФ от 05.06.2018 № 1404-О, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Д.А. Сугробова, осужденного за совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 210, п. «в» ч. 3 ст. 286 и ст. 304 УК РФ, о приговоре в отношении которого упоминалось в параграфе 3.1 главы 3 диссертации.

В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Д.А. Сугробов оспаривал, в том числе конституционность ч. 3 ст. 17, ч. 4 ст. 33, ст. 286 и 304, которые, как он утверждал, во взаимосвязи с положениями ч. 8 ст. 5 и п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД не позволяют в нарушение принципа определенности правовой нормы отграничить провокацию преступлений, предусмотренных ст. 204 и 290 УК РФ, от законного ОРМ «оперативный эксперимент», основанного на применении симуляции противоправного поведения, поскольку существует только одна легальная дефиниция такой провокации, закрепленная в ст. 304 УК РФ, а также позволяют квалифицировать провокацию взятки или коммерческого подкупа как совокупность преступлений, предусмотренных общей и специальной нормами – ст. 286 и 304 УК РФ.

Как указал Конституционный суд РФ, «имея в виду логику построения уголовного закона, включая общие и специальные, а равно обычные и квалифицированные его составы, отсутствие в ст. 304 УК РФ такого отягчающего ответственность признака, как совершение провокации взятки или коммерческого подкупа с использованием должностного (служебного) положения (признака, объективно делающего деяние более опасным, чем обычная такая провокация), не

судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»: достоинства и недостатки // Уголовное право. 2000. № 4. С. 11.

152

позволяет предположить, что провокация взятки или коммерческого подкупа должна поглощать преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 286 УК РФ, при их сопряжении в содеянном, а принимая во внимание максимальное наказание в санкции этой нормы (лишение свободы на срок от трех до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет) в сравнении с санкцией его ст. 304 (лишение свободы на срок до пяти лет с лишением указанного права на срок до трех лет или без такового), нет оснований исходить из того, что законодатель предполагал уменьшить ответственность за более опасное преступление только лишь потому,

что оно выразилось в такой провокации»367.

Вместе с тем в отношении смежного состава преступления,

предусмотренного ст. 303 УК РФ, позиция судов является устоявшейся и состоит в том, что в случае фальсификации доказательств должностным лицом, хотя и повлекшей тяжкие последствия, содеянное квалифицируется только по ст. 303 УК РФ. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, изменяя приговор в отношении И., осужденного по ч. 1 ст. 285 и ч. 2 ст. 303 УК РФ, и

исключая из него осуждение по ч. 1 ст. 285 УК РФ, указала, что ст. 285 УК РФ является общей нормой, предусматривающей уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями. В то же время ст. 303 УК РФ – это специальная норма, предусматривающая ответственность конкретного должностного лица за фальсификацию доказательств, и по этой причине на основании ч. 3 ст. 17 УК РФ если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме368.

367Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2018 № 1404-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сугробова Дениса Александровича на нарушение его конституционных прав рядом положений Уголовного кодекса Российской Федерации, Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС «КонсультантПлюс».

368Определение Верховного Суда Российской Федерации от 6 июля 2004 г. по делу № 93-о04-9 [Электронный ресурс] : официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации. URL: http://vsrf.ru/stor_pdf.php?id=98566 (дата обращения: 03.03.2021).

153

В то же время не все ученые поддерживают такую точку зрения. В

частности, П.С. Яни указывает, что специальная норма должна иметь больше признаков, нежели общая, однако в данной случае как раз наоборот: описание состава должностного злоупотребления включает больше объективных

(общественно опасные последствия) и субъективных (мотив в виде корыстной или иной личной заинтересованности) признаков369.

На наш взгляд, преступления, предусмотренные ст. 303 и 304 УК РФ, не образуют идеальной совокупности с преступлением, предусмотренным ст. 286 УК РФ,. Принимая во внимание значимость решений Конституционного Суда РФ, а

также его существенную роль в правоприменительной практике, все же позволим себе отметить, что при отсутствии в составе преступления квалифицирующего признака, указывающего на служебное положение виновного, квалификация осуществляется по основному составу, причем суду не препятствует учитывать личность виновного при назначении наказания (ч. 3 ст. 60 УК РФ). Кроме того, в

случае совершения умышленного преступления сотрудником органов внутренних дел данное обстоятельство учитывается в качестве отягчающего (п. «о» ч. 1 ст. 63

УК РФ). При квалификации содеянного по ст. 304 УК РФ необходимо выяснить,

имеются ли основания для дополнительной квалификации содеянного по ст. 285

или 286 УК РФ, при этом необходимо исходить из того, что само по себе совершение провокации, предусмотренной ст. 304 УК РФ, не влечет за собой с неизбежностью дополнительную квалификацию по указанным выше нормам.

Только при совершении виновным еще какого-либо деяния и при установлении объективных и субъективных признаков составов преступлений,

предусмотренных ст. 285 или 286 УК РФ, возможна квалификация по совокупности данных преступлений и ст. 304 УК РФ.

Заслуживает поддержки позиция В.Н. Боркова и К.Д. Николаева о том, что если законодатель не учел какого-то особого направления развития общественной опасности уже запрещенного им посягательства, это не дает правоприменителю

369 Яни П.С. Вопросы квалификации преступлений // Законность. 2018. № 11. С. 41–45.

154

права компенсировать недостатки уголовного закона построением нарушающих основополагающие начала формул квалификации370.

Преступления, предусмотренные ст. 304 УК РФ и п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ,

не могут образовывать идеальной совокупности, а реальная совокупность этих преступлений возможна только в том случае, если субъект преступления помимо провокации взятки совершает другие действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, с причинением тяжких последствий. Такие действия могут выражаться, например, в осуществлении побоев в случае сопротивления потерпевшего, незаконном задержании потерпевшего и др.

Как указал в одном из апелляционных определений Самарский областной суд применительно к ст. 303 УК РФ, «действия Абдрахимова Р.К. по следованию с ФИО1 к месту фальсификации результатов ОРД, действия Попова Е.В. по доставлению к месту проведения фиктивных ОРМ эксперта и понятых, действия по доставлению ФИО1 при отсутствии законных оснований в Управление ФСКН,

а также последующее возбуждение в отношении нее уголовного дела по ч. 2 ст. 228 УК РФ, не охватываются составом преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 303 УК РФ, не относятся к фальсификации результатов ОРД, лежат за рамками данного состава преступления, в связи с чем подлежат дополнительной квалификации по п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ»371.

Таким образом, из приведенного примера очевидно, что квалификация по совокупности преступлений обусловлена совершением осужденными не одного деяния по фальсификации результатов ОРМ, а нескольких (возбуждение уголовного дела, незаконное перемещение ФИО1 и др.), которые вместе дают повод для их квалификации по совокупности.

370 Борков В.Н., Николаев К.Д. Пробелы уголовного закона не могут компенсироваться нарушением правил квалификации // Вестник Томского государственного университета. Право. 2020. № 36. C. 30-39.

371 Апелляционное определение Самарского областного суда от 27 июля 2017 г. по делу № 224213/2017 [Электронный ресурс] // Судебные и нормативные акты РФ. URL: https://sudact.ru/regular/doc/7Ln2ZyQJF44/ (дата обращения: 03.03.2021).

155

Аналогичная ситуация возникает и при квалификации по совокупности ст. 304 и соответствующей части ст. 286 УК РФ. Так, например, приговором Ростовского областного суда от 3 июля 2017 г. оперуполномоченный отделения экономической безопасности и противодействия коррупции Ростовского линейного управления МВД России на транспорте И.С. Резван осужден за совершение преступлений, предусмотренных ст. 304, п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ,

бывший начальник этого отделения К.Ш. Гаджиев и оперуполномоченный того же отделения Р.Ю. Багиев – за совершение преступлений, предусмотренных ст.304, п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ, М.А. Борисов – за совершение преступлений, предусмотренных ст. 304, п. «а» ч. 3 ст. 286, п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ372.

Установлено, что с февраля по конец июня 2015 г. Гаджиев и Багиев потребовали от жителя г. Ростова-на-Дону оказать им содействие в поиске преподавателей одного из вузов для того, чтобы спровоцировать его на получение взятки. С этой целью Багиев, угрожая применить насилие, заставил гражданина написать ему расписку о получении займа в размере 250 тыс. рублей, которого в действительности не было, и впоследствии шантажировал его взысканием такого

«займа» в судебном порядке, чем вынудил согласиться на сотрудничество.

В конце июня 2016 г. Гаджиев, Багиев, Борисов и Резван совершили провокацию взятки в отношении преподавателя одного из вузов. Достоверно зная,

что он не имел намерения получить взятку от студентов, они поручили посреднику положить на стол преподавателя в его кабинете 10 тыс. рублей373.

Из приведенной фабулы дела очевидно, что превышение должностных полномочий, совершенное с применением насилия или с угрозой его применения

372 Дело № 2-13/2017 [Электронный ресурс] : Государственная автоматизированная система Российской Федерации «Правосудие». URL: https://bsr.sudrf.ru/bigs/showDocument.html#id=efc2dd071edd785122240cc498a84042&shard=%D0 %A3%D0%B3%D0%BE%D0%BB%D0%BE%D0%B2%D0%BD%D1%8B%D0%B5%20%D0%B4

%D0%B5%D0%BB%D0%B0&from=p&r (дата обращения: 25.12.2020).

373 Заместитель Генерального прокурора России Сергей Воробьев направил в суд уголовное дело в отношении сотрудников полиции, обвиняемых в провокации взятки и ряде других преступлений [Электронный ресурс] : официальный сайт Генеральной прокуратуры Российской Федерации. URL: https://genproc.gov.ru/smi/news/archive/news-1136429/ (дата обращения: 27.12.2020).

156

(«а» ч. 3 ст. 286 УК РФ), вменялось Гаджиеву, Багиеву и Борисову не в связи с совершением ими провокации взятки (ст. 304 УК РФ), то есть как идеальной совокупности преступлений, а на основании того, что они осуществили угрозу применения насилия по отношению к мужчине, которого просили оказать содействие в поиске преподавателя вуза.

Помимо этого, стала уже достаточно распространенной позиция о том, что так называемая «провокация», закрепленная в ст. 304 УК РФ, не является провокацией преступления в понимании ее аутентичной природы. Конструкция диспозиции нормы ст. 304 УК РФ определяет провокацию как попытку передачи

должностному лицу, иностранному должностному лицу, должностному лицу публичной международной организации, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, либо лицу, указанному в ч. 1 ст.

2005 УК РФ, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав

в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа (курсив мой – И.Ж.).

Закрепленная в УК РФ юридическая конструкция этого преступления не выдерживает критики, в том числе в части использования такого понятия, как

«провокация», и тем самым делает затруднительным применение рассматриваемой нормы, одной из причин чего является описание признаков состава данного преступления. В признаках состава преступления,

предусмотренного ст. 304 УК РФ, явно прослеживается определение провокации через установление некоторых «искусственных» свойств данного деяния, о чем, в

частности, свидетельствует использование таких понятий, как «попытка передачи», «без согласия», «искусственное создание доказательств». Как следствие, возникает вопрос относительно того, не является ли такое деяние всего-навсего имитацией совершения преступления? На наш взгляд, ответ на этот вопрос должен быть положительным.

Конструкция состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ,

предполагает отсутствие согласия соответствующего должностного лица, которое

157

выражается не только в явно выраженном или высказанном отказе от принятия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав, но и в отсутствии предварительной договоренности в принятии таких ценностей или в отсутствии действий, свидетельствующих о намерении принять ценности. Указанное, по существу, предполагает бездействие лица, в отношении которого предпринимается попытка передачи соответствующих материальных благ, в то же время природа такого понятия, как провокация, определяется через побуждение лица к совершению определенных действий (бездействия), которые могут повлечь за собой негативные для такого лица последствия374.

Данный вывод, кроме того, подтверждается позицией Верховного Суда РФ:

«Ответственность по статье 304 УК РФ… наступает лишь в случае, когда попытка передачи (передача) денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась только в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа, когда должностное лицо… заведомо для виновного не только не давало согласия, но и не совершало никаких действий, свидетельствующих о таком согласии, либо прямо отказалось от получения незаконного вознаграждения ранее375 (п. 32

постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях») (курсив мой – И.Ж.).

Вышеизложенное может быть проиллюстрировано первым приговором по ст. 304 УК РФ, который постановил 26.10.2011 Воронежский областной суд,

осудивший Дикунова и Дубачева за совершение преступлений, предусмотренных ст. 292, ст. 304 и ч. 1 ст. 285 УК РФ376. Судом установлено, что

374См., напр.: Толковый словарь Ожегова [Электронный ресурс] (дата обращения: 06.06.2020); Толковый словарь Ушакова [Электронный ресурс] (дата обращения: 06.06.2020).

375Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // СПС «КонсультантПлюс».

376Дело № 2-22/2011 [Электронный ресурс] : официальный сайт Воронежского областного суда. URL: https://oblsud-- vrn.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=case&case_id=23372503&case_ui d=9213155d-b9d5-47d7-aaf2-582cd8b3d302&delo_id=1540006 (дата обращения: 25.12.2020).

158

оперуполномоченные оперативно-розыскной части по борьбе с экономическими преступлениями при ГУВД по Воронежской области Алексей Дикунов и Алексей Дубачев в сентябре 2007 г. без соответствующих оснований незаконно провели оперативный эксперимент в отношении и.о. руководителя инспекции ФНС России. Через посредника они предложили ей установить куллеры для воды в помещениях налоговой инспекции, подписав соответствующий договор.

Впоследствии, в знак благодарности и.о. руководителя инспекции была передана коробка конфет, в которой находилось 3 тысячи рублей, о чем она не подозревала.

После этого в кабинет и.о. руководителя ИФНС вошли Дикунов и Дубачев, изъяв коробку конфет с деньгами, лежавшую на стуле, и составив соответствующие протоколы. Далее Дикунов и Дубачев изготовили пакет подложных документов, в

том числе постановление о представлении результатов ОРД следователю,

прокурору и в суд. В документах были сфальсифицированы подписи руководителя. Подложные материалы были направлены в следственные органы,

которые возбудили в отношении и.о. руководителя ИФНС уголовное дело по ч. 1 ст. 290 УК РФ377.

Втеории уголовного права есть достаточно обоснованное мнение о том, что

вст. 304 УК РФ речь идет вовсе не о провокации, а фактически о фальсификации доказательств по факту получения взятки или предмета подкупа378. Например,

А.Э. Жалинский писал, что провокация взятки по своему существу предполагает такие умышленные действия виновного, которые состоят в фальсификации доказательств путем фиксируемой передачи предмета взятки и имитации согласия лица – адресата осуществляемых действий на получение этого предмета379. С

377 В Воронеже вынесен обвинительный приговор бывшим сотрудникам милиции по делу о провокации взятки (26.10.2011) [Электронный ресурс] : официальный сайт Генеральной прокуратуры Российской Федерации. URL: https://genproc.gov.ru/smi/news/genproc/news-73753/

(дата обращения: 14.02.2021).

378См., напр.: Иванов В.Д. Уголовно-правовое понятие провокации преступления и ее правовые последствия // Научные труды РАЮН : в 3-х т. Т. 2. Вып. 3. М., 2003. С. 453-457; Метельский П.С. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа // Вестник НГУ. Серия: Право. 2006. Т. 2. № 2. С. 115-124; Фомин М.А. Фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2018. С. 193; Шкабин Г.С. Понятие провокации преступления в отечественном законодательстве. С. 174-179.

379Цит. по: Яни П.С. Провокация взятки // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 1. С.

159

точки зрения В.Н. Кудрявцева, провокация взятки либо коммерческого подкупа

«по существу, является частным случаем фальсификации доказательств»380. В.Н.

Борков и К.Д. Николаев указывают на несоответствие термина «провокация» существу преступления, предусмотренного в ст. 304 УК РФ, поскольку при его совершении никто никого ни на что не провоцирует, виновный только имитирует получение взятки потерпевшим, хотя никто ничего не получает381.

Например, приговором Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 11 ноября 2015 г. Пыжанкин О.П. осужден за совершение преступления,

предусмотренного ст. 304 УК РФ382. Как установлено судом, что июне 2015 г.

жители села Артыбаш Турочакского района Республики Алтай обратились с жалобой в Управление Роспотребнадзора по Республике Алтай по факту незаконного размещения депутатом Пыжанкиным плавучей бани в акватории Телецкого озера и извлечения им дохода. В июле 2015 г., желая прекратить проведение проверки и продолжить получать доход, Пыжанкин получил в ОАО

«Сбербанк России» номер карты заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора, проводившего проверку, и перечислил на нее 2 тыс. рублей383.

П.Е. Кондратов, исходя из целей совершения преступления,

предусмотренного ст. 304 УК РФ, полагает, что данную статью можно рассматривать в качестве специальной нормы по отношению к ст. 303 УК РФ,

поскольку с учетом особенностей объективной стороны данное преступление фактически обладает признаками имитации взятки или коммерческого подкупа384.

95-103.

380 Кудрявцев В.Н. Российское уголовное право. Особенная часть (главы автора Кудрявцева В.Н.) : учебник. С. 407. См. также: Курс уголовного права. Особенная часть / под ред. Г.И. Борзенкова, В.С. Комиссарова. Т. 5. М., 2002. С. 169; Чистяков А.А. Указ. соч. С. 164-173.

381Борков В.Н., Николаев К.Д. Указ. соч. C. 30-39.

382Дело № 1-447/2015 [Электронный ресурс] : официальный сайт Горно-Алтайского городского

суда Республики Алтай. URL: https://gorno-altaisky-- ralt.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=case&case_id=18666965&case_ui d=afd54b15-d693-4db3-b444-88ac0cf7a668&delo_id=1540006 (дата обращения: 27.12.2020).

383 В Республике Алтай депутат сельского поселения осужден за провокацию взятки [Электронный ресурс] : Новости Следственного комитета РФ. URL: https://sledcomrf.ru/news/208688-v-respublike-altay-deputat.html (дата обращения: 27.12.2020).

384 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть. Разделы X – XII / под ред. В.М. Лебедева. В 4 т. Т. 4. М., 2017. СПС «КонсультантПлюс».

160

Справедливым представляется мнение некоторых авторов, указывающих,

что, с точки зрения криминалистики, провокация взятки по своей сути относится к криминальной инсценировке события преступления, что означает создание видимости совершенного преступления, и применительно к провокации взятки говорить корректнее не о провокации преступления, а о провокации преступного события (преступления, которого в действительности не было)385. Еще Б.В.

Волженкин обоснованно указывал, что «материальные ценности,

предоставленные должностному лицу в провокационных целях, не могут рассматриваться как взятка, поскольку они предоставляются совсем не в тех целях, которые подразумевает состав дачи взятки. Здесь имеет место лишь

имитация этих преступлений (как бы взятка, как бы подкуп)»386 (курсив мой –

И.Ж.).

Принимая во внимание, что провокатор осуществляет действия, которые направлены на создание условий для возникновения у другого лица умысла совершить преступление, провокация, таким образом, предполагает «обратную связь» со стороны спровоцированного лица, а именно совершение определенного противоправного деяния, что отсутствует в конструкции ст. 304 УК РФ. Из этого следует, что в ст. 304 УК РФ речь идет не о провокации преступления, а об инсценировке (имитации) его совершения или в определенных случаях – о

приготовлении к совершению отдельных преступлений, в частности, заведомо ложного доноса, соединенного с искусственным созданием доказательств обвинения (ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 306 УК РФ).

В этой связи необходимо отметить, что судебные органы также различают провокацию, описанную в ст. 304 УК РФ, и «действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо,

выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации,

385Губанова О.В., Трухачев В.В. Криминалистическая сущность провокации взятки и характеристика ее основных элементов // Современные проблемы публичного права (Россия – Литва) : сборник научных трудов. Воронеж, 2007. С. 97-111.

386Волженкин Б.В. Служебные преступления: комментарий законодательства и судебной практики. М., 2005. С. 314.