Диссертация Жарких И.А

141

В п. 232 Руководства по статье 6 Конвенции ЕСПЧ также отмечает, что в соответствии с общим запретом на провокацию преступления, действия тайных агентов не должны оказывать такого влияния, чтобы подстрекать к совершению большего преступления, чем то, которое лицо уже планировало совершить без такого подстрекательства344.

Вышеуказанные критерии в понимании Европейского Суда относятся к содержательным, при этом ЕСПЧ также выделяет и процессуальные критерии оценки провокации, к которым относит следующие:

1) в ходе судебного разбирательства подсудимый должен иметь возможность любым способом поднять вопрос о провокации преступления. В

таком случае сторона обвинения должна доказать отсутствие провокации при условии, что утверждения подсудимого не являются полностью неправдоподобными345 (п. 244 Руководства по статье 6 Конвенции).

Например, в постановлении от 8 октября 2019 г. «Дело «Манелюк и другие

(Manelyuk and Others) против Российской Федерации» Европейский Суд указал,

что «любое спорное заявление о подстрекательстве обязывает Суды рассматривать его таким способом, который совместимым с правом на справедливое судебное разбирательство. Соответствующая процедура должна быть состязательной, тщательной, всесторонней и неоспоримой по вопросу провокации, при этом бремя доказывания возлагается на сторону обвинения,

которая должна доказать, что не было никакого подстрекательства»346;

2) если подсудимый делает заявление о провокации, и имеются определенные доказательства prima facie, то суд должен изучить обстоятельства и материалы дела и принять необходимые меры для установления истины с целью

344 Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb) [Электронный ресурс] : updated on 30 April 2021. P. 46-47.

345См.: Там же. P. 49.

346Постановление Европейского Суда по правам человека от 8 октября 2019 г. «Дело «Манелюк и другие (Manelyuk and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 40442/07 и 3 другие жалобы) // СПС «КонсультантПлюс».

142

определить, имела ли место провокация347 (п. 245-248 Руководства по статье 6

Конвенции).

Рассматривая то же дело «Манелюк и другие (Manelyuk and Others) против Российской Федерации» Европейский Суд подчеркнул, что «предмет судебного рассмотрения должен включать основания, по которым была назначена операция под прикрытием, степень участия полиции в совершении преступления и характер любого подстрекательства или давления, которому подвергся заявитель»348.

При установлении несоответствия хотя бы одного из вышеуказанных критериев требованиям правомерного осуществления ОРД возникают основания для рассмотрения вопроса о возможной провокации преступления. При этом, как представляется, правомерная ОРД на любом этапе может «перерасти» в

провокацию: даже при соблюдении всех требований правомерности ОРД на начальном этапе ее осуществления в дальнейшем возникает риск нарушить пределы ее правомерности, что может повлечь за собой такое «перерастание»349.

Здесь необходимо отметить, что ЕСПЧ уже несколько лет рассматривал в отношении России дела о провокациях в ускоренном порядке и в упрощенных процедурах с вынесением постановлений, не предусматривающих возможность их обжалования. 20 апреля 2021 г. ЕСПЧ впервые за долгое время в составе Палаты вынес постановление по делу «Кузьмина и другие против Российской Федерации», в котором в очередной раз обратил внимание на то, что отсутствие надлежащих механизмов санкционирования проведения таких ОРМ, как проверочная закупка и оперативный эксперимент, и контроля над их проведением является для Российской Федерации структурной проблемой (п. 111). Также ЕСПЧ высказался о необходимости дальнейшей реформы существующей нормативно-правовой базы (п. 115), отметив, что «суть проблемы заключается в

347Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb) [Электронный ресурс] : updated on 30 April 2021. P. 49-50.

348Постановление Европейского Суда по правам человека от 8 октября 2019 г. «Дело «Манелюк и другие (Manelyuk and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 40442/07 и 3 другие жалобы) // СПС «КонсультантПлюс».

349См. также: Жарких И.А. Актуальные вопросы разграничения правомерного оперативнорозыскного мероприятия и провокации преступления. С. 19-24.

143

отсутствии четкой и предсказуемой процедуры для санкционирования тайных операций, в частности проверочных закупок и оперативных экспериментов, что в конечном итоге подрывает эффективное рассмотрение заявлений о провокации судами первой инстанции»350 (п. 116). Ссылаясь на свою прецедентную практику,

ЕСПЧ фактически настаивает на изменении российского законодательства об ОРД «таким образом, чтобы предусмотреть четкую и предсказуемую процедуру санкционирования тайных операций, таких как проверочные закупки и оперативные эксперименты, судебным органом, обеспечивающим эффективные гарантии от злоупотреблений»351 (п. 120).

Основываясь на решениях и позиции Европейского Суда, российский законодатель проводит работу с внутренним законодательством в части недопущения провокации любого преступления. В целях совершенствования законодательства в указанной части в Доклад включено предложение МВД России, Минюсту России, ФСБ России во взаимодействии с Генеральной прокуратурой РФ и Верховным Судом РФ дополнительно проработать вопрос о необходимости внесения изменений в Закон об ОРД в части санкционирования независимым органом (прокурором или судом) проведения проверочной закупки и иных аналогичных ОРМ с учетом принятых мер и складывающейся в этой связи правоприменительной практики компетентных государственных органов, а также практики Европейского Суда352.

350Case of Kuzmina and Others v. Russia (applications nos. 66152/14 and 8 others) [Электронный ресурс] : judgment : 20 April 2021 / The European Court of Human Rights. URL: https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22tabview%22:[%22document%22],%22itemid%22:[%22001-

209328%22]} (дата обращения: 29.04.2021).

351Там же [Электронный ресурс] (дата обращения: 29.04.2021).

352Доклад о результатах мониторинга правоприменения в Российской Федерации за 2019 год // СПС «КонсультантПлюс».

144

Глава 3. Уголовно-правовая характеристика провокации преступления

3.1. Провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд

В отсутствие в нормах Особенной части УК РФ общего запрета на провокацию любого преступления в ст. 304 УК РФ предусмотрена единственная норма о провокации, устанавливающая уголовную ответственность за провокацию взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. Статистика, приведенная Судебным Департаментом при Верховном Суде РФ, наглядно демонстрирует, что привлечение к уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ носит скорее исключительный характер. Так, за последние десять лет (период с 2011 по 2020 гг.) по ст. 304 УК РФ было осуждено 23 лица (5 лиц – по основному составу, 18 – по дополнительной квалификации)353, при этом оправдательные приговоры по данной статье судами постановлены не были.

Примечательно, что за последние два года статистика осуждения по ст. 304 УК РФ нулевая354. Кроме того, следует отметить, что только в 2011 г. впервые был постановлен приговор по рассматриваемой статье за провокацию взятки, а до

2011 г. судебная практика по указанной норме отсутствовала355.

353 Данные судебной статистики [Электронный ресурс] : официальный сайт Судебного департамента при Верховном суде Российской Федерации. URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79 (дата обращения: 16.03.2021).

354Отчет о числе осужденных по всем составам преступлений Уголовного кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс] : сводные статистические сведения о состоянии судимости в России за 2020 год : данные судебной статистики : официальный сайт Судебного департамента при Верховном суде Российской Федерации. URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=5669 (дата обращения: 30.05.2021); Отчет о числе осужденных по всем составам преступлений Уголовного кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс] : сводные статистические сведения о состоянии судимости в России за 2019 год : данные судебной статистики : официальный сайт Судебного департамента при Верховном суде Российской Федерации. URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=5259

(дата обращения: 16.03.2021).

355См.: В Воронеже вынесен обвинительный приговор бывшим сотрудникам милиции по делу о провокации взятки (26.10.2011) [Электронный ресурс] : официальный сайт Генеральной

145

Ниже приведены статистические данные в виде таблицы.

Таблица 1

Статистические данные по количеству осужденных по ст. 304 УК РФ

(согласно отчетам о числе осужденных по всем составам преступлений Уголовного кодекса Российской Федерации Судебного Департамента при Верховном Суде Российской Федерации за период 2011 – 2020 гг.)

Приведенные статистические данные свидетельствуют о том, что фактически ст. 304 УК РФ не применяется на практике. Некоторые объясняют данный факт тем, что в ст. 304 УК РФ «закреплен неполный перечень составов преступлений, на совершение которых лицо может быть спровоцировано сотрудниками правоохранительных органов»356, что подразумевает под собой не

прокуратуры Российской Федерации. URL: https://genproc.gov.ru/smi/news/genproc/news-73753/

(дата обращения: 11.11.2020).

146

полную законодательную регламентацию отдельных проявлений провокации иных преступлений, кроме обозначенных в ст. 304 УК РФ.

Вместе с тем по некоторым данным, масштаб совершенных преступлений набирает оборот, в том числе в связи с тем, что все больше выявляется преступных групп, совершающих преступления, сопряженные с провокацией. В

этой связи представляется возможным говорить о крайне высокой латентности преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. Например, по информации,

представленной 27 апреля 2017 г. на официальном сайте Генеральной прокуратуры РФ, Московским городским судом постановлен приговор по уголовному делу в отношении бывшего начальника ГУЭБиПК МВД России Дениса Сугробова, его заместителя Бориса Колесникова, других руководителей и оперативных сотрудников указанного подразделения (всего 9 человек), а также в отношении их пособника. В зависимости от роли и степени участия они признаны виновными в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 210 УК РФ, п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ и ст. 304 УК РФ. Суд установил, что на основании доказательств, полученных Сугробовым и его соучастниками в ходе сфальсифицированных ОРМ, к уголовной ответственности были незаконно привлечены за получение взятки, коммерческого подкупа и мошенничество 29

лиц, из них 18 длительное время содержались под стражей и домашним арестом.

Докладные записки с результатами якобы успешной работы по противодействию коррупции становились основанием итоговых отчетных документов,

представлений и аттестаций с целью продвижения по службе, присвоения внеочередных специальных званий, награждения государственными и ведомственными наградами, а также выплаты значительных денежных премий357.

Как свидетельствует правоприменительная практика, наиболее распространенными преступлениями, на совершение которых осуществляется

правоохранительных органов по делам о взяточничестве // Адвокатская практика. 2020. № 1. С.

10-15.

357 В Москве вынесен приговор группе бывших сотрудников ГУЭБиПК МВД России (27.04.2007) [Электронный ресурс] : официальный сайт Генеральной прокуратуры Российской Федерации. URL: https://genproc.gov.ru/smi/news/genproc/news-1187010/ (дата обращения: 11.11.2020).

147

провокация, помимо получения взятки, являются нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ), незаконный сбыт оружия, его основных частей,

боеприпасов (ст. 222 УК РФ), незаконный сбыт взрывчатых веществ или взрывных устройств (ст. 2221 УК РФ), незаконные приобретение, хранение,

перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (ст. 228 УК РФ), незаконный сбыт наркотических средств (ст. 2281 УК РФ), создание,

использование и распространение вредоносных компьютерных программ (ст. 273

УК РФ) и др. Реже встречается провокация иных преступлений, в частности,

мошенничества, убийства, организации террористического или экстремистского сообщества и участия в них и др.

Например, 24 июля 2020 г. Московский городской суд признал виновным бывшего заместителя начальника 27 отдела Управления «Б» ГУЭБиПК МВД России Сергея Урядова в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3

ст. 286 УК РФ. Как установлено судом, Урядов, желая улучшить количественные показатели работы и обеспечить себе возможность дальнейшего продвижения по службе и карьерного роста, под видом законной ОРД организовал искусственное создание доказательств совершения мошенничества начальником инженерно-

технического отдела Управления делами Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации Андрея Вострова.

С целью незаконного задержания и уголовного преследования Вострова Урядов привлек к совершению преступления Вадима Алферова в качестве пособника (Алферов осужден Тверским районным судом г. Москвы за совершение указанного преступления в качестве пособника), которому поручил спровоцировать Вострова и склонить к получению от него денег якобы за содействие в трудоустройстве двух граждан в Государственную Думу. В

результате совершенной провокации и последующей фальсификации материалов

148

ОРД в отношении Вострова было возбуждено уголовное дело, он осужден и в настоящее время отбыл назначенное наказание358.

Несмотря на неурегулированность вопросов провокации иных преступлений, кроме предусмотренных ст. 304 УК РФ, в правоприменительной практике достаточно часто возникает потребность в оценке действий лиц,

спровоцировавших преступление, а также деяний спровоцированных лиц. С

опорой на российскую судебную практику, а также многочисленные решения Европейского Суда, можно сделать вывод о том, что наиболее часто встречается провокация преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, а

в обширной практике Европейского Суда рассмотрение жалоб на провокацию преступлений именно в этой сфере является превалирующим среди всех жалоб на провокацию. Здесь необходимо напомнить, что еще в 2005 г. в своем первом решении в отношении Российской Федерации, касающемся провокации, по делу

«Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» Европейский Суд рассматривал вопрос о провокации именно сбыта наркотических средств – так, 16 ноября 2000

г. приговором президиумом Московского городского суда Г.А. Ваньян был осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ за приобретение героина у С.З. и хранение его без цели сбыта, совершенное группой лиц359.

Несмотря на широкую распространенность провокации сотрудниками правоохранительных органов таких преступлений, уголовная ответственность за ее совершение в отечественном уголовном законе до сих пор не предусмотрена.

Уже в 2008 г. В.Е. Тонков отмечал, что на стадии судебного разбирательства наиболее часто выявляются ошибки в квалификации преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, при этом специалистом приводятся

358 См.: Сотрудник «сугробовского» главка осужден за фальсификацию преступления [Электронный ресурс] : Интерфакс. URL: https://www.interfax.ru/russia/718811 (дата обращения: 13.02.2021); Утверждено обвинительное заключение по уголовному делу в отношении бывшего заместителя начальника 27 отдела Управления «Б» ГУЭБиПК МВД России [Электронный ресурс] : официальный сайт Генеральной прокуратуры Российской Федерации. URL: https://genproc.gov.ru/smi/news/genproc/news-1857120/ (дата обращения: 11.11.2020).

359 Дело «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) : постановление Европейского Суда по правам человека от 15.12.2005 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7.

149

статистические данные, что в 37,8 % случаев неправильной квалификации преступлений в рассматриваемой сфере судьями отмечается незаконное вменение эпизодов купли-продажи наркотических средств, фактически являющихся провокацией360.

Формализованное существование в действующей редакции УК РФ ст. 304

вызывает массу вопросов, в первую очередь, обоснованность установления уголовной ответственности за провокацию только данного преступления, в то время как удельный вес провокационных действий составляет провокация иных преступлений. Такую законодательную модель критикует множество авторов,

указывая на пробельность в уголовно-правовом регулировании провокации других преступлений361.

Кроме того, вызывает ряд вопросов обоснованность установления уголовной ответственности за провокацию только получения взятки,

коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. Здесь не совсем понятны логика и замысел законодателя, отказавшегося от уголовного преследования лиц, спровоцировавших провокацию дачи указанных предметов подкупа. В данном случае подход законодателя к конструированию данного состава преступления представляется не вполне отвечающим потребностям современной юридической практики, тем более что провокация дачи указанных предметов подкупа обладает не меньшей общественной опасностью, чем провокация их получения362.

Некоторые авторы также акцентируют внимание на данном пробеле и указывают, что должностное лица, спровоцировавшее дачу взятки также должно

360Тонков В.Е. Квалификация преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков на стадии судебного разбирательства : моногр. Белгород, 2008. С. 155.

361См., напр.: Шкабин Г.С. Понятие провокации преступления в отечественном законодательстве. С. 174-179.

362См. также: Чистяков А.А. Общие начала уголовной ответственности за провокационнопреступную деятельность // Проблемы применения уголовного законодательства при осуществлении оперативно-разыскной деятельности : материалы Межведомственного круглого стола / под ред. Г.В. Ищука, Е.Н. Билоуса, А.В. Ковалева, Г.С. Шкабина. Рязань, 2016. С. 164-

150

привлекаться к уголовной ответственности, поскольку в этом случае оно инициирует зависимое лицо, имея при этом цель выявления дачи взятки, вовлекает его в преступление путем моделирования обстановки и условий, подталкивающих лицо к совершению данного преступления363.

Кроме того, некоторые специалисты обращают внимание на пробельность рассматриваемой нормы в части отсутствия квалифицирующего признака – использование служебного положения – и в случае провокации взятки должностным лицом предлагают квалификацию по совокупности ст. 304 и ст. 286 УК РФ364, что, безусловно, не может быть поддержано исходя из учения о множественности преступлений. Однако в этой связи возникает вопрос: если должностное лицо совершает преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ, может ли при каких-то обстоятельствах образоваться идеальная совокупность преступлений, предусмотренных ст. 304 и ст. 285 или 286 УК РФ?

В утратившем силу постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 № 6) разъяснялось, что если провокация взятки или коммерческого подкупа совершена должностным лицом с использованием служебного положения, содеянное им следует дополнительно квалифицировать по ст. 285 УК РФ365 (п. 25). Б.В. Волженкин, в свою очередь, не соглашаясь с таким правилом квалификации, считал, что действия должностного лица должны дополнительно квалифицироваться не по ст. 285, а по ст. 286 УК РФ за превышение должностных полномочий, поскольку, провоцируя, должностное лицо явно выходит за пределы своих полномочий, и такие действия никому не позволительны366. Ввиду этого

363 См., напр.: Говорухина Е.В. К вопросу о провокации преступления // Юристъ-Правоведъ. 2014. № 5 (66). С. 81-83; Котин В.П. Провокация взятки (К вопросу совершенствования законодательства) // Государство и право. 1996. № 2. С. 87.

364 Радачинский С.Н. Оценка субъективных признаков состава провокации взятки либо коммерческого подкупа // Юристъ-Правоведъ. 2009. № 3. С. 43-46.

365 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» // СПС «КонсультантПлюс».

366 Волженкин Б.В. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О