Диссертация Жарких И.А

21

возбуждать преступления и подозрения, явилась свидетельством появления в России полицейской провокации по типу французской времен Фуше20.

Несмотря на то, что Уложение о наказаниях уголовных и исправительных

1845 г. (далее – Уложение 1845 г.), принятое во времена царствования Николая I

(1825-1855), понятие провокации преступления не содержало, некоторые исследователи предпринимают попытку отыскать содержательное упоминание о ней в вышеуказанном источнике. Так, в ч. 5 ст. 412 Уложения 1845 г.,

расположенной в главе 6 «О мздоимстве и лихоимстве», была предусмотрена уголовная ответственность для тех лиц, которые будут стараться предложением взяток или иными обещаниями, или же угрозами, побудить должностное лицо к уклонению от справедливости и долга службы, и, не взирая на его отвращение от этого, будут возобновлять такие предложения или обещания. Причем далее в рассматриваемой норме указано, что данные лица подвергаются за такое

покушение на обольщение служителей правительства21 (курсив мой – И.Ж.).

С точки зрения С.Н. Радачинского, в общих нормах Уложения 1845 г.,

устанавливающим ответственность за взяточничество, понятие провокации подразумевалось, а в качестве аргументации своей позиции исследователь приводит, что хотя действия, описанные в ст. 412 Уложения 1845 г., не названы провокацией, логическое толкование нормы приводит к выводу, что речь идет именно о провокации взятки, в том числе потому, что по смыслу данной нормы,

преступление следует считать оконченным с момента предложения взятки служителю правительства, который уже неоднократно отвергал предложения22.

Представляется, что такой вывод несколько надуман, а буквальное толкование ст. 412 Уложения 1845 г., как и толкование любой правовой нормы,

должно основываться в том числе на принципах точности, обоснованности и объективности (непредвзятости). Кроме того, толкование норм уголовного закона не может быть расширительным, и в этой связи заключение о том, что Уложение

20Лурье Ф.М. Указ. соч. С. 42.

21Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. СПб., 1845. С. 188.

22Радачинский С.Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики. С. 55.

22

1845 г. содержало («подразумевало») понятие провокации, а также ответственность за ее совершение, не представляется обоснованным.

Анализируя положения ст. 412 Уложения 1845 г., В.В. Дударенко отмечает их двойственность: с одной стороны, такие слова, как «будет стараться предложением взяток» и «не взирая на его отвращение от этого» наводят на мысль, что речь здесь идет о провокации, а с другой стороны – что текстуально норма описывает подстрекательство должностного лица к получению взятки23,

что, с нашей точки зрения, является более верным. Такую же точку зрения разделяет и С.А. Сандаковский24.

Во второй половине ХIХ века проблема провокации оставалась по-

прежнему достаточно дискуссионной, особенно в немецкой правовой литературе.

При исследовании уголовно-правового понятия провокации немецкие криминалисты ограничивались ее пониманием как деятельности тайной агентуры и придавали данному понятию исключительно политический смысл, при этом отмечалось, «цель провокации состоит не в передаче преступника в руки правосудия, а в облегчении революции сверху»25. Например, Карл Гепп считал,

что агенты-провокаторы – это тайные агенты полиции, деятельность которых направлена на то, чтобы нежелательных правительству лиц, от которых оно хочет избавиться, возбудить к изменническим или бунтовщическим действиям, а когда эта цель достигнута – выдать их, чтобы подвергнуть тяжкому наказанию26.

С расширением сферы политической деятельности и роли агента-

провокатора в содержание понятий «провокация» и «агент-провокатор» вкладывается несколько иной смысл – специалисты стали акцентировать внимание на цели его деятельности. Так, австрийский криминалист Юлиус Глазер отмечал, что агент-провокатор – это «тот, кто совершает подстрекательство

23Дударенко В.В. Юридическая природа провокации преступления в уголовном праве : дис. ...

канд. юрид. наук : 12.00.08. Екатеринбург, 2017. С. 44-45.

24Сандаковский С.А. Уголовно-правовая оценка провокации взятки : дис. … канд. юрид. наук :

12.00.08.Омск, 2011. С. 35.

25Радачинский С.Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики. С. 53-54.

26См.: Мансуров О.А. Указ. соч. С. 70.

23

другого к совершению преступления исключительно с той целью, чтобы подстрекаемый был застигнут на месте преступления и подвергнут наказанию»27.

Что касается вопроса о месте провокации в юридической науке рассматриваемого периода, провокация рассматривалась как подстрекательство.

Появляется новый термин – «подстрекательство через третье лицо» (так называемое посредственное подстрекательство). Одним из первых, кто ввел в

юридический оборот этот термин, был Г.Е. Колоколов28, который привел пример подстрекательства, «совершаемого посредством злоумышленно-действующего третьего лица», в том числе когда третье лицо действует не только без умысла, но и вообще совершенно невиновно: А умышленно определил В к убийству жены,

сообщив ему о неверности последней через третье лицо С, которое никак не могло предполагать, чтобы сообщение его могло повлечь за собою последствие,

преднамеренное первым29.

Н.С. Таганцев, отмечая распространенность провокации в судебной практике не только Российской империи, но и всех стран того времени, также характеризовал ее как особый вид подстрекательства: «...Будет ли подстрекателем тот, кто возбуждал к преступлению с целью предать совершителя правосудию и подвергнуть его ответственности?»30. Дореволюционные ученые приводили примеры, когда лицо подговаривает брата на убийство, чтобы затем донести на него и воспользоваться его имуществом, как лишенного прав, или, например,

чтобы, воспользовавшись его арестом, обольстить жену или дочь брата31.

Об этической и правовой составляющей провокации преступления активно велись дискуссии уже в юридической литературе конца ХIХ – начала ХХ вв. Так,

Н.С. Таганцев придерживался позиции, что при осуществлении агентом полиции провокации «ссылка на служебные обязанности сама по себе не состоятельна уже

27Цит. по: Мансуров О.А. Указ. соч. С. 70.

28См.: Колоколов Г.Е. О соучастии в преступлении (о соучастии вообще и о подстрекательстве

в частности) : исслед. Георгия Колоколова. М., 1881. С. 115.

29Там же. С. 115-116.

30Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Часть общ.: в 2 т. Т. 1 / сост. и отв. ред. Н.И.

Загородников. М., 1994. С. 348. 31 Там же. С. 348.

24

потому, что никакой закон не уполномочивает и не может уполномочить кого-

либо на подобную деятельность. Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступлений или в предупреждении готовящихся; но в том и другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений и преступных попыток»32. Судя по всему, провокация как особый метод полицейской деятельности понималась с XIX века, хотя, например, Ф.М.

Лурье указывает, что такое значение она приобрела только в начале XX века33.

Вопрос о провокации поднимался даже в Государственной думе.

Председатель Совета министров П.А. Столыпин, выступая 11 февраля 1909 г. с

большой речью по поводу запроса о деле тайного сотрудника Департамента полиции Е.Ф. Азефа, заявил, что правительство никогда не будет пользоваться провокацией как методом, как системой, и преступную провокацию не терпит и никогда не потерпит34. Проводя границу между пониманием провокации среди революционеров и правительства, П.А. Столыпин отметил, что провокатором может считаться «только такое лицо, которое само принимает на себя инициативу преступления, вовлекая в это преступление третьих лиц, которые вступили на этот путь по побуждению агента-провокатора»35. И в этой связи «агент полиции,

который проник в революционную организацию и предоставляет сведения полиции, или революционер, осведомляющий правительство или полицию, ео ipso еще не может считаться провокатором»36, как и «тот сотрудник, который не подстрекает никого на преступление и сам не принимает в нем участия»37.

Ф.М. Лурье применительно к политической полицейской провокации,

имевшей место в первой четверти XX века указывает, что ее сущность состоит в том, что полицейский агент, находящийся в рядах противоправительственного сообщества, информирует о деятельности сообщества начальство, разрабатывает

32Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 349.

33Лурье Ф.М. Указ. соч. С. 7.

34Избранные выступления П.А. Столыпина в Государственной думе и Государственном совете.

1906 – 1911 годы / под ред. С.Е. Нарышкина. М., 2012. С. 97.

35Там же. С. 96.

36Там же. С. 96.

37Там же. С. 96.

25

с ним планы действий и в соответствии с этими планами подстрекает членов сообщества к противоправительственным поступкам (выступлениям)38.

В начале XX в. отношение правительства к провокации преступления со стороны агента, получившей широкое распространение, кардинально изменилось:

если раньше провокация скорее одобрялась, то в рассматриваемый период был установлен запрет на ее совершение сперва на уровне ведомственных актов.

Следует отметить, что в уголовном законодательстве дореволюционной России отсутствовали нормы в уголовном законодательстве, предусматривающие ответственность за провокацию преступления, в первую очередь взятки, отчасти ввиду отсутствия статьи, предусматривающей ответственность за дачу взятки.

Первое упоминание о провокации в нормативных документах встречается в циркулярах – ведомственных актах, некоторые из которых раскрывали содержание данного явления. Так, например, в Циркуляре департамента полиции начальникам охранных отделений и губернских жандармских управлений о степени участия секретных сотрудников в деятельности революционных организаций от 10 мая 1907 г. разъяснено, что, «состоя членами революционных организаций, секретные сотрудники ни в коем случае не должны заниматься так называемым «провокаторством», т.е. сами создавать преступные деяния и подводить под ответственность за содеянное ими других лиц, игравших в этом деле второстепенные роли, или даже совершенно неповинных»39.

Кратко подводя итог вышеизложенному, можно отметить, что в ведомственных нормативных правовых актах дореволюционной России запрещалось использовать провокацию как метод борьбы с любыми видами преступлений40, хотя, по некоторым сведениям, несмотря на запрет, такой метод зачастую использовали41.

38Лурье Ф.М. Указ. соч. С. 8.

39Циркуляр департамента полиции начальникам охранных отделений и губернских жандармских управлений о степени участия секретных сотрудников в деятельности революционных организаций от 10 мая 1907 г. [Электронный ресурс]. URL: http://www.hrono.ru/dokum/190_dok/19070510.html (дата обращения: 03.04.2019).

40Волкова И.А. Ретроспективный анализ теории провокации преступления: отражение в отечественном уголовном законодательстве // Права и обязанности гражданина и публичной

26

Более тщательному осмыслению провокация подверглась после Февральской революции 1917 г., когда появляются попытки осмыслить ее как уголовно-правовое и социальное явление. Вместе с тем, несмотря на явное неодобрение правительством и гражданами такого агентурного метода, как провокация, содержание некоторых нормативных документов РСФСР было противоречиво: в одних документах прямо дозволялось использование провокации, в других был однозначно установлен запрет. Так, Инструкция борьбы со спекуляцией Всероссийской чрезвычайной комиссии по борьбе с контрреволюцией и саботажем при Совете народных комиссаров РСФСР (далее – ВЧК) содержала следующее: «Разведывательная часть занимается обнаруживанием существующих организаций спекулянтов, раскрытием преступных их действий… Для этой цели разведывательной части должны быть предоставлены: самые широкие полномочия в деле розыска, поимки и ареста лиц,

коих они находят нужным… для успешной работы разведывательной части необходим один из методов, к которому мы не можем относиться без чувства омерзения. Говоря открыто, метод этот — борьба посредством фикции, попросту говоря, борьба посредством провокации»42 (курсив мой – И.Ж.).

С другой стороны, в Кратких указаниях для сведения разведки под грифом

«Совершенно секретно», подготовленных ВЧК, в Отделе III «Ведение внутренней разведки», в котором приведена инструкция по обучению сотрудников различным тактическим приемам разведки, содержится явное указание на недопустимость провокационных действий: «Начиная работать с сотрудником, ему следует внушить для неуклонного исполнения… что всякая неправда и провокация, дело слабой степени, повлекут за собой не только прекращение работ по розыску и,

власти: поиск баланса интересов. XVII Международная научно-практическая конференция (Кутафинские чтения). XX Международная научно-практическая конференция юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова (МГУ) : сборник тезисов докладов : в 5 ч. Ч. 4. М., 2020. С. 113-117.

41 См., напр.: Радачинский С.Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики. С. 59.

42 Инструкция борьбы со спекуляцией [Электронный ресурс]. URL: https://bzbook.ru/Neobkhodimoe-rukovodstvo-dlya-Agentov-Chrezvychajnykh- Komissij.43.html#a43.Instrukcziya-borjby-so-spekulyacziej (дата обращения: 31.01.2021).

27

кроме того, сотрудник отвечает со всей строгостью, вплоть до расстрела… требования по сообщению розыскного материала и недопуску провокации должны быть абсолютными»43.

Как указывает Р.М. Абдрашев, в период проведения Новой экономической политики (НЭП) в 20-е гг. прошлого столетия большевики активно использовали провокацию как средство борьбы с взяточничеством, которое в основном выявлялось в среде противоборствующего класса, при этом провокация служила средством выявления взяточничества среди неугодных большевикам лиц, которые были приговорены к высшей мере наказания – расстрелу44.

В истории уголовного законодательства ответственность за провокацию впервые была предусмотрена ст. 115 УК РСФСР 1922 г., установившей уголовную ответственность за провокацию должностным лицом дачи взятки – заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку45.

Таким образом, в тот период уголовный закон умолчал о ситуации провокации получения взятки должностными лицами, при этом криминализировал случаи,

когда должностное лицо провоцирует частное лицо.

Вопрос об установлении ответственности за провокацию взятки не могли обойти стороной и представители уголовно-правовой науки. Как отмечает Б.В.

Волженкин, в этот период обозначились две позиции. Первая заключалась в том,

что «взяткодатель», спровоцированный на дачу взятки провокатору, не наносит вреда обществу46. Например, А.Н. Трайнин писал, что если бы провокатор был добропорядочным, провокация бы не состоялась, и провокатору не предложили

43Краткие указания для сведения разведки. Копия. Совершенно секретно [Электронный ресурс]. URL: https://bzbook.ru/Neobkhodimoe-rukovodstvo-dlya-Agentov-Chrezvychajnykh- Komissij.47.html#a47.Otdel-po-borjbe-so-spekulyacziej-Instrukcziya (дата обращения: 31.01.2021).

44Абдрашев Р.М. Провокация взятки или правомерное поведение? // Евразийский юридический журнал. 2010. № 4 (23). С. 16-18.

45Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. // СПС «КонсультантПлюс».

46См., напр.: Н.Н. Наказывается ли по действующему праву давший взятку, вызванную провокацией // Вестник советской юстиции. 1924. № 24. С. 832-833; Жижиленко А.А. Должностные (служебные) преступления: ст. ст. 105-118 Уголовного кодекса. М., 1924. С. 68.

28

бы взятку47. Такого же мнения придерживался А. Гюнтер, который полагал, что лицо, спровоцированное на дачу взятки не подлежит ответственности48.

Вторая позиция состояла в том, что факт провокации не исключает наличия умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном служебном поведении взяткополучателя, поэтому предусмотренная законом ответственность должностного лица, спровоцировавшего другое лицо на передачу ему взятки, не исключает ответственность такого лица, давшего взятку49. С точки зрения Б.В.

Волженкина, именно вторая позиция является предпочтительной50.

Следующий УК РСФСР редакции 1926 г. предусматривал уголовную ответственность должностных лиц уже не только за провокацию дачи взятки, но и за провокацию получения взятки. Так, в соответствии со ст. 119 УК РСФСР редакции 1926 г. провокация взятки – это заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки, в

целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку51.

После принятия нового кодекса также возникли две противоположные точки зрения относительно ответственности провокатора, получившего «взятку»:

одни ученые высказались, что спровоцированное должностное лицо не должно нести уголовную ответственность за получение взятки52, другие отстаивали противоположную точку зрения53.

Примечательно, что в судебной практике РСФСР этого периода рассматривались дела о провокации не только взятки в контексте ст. 119 УК РСФСР редакции 1926 г., но и других преступлений, а именно, провокации

47 Трайнин А.Н. Уголовное право. Часть Особенная. 2-е изд. М., 1927. С. 256. См. также: Гельфанд К.Н. Уголовная ответственность за взяточничество / под ред. И.С. Худокова. Киев, 1963. С. 23.

48См.: Гюнтер А. Должностные преступления. Харьков, 1928. С. 76.

49См.: Зильберштейн Н. Ответственность за дачу взятки при провокации // Вестник советской юстиции. 1925. № 1. С. 18-19; Ходос Н. Подлежит ли ответственности лицо, спровоцированное на дачу взятки? // Вестник советской юстиции. 1924. № 24. С. 833.

50Волженкин Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963-2007 гг.). СПб., 2008. С. 416.

51Уголовный кодекс РСФСР редакции 1926 г. // СПС «КонсультантПлюс».

52Жижиленко А.А. Должностные (служебные) преступления (глава III Уголовного кодекса): практический комментарий. 3-е изд., исправл. и дополн. М., 1927. С. 87.

53Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 66.

29

полового сношения с несовершеннолетним. Так, в одном из определений Верховного Суда РСФСР приводится пример, когда к сотрудникам милиции Б. и

Бр. обратился несовершеннолетний К. с заявлением о том, что некий В. пристает к нему, предлагая совершить акт мужеложства. Сотрудники милиции предложили К. согласиться на предложение В., а затем стали наблюдать за развитием событий.

В тот момент, когда В. начал совершать акт мужеложства, сотрудники милиции задержали его. В указанном определении Верховный Суд РСФСР указал следующее: «предложить суду привлечь к ответственности старших милиционеров подотдела угрозыска Б. и Бр. за злоупотребление своей властью,

выразившееся в том, что они вместо того, чтобы предупредить преступление,

провоцировали это преступление с тем, чтобы самим затем раскрыть таковое. При наличии своевременного заявления потерпевшего, если бы Б. и Бр. действовали по закону, преступление было бы пресечено и, во всяком случае, не было бы доведено до конца»54.

Норма, предусматривающая уголовную ответственность за провокацию взятки, просуществовала в УК РСФСР редакции 1926 г. вплоть до принятия УК РСФСР 1960 г., в котором она отсутствовала. Одни ученые объясняли это обстоятельство тем, что практика привлечения к уголовной ответственности за подобное деяние стала встречаться все реже, другие – что в условиях идеологического единства народов Советского Союза не может быть лиц,

заинтересованных в искусственном создании преступлений55. Однако, как отмечал Б.В. Волженкин, отсутствие такой специальной нормы вовсе не означало,

что подобная деятельность была декриминализирована. В теории уголовного права считалось общепризнанным, что провокационные действия должностного лица следует считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать по совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением56.

54Судебная практика РСФСР. 1928. № 11. 15 июня : год 2. М, 1928. С. 15.

55Рыжова О.А. Указ. соч. С. 52.

56Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. № 5. С. 43-45.

30

Кроме того, как указывает А.А. Мастерков, провокация как метод борьбы с преступностью в целом и со взяточничеством в частности долгое время была известна лишь по обличительным произведениям литературы и искусства советского периода, рассказывающим о произволе политической полиции царской России и правоохранительных органов стран капитализма57. В трудах в области уголовного права также находила свое отражение официальная точка зрения на рассматриваемую проблему: проблема агента-провокатора никаких трудностей не вызывает. Так, М.И. Ковалев в одном из своих трудов писал:

«Работа советских карательных органов, и, в частности, органов милиции,

строится на принципиально иных основах. Этим органам совершенно чужды методы работы буржуазной полиции, являющейся наиболее антинародным и наиболее реакционным органом в капиталистических государствах»58.

Ф.Г. Бурчак, поддерживая ту же идеологию, в 1969 г. писал, что

«использование провокаторов – характерная особенность любого эксплуататорского государства, в первую очередь, капиталистического»59,

поскольку такое государство, выдвигая интересы меньшинства на первый план,

борется с инакомыслящими. При этом, ученый особо подчеркивал, что работа советских государственных органов основана на совершенно иных принципах; в

советском государстве «не может быть групп, заинтересованных в искусственном создании преступлений с целью их последующего разоблачения»60.

Только начиная с 80-х гг. прошлого столетия в научной литературе стали обращать серьезное внимание на проблему провокации преступления, а также высказывать предложения о введении в УК РСФСР 1960 г. статьи, которая предусматривала бы ответственность должностных и частных лиц за совершение провокационных действий, что было обусловлено, в первую очередь,

57 Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 57.

58Цит. по: Тимошенко И.В., Радачинский С.Н. Провокация взятки и оперативный эксперимент: соотношение понятий // Северо-Кавказский юридический вестник. № 4. 2009. С. 81-87.

59Бурчак Ф.Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. Киев, 1969. С. 125.

60Там же. С. 125.