Диссертация Жарких И.А

111

1)это деяние лица, не совершавшего основное преступление260;

2)такое деяние является умышленным261;

3)прикосновенность к преступлению возникает на основе другого совершающегося или совершенного преступления и, имея непосредственную связь с этим преступлением, не находится с ним в причинной связи262. В

отношении временного интервала прикосновенности Р.Д. Шарапов, например,

отмечает, что в самых редких случаях вторичное преступление может сопутствовать по времени совершению основного преступления, протекая параллельно с ним, либо даже предшествовать ему, но без содействия виновнику основного преступления в причинении общественно опасного последствия (например, укрывательство основного преступления на стадии его приготовления или покушения, когда укрыватель не ставит об этом в известность субъекта основного преступления, действуя инкогнито)263 (курсив мой – И.Ж.).

4) прикосновенное деяние посягает, как правило, на интересы государственной власти и (или) направлено на воспрепятствование выявлению,

расследованию и раскрытию основного преступления264.

Что касается последнего признака, особый интерес применительно к нашему исследованию представляет позиция Н.К. Кустовой, которая, анализируя признаки прикосновенности к преступлению, отмечает, что она посягает на

«общественные отношения в сфере осуществления деятельности по привлечению лиц, совершивших преступление, к уголовной ответственности, предупреждению и раскрытию преступлений, поскольку ее субъект, в какой бы форме она не осуществлялась, направляет свое деяние на создание возможности совершения

260См.: Васильев А.А. Указ. соч. С. 16; Зарубин А.В. Понятие и формы прикосновенности к преступлению // Научный вестник Омской академии МВД России. 2012. № 1 (44). С. 84-86.

261См.: Зарубин А.В. Понятие и формы прикосновенности к преступлению. С. 84-86.

262См.: Васильев А.А. Указ. соч. С. 16; Зарубин А.В. Понятие и формы прикосновенности к преступлению. С. 84-86; Шарапов Р.Д. Совместная преступная деятельность без признаков соучастия: прикосновенность к преступлению, участие в преступлении при отсутствии совместности умысла // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2015. № 4 (34). С.

36-41.

263Шарапов Р.Д. Указ. соч. С. 36-41.

264См.: Васильев А.А. Указ. соч. С. 16; Сережкина К.Н. Указ. соч. С. 8.

112

преступления другим лицом либо на сокрытие уже совершенного другим лицом преступного деяния, а равно на оказание ему содействия в уклонении от уголовной ответственности»265 (курсив мой – И.Ж.). Сходную позицию высказывал И.Х. Хакимов, полагавший, что «в результате действий лиц,

прикосновенных к основному преступлению, причиняется вред государству в части осуществления такой его функции, как предупреждение и раскрытие преступлений»266.

В этой связи особо стоит обратить внимание на то, что по многим характеристикам провокация преступления схожа с институтом прикосновенности к преступлению, в том числе в том, что провокатор исходя из целей своей деятельности всегда способствует тому, что субъект основного преступления совершает его. При этом говорить о том, что провокационная деятельность не влияет негативным образом на систему предупреждения и противодействия преступности, не приходится. Провокация не то что оказывает непосредственное влияние на состояние и рост преступности, она также и порождает эту преступность, поскольку, если и не является первопричиной совершения конкретного преступления, то во всяком случае влияет на формирование и развитие преступной деятельности субъекта спровоцированного преступления.

Согласимся с Н.К. Кустовой, которая пишет, что «прикосновенность общественно опасна не только за счет создания возможности для субъекта основного преступления избежать справедливого преследования со стороны государства (укрывательство, недонесение), но и тем, что она формирует предпосылки для повышения эффективности его преступной деятельности

(легализация, приобретение незаконно добытого имущества), а равно для возможности осуществления таковой (попустительство)»267 (курсив мой – И.Ж.).

Если принять позицию автора и вышеуказанное преломить к провокации

265Кустова Н.К. Указ. соч. С. 50.

266Хакимов И.Х. Ответственность за прикосновенность к хищению социалистического

имущества. Ташкент, 1982. С. 24. 267 Кустова Н.К. Указ. соч. С. 50.

113

преступления, получается аналогичная ситуация: провокация ни коим образом не способствует пресечению или предупреждению преступления, несмотря на свою основную цель осуществления – обвинение спровоцированного в совершении преступления, а равно привлечение его к уголовной ответственности, либо наступление иных неблагоприятных для него последствий. Наоборот, провоцирование на совершение преступления способствует возрастанию количества совершенных преступлений и, как следствие, повышению уровня преступности, а в ряде случаев, о чем также свидетельствует судебная практика, спровоцированное преступление не было бы совершено, если бы этому не «посодействовал» провокатор268.

Так, например, апелляционным приговором Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики от 20 мая 2016 г. Нефёдов и Смирнова оправданы по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ, Солдатов – по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 292 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ. Суд указал, что показания свидетелей – сотрудников полиции А., Б. и В., имевших непосредственное отношение к ОРМ по данному уголовному делу, а также письменный ответ заместителя министра внутренних дел по Чувашской Республики от 15 октября 2015 г. № 11.1/3512 о постановке на учет дела оперативного учета не могут быть признаны достаточными и достоверными доказательствами для вывода о том, что на момент принятия решений о проведении в отношении Нефёдова оперативного эксперимента оперативные сотрудники располагали сведениями о конкретных, фактических обстоятельствах, подтверждающих обоснованность подозрения Нефёдова в получении взяток и свидетельствующих о том, что преступные действия были бы совершены Нефёдовым и без их вмешательства269 (курсив мой – И.Ж.).

268 См. также: Жарких И.А. Место провокации преступления в системе уголовного права: концептуальный подход. С. 106-112.

269 Апелляционный приговор Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики от 20 мая 2016 г. № 22-857/2016 по апелляционному делу № 22857/2016 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/doc/Dlxc46UHjkdJ/ (дата

114

В этой связи заслуживает внимания позиция Е.О. Волотовой, которая при рассмотрении понятия прикосновенности отмечает, что прикосновенность к преступлению как теоретическая уголовно-правовая категория представляет собой специфическую связь деяния одного лица с преступлением другого лица,

при котором действие (бездействие) прикосновенного лица предопределяет возможность совершения этого преступления либо обеспечивает сокрытие270

(курсив мой – И.Ж.).

Основываясь на приведенном выше утверждении, позволим себе провести аналогию выделенного курсивом признака с чертами, присущими провокации преступления. Несомненно, провокация предопределяет возможность, более того

– неизбежность в ряде случаев совершения спровоцированным лицом преступления. По этой причине важно отметить, что Европейский Суд,

основываясь на своей прецедентной практике, указал, что побуждение лица к совершению преступления при помощи таких средств, как проявление инициативы по установлению контакта с ним, настойчивое побуждение,

обещание финансовой выгоды или взывание к чувству сострадания могут быть расценены как провокация. При этом если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления271 (термин «подстрекательство» Европейским Судом используется в значении провокации. – Прим. авт.).

Так, например, приговором Рамонского районного суда А. осужден по трем эпизодам п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ. А., являясь главой Березовского сельского

обращения: 06.10.2020).

270Волотова Е.О. Указ. соч. С. 19.

271Обобщение правовых позиций Европейского Суда по правам человека по делам, по которым было установлено нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. в связи с совершением заявителями преступлений вследствие подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов [Электронный ресурс] : Управление систематизации законодательства и анализа судебной практики Верховного Суда Российской Федерации / официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации. URL: http://вс.рф/documents/international_practice/26341/ (дата обращения: 19.09.2020).

115

поселения Рамонского муниципального района, по первому эпизоду получил от Л., действовавшей в интересах К., взятку в сумме 200 000 рублей; по второму эпизоду получил взятку от Л., действовавшей в интересах В., в сумме 200 000

рублей; а также от Г. через посредника Л. взятку в сумме 200 000 рублей за незаконные действия, связанные с предоставлением земельных участков на территории Березовского сельского поселения К., В., Г., в силу закона имевшим право на бесплатное получение этих земельных участков в собственность. При передаче денежных средств Л. действовала под контролем сотрудников,

осуществляющих ОРД, в связи с чем А. был задержан с поличным.

Президиум Воронежского областного суда, отменяя приговор, указал, что в приговоре в обоснование вывода суда о виновности А. имеется ссылка на протокол осмотра предметов – компакт-диска с детализацией входящих и исходящих телефонных соединений, согласно которому А. и Л. созванивались 9

раз; при этом суд оставил без внимания тот факт, кто являлся инициатором телефонных переговоров и в связи с чем они проводились с такой частотой272.

Таким образом, судебная практика наглядно демонстрирует, как деятельность провоцирующего лица предопределяет возможность или неизбежность совершения другим лицом преступления, на которое провоцируют.

Из приведенного выше в качестве примера постановления суда отчетливо видно,

что такая настойчивая деятельность сотрудников правоохранительных органов,

как и сотрудничающих с ними лиц, выражающаяся в частоте звонков, а также в их инициировании со стороны «заинтересованных» лиц, не могла не повлиять на решимость спровоцированного совершить преступление273.

Вопрос о прикосновенности к преступлению всегда был неразрывно связан с проблемой ее соотношения с институтом соучастия в преступлении. Интерес в этой связи представляет анализ некоторых исторических аспектов возникновения прикосновенности в уголовном праве России. Формирование самостоятельного

272Постановление Президиума Воронежского областного суда от 06.06.2018 № 44У-49/2018 // СПС «КонсультантПлюс».

273См. также: Жарких И.А. Место провокации преступления в системе уголовного права: концептуальный подход. С. 106-112.

116

института прикосновенности к преступлению в российском уголовном праве начинается лишь с принятием Уложения 1845 г., в котором содержались нормы,

касающиеся форм прикосновенности – ст. 14 и 15274:

1)попустительство (ст. 14);

2)укрывательство следов преступления или преступника (ст. 14);

3)пользование плодами преступного деяния (ст. 14);

4)недонесение о готовящемся или совершенном преступлении (ст. 15)275.

Здесь необходимо особо подчеркнуть, что нормы о прикосновенности были расположены в отделении третьем Уложения 1845 г. «О участiи в преступленiи»,

в целом посвященном соучастию, в связи с чем возникло немало дискуссий и научных споров относительно правовой природы прикосновенности и ее соотношения с соучастием.

Во второй половине XIX - начале XX века в отечественной правовой науке сформировались взгляды, что прикосновенность к преступлению не тождественна участию в нем на одном только основании разнонаправленности воли участников и прикосновенных к преступлению лиц. Еще Н.С. Таганцев указывал, что прикосновенность следует отграничивать от «участия» в преступлении и

«совиновничества»: лицо, прикосновенное к преступлению, не объединено с его соучастниками ни условием единства воли, ни совместным характером преступных действий276.

С развитием уголовно-правовой науки исследователи стали разграничивать эти уголовно-правовые явления на основании вывода об отсутствии причинной связи между деянием прикосновенного лица и главным преступлением, а именно,

что не должно быть причинной связи между деянием прикосновенного лица и

274Здесь и далее нумерация статей Уложения 1845 года приведена в соответствии с редакцией издания 1885 г.

275Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Издание 1885 года, со включением статей по Продолжениям 1912, 1913 и 1914 годов / Россия. Законы и постановления. Свод законов Российской империи, повелением государя императора Николая Первого

составленный. Издание 1916 года. В 15 т. Т. 15. Пг., 1916. С. 7. 276 Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 368-370.

117

основным преступлением, иначе такое деяние будет составлять либо соучастие,

либо самостоятельное причинение277.

В Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г., УК РСФСР

1922 г. и УК РСФСР редакции 1926 г. прикосновенность к преступлению оценивалась и как соучастие в совершении преступления, и как отдельное самостоятельное преступление. Самостоятельной уголовно-правовой оценке подлежало заранее не обещанное попустительство преступлению и заранее не обещанное приобретение и сбыт имущества, заведомо для виновного добытого преступным путем.

Со времени принятия Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и УК РСФСР 1960 г. прикосновенность к преступлению законодательно отделена от соучастия в нем. Так, УК РСФСР 1960

г. содержал отдельно нормы о соучастии (ст. 17 и 171) и отдельно об укрывательстве (ст. 18) и недонесении (ст. 19).

Таким образом, можно говорить о том, что именно в советский период прикосновенность к преступлению была сформирована в отдельный уголовно-

правовой институт. В действующем УК РФ в отличие от УК РСФСР 1960 г.

отсутствуют нормы в Общей части, которые регламентировали бы прикосновенность к преступлению в целом и ее формы в частности, однако уголовная ответственная за прикосновенность в отдельных ее проявлениях установлена в некоторых статьях Особенной части УК РФ278.

Примечательно, что разграничение прикосновенности к преступлению и соучастия в нем осуществляется по тем же критериям, что и разграничение соучастия и провокации.

1. Содержание причинной связи в соучастии и прикосновенности не совпадает: при соучастии причинная связь имеет непосредственную, прямую связь между действиями всех соучастников и наступившим единым для всех

277Васильев А.А. Указ. соч. С. 12-13.

278См. также: Жарких И.А. Место провокации преступления в системе уголовного права: концептуальный подход. С. 106-112.

118

преступным результатом, при прикосновенности же действия прикосновенного лица не образуют причинную связь с предикатным преступлением и наступившими в результате его совершения общественно опасными последствиями279. Указанное применимо и к разграничению провокации преступления и соучастия, поскольку между действиями провокатора и содеянным спровоцированным также не наличествует прямая причинная связь.

2.Прикосновенность отличается от соучастия по субъективной стороне: при прикосновенности умысел прикосновенного лица и субъекта основного преступления не совпадает, он имеет разную направленность; при соучастии субъективная сторона преступления характеризуется единством умысла всех соучастников, и деятельность каждого из соучастников направлена на достижение общего преступного результата, хотя цели соучастников могут и не совпадать280.

Вотношении соучастия приемлемо даже говорить об общей направленности действий соучастников, при этом у провокатора и провоцируемого, как и у прикосновенного лица и исполнителя основного преступления, такой общей направленности не наблюдается, поскольку основная цель провокатора состоит не в достижении спровоцированным лицом преступного результата, а в наступлении для спровоцированного неблагоприятных последствий.

3.Действия соучастников характеризуются таким признаком, как совместность, а при прикосновенности к преступлению такой признак отсутствует. На это, в частности, обращает внимание Р.Д. Шарапов, который указывает, что прикосновенное лицо, независимо от ответственности лица,

виновного в совершении предикатного преступления, несет самостоятельную уголовную ответственность за свое собственное преступление281.

Аналогичный признак отграничения представляется возможным выделить и у провокации. Так, Е.В. Говорухина указывает, что провокация имеет целью не

280См.. также.: Волотова Е.О. Указ. соч. С. 11.

281Шарапов Р.Д. Указ. соч. С. 36-41.

119

спровоцированного преступного деяния лица с целью изобличения последнего в содеянном282.

4. Действия соучастников преступления взаимообусловлены, что означает влияние деяний всех соучастников друг на друга. Посредством выполнения каждым соучастником своей части объективной стороны наступает преступный результат, при этом при невыполнении кем-либо из соучастников части преступного деяния, такие последствия могли бы не наступить. При прикосновенности деяние лица, прикосновенного к преступлению, и субъекта основного преступления не взаимообусловлены, а независимы друг от друга.

Например, Е.О. Волотова указывает, что при прикосновенности обусловленность деяний субъектов носит посторонний характер283. Как уточняет Р.Д. Шарапов, «при соучастии деяния всех соучастников причинно связаны с общим для них преступным результатом, в то время как преступление, образующее прикосновенность, ни коим образом не обусловливает наступление общественно опасного последствия предикатного преступления, а, значит, не находится в причинной связи с преступным результатом основного преступления,

совершенного другим лицом»284.

Также в литературе точно подмечено, что прикосновенность от соучастия позволяет отграничивать то, что прикосновенность как автономное преступное поведение имеет не прямую, а косвенную связь с основным преступлением, и

данном случае отсутствует двусторонняя субъективная связь между лицом,

совершающим основное посягательство, и прикосновенным лицом285.

Вышеизложенное, несомненно, применимо к разграничению провокации преступления и соучастия в преступлении.

Таким образом, данные правовые явления – провокация преступления и прикосновенность к преступлению – имеют ряд совпадающих признаков, которые

282 Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве : автореф.

дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 12.

283Волотова Е.О. Указ. соч. С. 11.

284Шарапов Р.Д. Указ. соч. С. 36-41.

285Кустова Н.К. Указ. соч. С. 57.

120

в совокупности позволяют сформулировать вывод об их правовом единстве.

Важно отметить, что провокатор не на каждом этапе развития свой противоправной деятельности является прикосновенным лицом.

Прикосновенность всегда связана с совершением другим лицом конкретного преступления, поэтому не вполне корректно называть лицо, которое только начало осуществление своей провокационной деятельности, пока не приведшей к наступлению какого-либо результата, в том числе не сформировавшей умысел у другого лица совершить преступление, прикосновенным к этому пока еще мнимому деянию, не имеющему отражение в объективной действительности. В

этой связи представляется, что провокатор становится прикосновенным лицом в тот момент, когда спровоцированное им лицо начинает осуществлять преступную деятельность, то есть как минимум с его стороны имеет место приготовление к преступлению.

1. Юридическая сущность и прикосновенности к преступлению, и

провокации преступления выражается в направленности на создание возможности совершения преступления другим лицом, а также в воспрепятствовании выявлению, расследованию и раскрытию основного преступления.

В научной литературе отмечается, что юридическая природа прикосновенности к преступлению заключается в создании благоприятных условий для осуществления преступной деятельности286, и она общественно опасна, в том числе за счет того, что формирует предпосылки для повышения эффективности преступной деятельности исполнителя основного преступления, а

равно для возможности осуществления таковой287. Сущность провокации преступления, в свою очередь, заключается в направленности на формирование предпосылок для совершения преступлений другими лицами, а также воспрепятствовании осуществлению справедливого правосудия.

Такое воспрепятствование при провокации выражается в намеренном создании условий для заблуждения органов предварительного расследования и

286Косякова Н.С. Указ. соч. С. 11.

287Там же. С. 51.