Диссертация Жарких И.А

211

7)прикосновенность и провокация охватывают такую связь третьих лиц

сисполнителем преступления, которая, не достигая интенсивности соучастия, все же не может остаться за пределами уголовно-правовой оценки;

8)прикосновенное лицо и исполнитель преступления, как и провокатор и спровоцированное на совершение преступления лицо, имеют одностороннюю субъективную связь.

На основе анализа многочисленных решений Европейского Суда,

вынесенных по результатам рассмотрения таких жалоб, а также российской судебной практики сформулированы критерии правомерности ОРД,

отграничивающие ее от провокации: возможность проверки информации о том,

имелись ли объективные основания подозревать лицо в осуществлении преступной деятельности, в том числе в подготовке к осуществлению такой деятельности; наличие оснований для проведения ОРМ; умысел лица формируется независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих ОРД; добровольность совершения деяния, вменяемого лицу, под которым следует понимать отсутствие всякого рода давления, вынужденности к совершению преступления; роль сотрудников органов, осуществляющих ОРД (пассивная или активная).

При установлении несоответствия хотя бы одного из вышеуказанных критериев требованиям правомерного осуществления ОРД возникают основания для рассмотрения вопроса о возможной провокации преступления. При этом правомерная ОРД на любом этапе может «перерасти» в провокацию: даже при соблюдении всех требований правомерности ОРД на начальном этапе ее осуществления в дальнейшем возникает риск нарушить пределы ее правомерности, что может повлечь за собой такое «перерастание».

Исследование единственной нормы о провокации в УК РФ – ст. 304 УК РФ

– привело к заключению, что сущность преступления, предусмотренного ст. 304

УК РФ, состоит не в провокации преступления, а в совершении деяния,

юридическая природа которого не детерминируется провокационными действиями, – фактически в моделировании внешних признаков совершения

212

преступления (инсценировка преступления). В этой связи предлагается изменение редакции ст. 304 УК РФ:

«Статья 304. Инсценировка преступления

1. Инсценировка преступления, то есть действия, направленные на придание видимости совершения другим лицом преступления в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа, -

наказывается…

2. Инсценировка преступления, совершенная группой лиц по предварительному сговору, а равно лицом с использованием своего служебного положения, -

наказывается…

3. Инсценировка тяжкого или особо тяжкого преступления, а равно инсценировка преступления, повлекшая тяжкие последствия, -

наказывается…».

Учитывая негативную практику провокации отдельных видов преступлений, а также фактически отсутствие общей уголовно-правовой регламентации провокации преступления, автор предлагает дополнить УК РФ статьей 3041 в следующей редакции:

«Статья 3041. Провокация преступления

1. Провокация преступления, то есть действия, направленные на создание условий для возникновения у другого лица умысла совершить общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания, в

целях обвинения такого лица в совершении преступления, привлечения его к уголовной ответственности или наступления иных неблагоприятных для него последствий, -

наказывается…

2. Провокация преступления, совершенная группой лиц по предварительному сговору, а равно лицом с использованием своего служебного положения, -

наказывается…

213

3. Провокация тяжкого или особо тяжкого преступления, а равно провокация преступления, повлекшая тяжкие последствия, -

наказывается…».

Провокация преступления не должна рассматриваться для спровоцированного лица как новое обстоятельство, исключающее преступность деяния. Во-первых, деяния, преступность которых исключается, описанные в главе 8 УК РФ, являются с точки зрения уголовного права либо общественно полезными, либо социально допустимыми; в то же время вызывает сомнения признание совершения любого преступления вследствие его провокации таковым.

Во-вторых, дозволяя причинять вред охраняемым интересам при наличии определенных обстоятельств, уголовный закон, по сути, делает исключение. Вряд ли можно признать провокацию преступления таким обстоятельством. Кроме того, вызывает сомнение, что факт провокации в значительной степени снижает степень общественной опасности содеянного спровоцированным501.

Провокация возможна фактически в отношении любого преступления, в том числе насильственного – убийства, изнасилования, террористического акта и т.д.

Автор пришел к выводу о недопустимости в данном случае предоставлять спровоцированным лицам какие-либо уголовно-правовые привилегии. В то же время позиция высшего судебного органа России состоит в том, что если в отношении лица состоялась провокация, в содеянном спровоцированным лицом отсутствует состав преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ). Данное правило не должно быть догмой, и уголовно-правовая оценка содеянного должна дифференцироваться в зависимости от конструкции состава совершенного преступления (материальный или формальный), а также категории совершенного преступления и характера такого деяния.

Автором сформулировано правило обязательного привлечения спровоцированного лица к уголовной ответственности: спровоцированное лицо вне зависимости от вида осуществленной в отношении него провокации

501 См. также: Волкова И.А. Провокация преступления в контексте отдельных институтов Общей части УК РФ // Закон и право. 2020. № 1. С. 106-108

214

(служебной или простой (ординарной) подлежит уголовной ответственности в случае совершения преступления, повлекшего либо наступление материальных последствий, либо причинившее реальный вред охраняемым уголовным законом ценностям, либо в результате совершения которого наступила реальная угроза причинения такого вреда. При этом в случае совершения спровоцированным лицом деяния, имеющего уголовно-правовое значение, в результате служебной провокации, если спровоцированное преступление пресечено, а реальный вред объекту уголовно-правовой охраны не причинен, такое лицо не подлежит уголовной ответственности в связи с отсутствием состава преступления (п. 2 ч. 1

ст. 24 УПК РФ).

Между тем с учетом правовой позиции Европейского Суда, заключающейся

внедопустимости привлечения к уголовной ответственности лиц,

спровоцированных на совершение преступления, предлагается внести следующие изменения в УК РФ:

1) предусмотреть новое обстоятельство, смягчающее наказание, дополнив ч. 1 ст. 61 УК РФ пунктом «л» следующего содержания:

«л) совершение преступления вследствие его провокации.»; 2) предусмотреть новое основание освобождения от уголовной

ответственности, дополнив УК РФ статьей 763 следующего содержания:

«Статья 763. Освобождение от уголовной ответственности в связи с провокацией преступления

Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести вследствие его провокации, может быть освобождено судом от уголовной ответственности, если оно возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред.»502.

502 См. также: Волкова И.А. Провокация преступления в контексте отдельных институтов Общей части УК РФ // Закон и право. 2020. № 1. С. 106-108

215

Библиографический список

Нормативные правовые акты и иные официальные документы

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12.12.1993, с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020 // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 04.07.2020.

2.Конвенция о защите прав человека и основных свобод : заключена в г. Риме 04.11.1950, с изм. от 13.05.2004 // Собрание законодательства РФ, 08.01.2001, № 2, ст. 163.

3.Уголовный кодекс Российской Федерации : от 13.06.1996 № 63-ФЗ : [по состоянию на 30.12.2020] // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 1996. –

№25. – Ст. 2954.

4.Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : от 18.12.2001 № 174-ФЗ [по состоянию на 24.02.2021] // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2001. – № 52 (ч. I). – Ст. 4921.

5.О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму : федеральный закон от 24.07.2007 № 211-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

6.О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : федеральный закон от 23 апреля 2018 г. № 99-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

7.Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-

розыскной деятельности» // СПС «КонсультантПлюс».

8. Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд : приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535,

216

ФСКН России № 398, Следственного комитета Российской Федерации № 68 от

27.09.2013 // СПС «КонсультантПлюс».

9.Приказ МВД России от 26 июня 2020 года № 460 «Об утверждении Кодекса этики и служебного поведения сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

10.Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. // СПС «КонсультантПлюс».

11.Уголовный кодекс РСФСР редакции 1926 г. // СПС «КонсультантПлюс».

12.Уголовный кодекс РСФСР : утв. ВС РСФСР 27.10.1960 : [ред. от 30.07.1996] // СПС «КонсультантПлюс».

13.Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. – СПб. : Типография Второго Отделения Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, 1845. – 922 с.

14.Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Издание 1885 года, со включением статей по Продолжениям 1912, 1913 и 1914 годов / Россия. Законы и постановления. Свод законов Российской империи, повелением государя императора Николая Первого составленный. Издание 1916 года. – В 15 т. – Т. 15. – Пг., 1916. – 521 с.

15.Инструкция борьбы со спекуляцией [Электронный ресурс]. – URL: https://bzbook.ru/Neobkhodimoe-rukovodstvo-dlya-Agentov-Chrezvychajnykh-

Komissij.43.html#a43.Instrukcziya-borjby-so-spekulyacziej (дата обращения:

31.01.2021).

16.Краткие указания для сведения разведки. Копия. Совершенно секретно [Электронный ресурс]. – URL: https://bzbook.ru/Neobkhodimoe- rukovodstvo-dlya-Agentov-Chrezvychajnykh-Komissij.47.html#a47.Otdel-po-borjbe- so-spekulyacziej-Instrukcziya (дата обращения: 31.01.2021).

17.Доклад о результатах мониторинга правоприменения в Российской Федерации за 2019 год // СПС «КонсультантПлюс».

217

18. Закон Литовской Республики от 20 июня 2002 г. № IX-965 «Об оперативной деятельности» [Электронный ресурс]. – URL: https://www.legislationline.org/ru/documents/id/14922 (дата обращения: 17.04.2020).

19.Об оперативно-розыскной деятельности: Закон Республики Беларусь от 15 июля 2015 г. № 307-З [Электронный ресурс] / Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. – URL: http://www.pravo.by/document/?guid=12551&p0=H11500307&p1=1 (дата обращения: 09.04.2020).

20.Общегражданский уголовный кодекс (Уголовный кодекс) Норвегии [Электронный ресурс]. – URL: http://www.crimpravo.ru/page/zar-uk/ (дата обращения: 04.04.2020).

21.Примерный уголовный кодекс США [Электронный ресурс]. – URL: http://law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1250258&subID=100114498,100114499,100 114504,100114535#text (дата обращения: 30.10.2019).

22.Уголовный кодекс Австрии [Электронный ресурс]. – URL: http://www.crimpravo.ru/page/zar-uk/ (дата обращения: 05.04.2020).

23.Уголовный кодекс Грузии [Электронный ресурс]. – URL: https://www.legislationline.org/download/id/8541/file/Georgia_CC_2009_amOct2019_ ru.pdf (дата обращения: 04.04.2020).

24.Уголовный кодекс Испании [Электронный ресурс]. – URL: http://www.law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1247923&subID=100111282,1001112 83,100111298,100111306,100111323#text (дата обращения: 06.04.2020).

25.Уголовный кодекс Кыргызской Республики [Электронный ресурс]. –

URL: https://www.legislationline.org/download/id/8264/file/Kyrgyzstan_CC_2016_am2019_r u.pdf (дата обращения: 04.04.2020).

26.Уголовный кодекс Литовской республики [Электронный ресурс]. –

URL: http://www.crimpravo.ru/page/zar-uk/ (дата обращения: 07.04.2020).

218

27.Уголовный кодекс Польши [Электронный ресурс]. – URL: http://www.law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1246817&subID=100110056,1001100 57,100110061,100110480#text (дата обращения: 06.04.2020).

28.Уголовный кодекс Республики Армения [Электронный ресурс]. –

URL: http://www.parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=1349&lang=rus#31

(дата обращения: 04.04.2020).

29.Уголовный кодекс Республики Беларусь [Электронный ресурс] /

Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. – URL:

http://www.pravo.by/document/?guid=3871&p0=Hk9900275 (дата обращения:

08.04.2020).

30.Уголовный кодекс Республики Болгария [Электронный ресурс]. –

URL: http://www.crimpravo.ru/page/zar-uk/ (дата обращения: 05.04.2020).

31.Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-

V (с изменениями и дополнениями по состоянию на 11.01.2020 г.) [Электронный ресурс]. – URL: https://online.zakon.kz/m/document?doc_id=31575252#sub_id=4160000 (дата обращения: 04.04.2020).

32.Уголовный кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997 года №

167-I (с изменениями и дополнениями по состоянию на 03.07.2014 г.) (утратил

https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1008032 (дата обращения: 24.04.2020).

33.Уголовный кодекс Республики Таджикистан [Электронный ресурс]. –

URL: https://www.legislationline.org/download/id/8601/file/Tajikistan_CC_1998_am2020_ru

.pdf (дата обращения: 05.04.2020).

34. Уголовный кодекс Республики Узбекистан [Электронный ресурс]. –

URL: https://www.legislationline.org/download/id/8565/file/Uzbekistan_CC_1994_am01202 0_ru.pdf (дата обращения: 05.04.2020).

219

35.Уголовный кодекс Туркменистана [Электронный ресурс]. – URL: https://www.legislationline.org/download/id/8316/file/Turkmenistan_CC_2010_am201 9_en.pdf (дата обращения: 05.04.2020).

36.Уголовный кодекс Турции [Электронный ресурс]. – URL: http://www.law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1242102&subID=100099623,1000996 25,100099729,100100035,100100081#text (дата обращения: 09.04.2020).

37.Уголовный кодекс Украины: редакция от 16.10.2020 [Электронный ресурс]. – URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14/ed20201016#Text (дата обращения: 17.10.2020).

38.Уголовный кодекс Франции [Электронный ресурс]. – URL: https://yurist-online.org/laws/foreign/criminalcode_fr/_doc-5-.pdf (дата обращения:

06.04.2020).

39.Уголовный кодекс Швеции [Электронный ресурс]. – URL: http://www.crimpravo.ru/page/zar-uk/ (дата обращения: 04.04.2020).

40.Уголовный кодекс штата Нью-Йорк США [Электронный ресурс]. –

URL: https://constitutions.ru/?p=8102 (дата обращения: 03.04.2020).

41.Уголовный кодекс штата Техас / под ред. И.Д. Козочкина. – СПб. :

Юрид. Центр Пресс, 2006. – 576 с.

42. Criminal law (Codification and Reform) Act [Chapter 9:23] : act 23/2004 [Электронный ресурс] // Published in Government Gazette: 3rd June, 2005 (General

Notice 227/2005). – URL: https://zimlii.org/zw/legislation/num-

act/2004/23/Criminal%20Law%20%28Codification%20and%20Reform%29%20Act%

20%5BChapter%209-23%5D.pdf (дата обращения: 21.04.2020).

43.Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to

a fair trial (criminal limb) [Электронный ресурс] : updated on 30 April 2021. – 124 p.

– URL: https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_criminal_ENG.pdf (дата

обращения: 08.06.2021).

44. Penal Code of Bhutan, 2004 [Электронный ресурс]. – URL:

https://web.archive.org/web/20140506211255/http://www.nationalcouncil.bt/wp-

content/uploads/2011/02/PCode_En_04.pdf (дата обращения: 19.04.2020).

220

Судебная практика

45.Дело «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» (жалоба

№18757/06) : постановление Европейского Суда по правам человека от 04.11.2010 // Российская хроника Европейского Суда. – 2011. – № 4.

46.Дело «Быков (Bykov) против Российской Федерации» (жалоба № 4378/02) : постановление Европейского Суда по правам человека от 10.03.2009 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. – 2009. – № 6.

47.Дело «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) : постановление Европейского Суда по правам человека от 15.12.2005 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. – 2006. – № 7.

48.Постановление Европейского Суда по правам человека от 8 октября 2019 г. «Дело «Манелюк и другие (Manelyuk and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 40442/07 и 3 другие жалобы) // СПС «КонсультантПлюс».

49.Постановление Европейского Суда по правам человека от 27.11.2014 «Дело «Еремцов и другие (Yeremtsov and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 20696/06, 22504/06, 41167/06, 6193/07 и 18589/07) // СПС «КонсультантПлюс».

50.Постановление Европейского Суда по правам человека от 30.05.2013 «Дело «Давитидзе (Davitidze) против Российской Федерации» (жалоба № 8810/05) // СПС «КонсультантПлюс».

51.Постановление Европейского Суда по правам человека от 02.10.2012 «Дело «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 23200/10, 24009/07 и 556/10) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. – 2013. – № 4.

52.Постановление Европейского Суда по правам человека от 05.02.2008 «Дело «Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы» (жалоба № 74420/01) // СПС «КонсультантПлюс».