Диссертация Жарких И.А

31

участившимися в практике случаями провокации дачи и получения взятки, что представляло серьезную общественную опасность.

Данная проблема была частично решена с принятием УК РФ 1996 г., в ст. 304 которого была установлена ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, а с 2018 г. – также подкупа в сфере закупок товаров,

работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд61.

Несмотря на введение данной нормы в российское уголовное законодательство,

проблема провокации, в том числе установления признаков провокационной деятельности, была и остается не разрешенной. Современный законодательный подход к определению, в частности, провокации взятки порождает массу вопросов, и создает сложности в понимании провокации преступления и ее юридической природы в целом. Отсутствие долгое время в уголовном законе понятия провокации преступления привело к некорректному использованию понятия провокации в ст. 304 УК РФ. Кроме того, как представляется,

установление уголовной ответственности только за провокацию взятки не вполне обосновано, что подтверждается правоприменительной, в том числе судебной,

практикой, в которой встречается провокация разного рода преступлений.

При рассмотрении вопроса провокации преступления в ретроспективе особо следует выделить период начиная с 2005 г. Российский правоприменитель впервые столкнулся с понятием провокации преступления в решении Европейского Суда от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации», в котором установлено нарушение Российской Федерацией права заявителя на справедливое судебное разбирательство в связи с провокацией преступления со стороны российских правоохранительных органов62. Следует отметить, что до этого периода в российском законодательстве и правоприменении не особо уделялось внимание провокации в деятельности

61О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации : федеральный закон от 23 апреля 2018 г. № 99-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

62Дело «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) : постановление Европейского Суда по правам человека от 15.12.2005 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7.

32

правоохранительных органов, однако в связи с вынесением указанного постановления российский законодатель Федеральным законом от 24.07.2007 №

211-ФЗ оперативно внес изменения в ст. 5 Закона об ОРД, дополнив ее нормой о запрете провокации противоправных действий63.

С учетом динамики развития отношения государства к такому правовому явлению, как провокация, правовое регулирование провокации преступления в России, в том числе с точки зрения ее законодательной регламентации, можно разделить на несколько периодов:

I. начало XVIII в. – начало XX в.: в отсутствие законодательного регулирования провокации преступления провокационные методы активно использовались в качестве метода борьбы с преступностью, раскрытия и расследования преступлений;

II. начало XX в. – 1922 г.: установлен запрет на провокацию в ведомственных нормативных правовых актах;

III. 1922 г. – 1926 г.: установлена уголовная ответственность за провокацию должностным лицом дачи взятки (ст. 115 УК РСФСР 1922 г.);

IV. 1926 г. – 1960 г.: установлена уголовная ответственность должностных лиц за провокацию дачи и получения взятки (ст. 119 УК РСФСР редакции 1926 г.);

V. 1960 г. – 1996 г.: отсутствие уголовно-правового регулирования провокации преступления;

VI. 1996 г. – настоящее время:

VI1. 1996 г. – настоящее время: установлена уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ);

VI2. 2007 г. – настоящее время: установлен запрет органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или

63 О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму : федеральный закон от 24.07.2007 № 211-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

33

косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) (ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД);

VI3. 2018 г. – настоящее время: криминализирована провокация подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст. 304 УК РФ).

1.2. Провокация преступления в зарубежном уголовном законодательстве

Для всестороннего и полного рассмотрения вопроса провокации преступления необходимо обратиться к опыту зарубежных государств. Анализ зарубежного законодательства имеет весомое значение для понимания правовой природы и сущности провокации преступления как социального явления, при этом он позволяет не только определить, каким образом зарубежный законодатель подходит к проблеме провокации преступления, но и какие нормативные положения зарубежного законодательства российский законодатель мог бы заимствовать.

В целях систематизации подходов иностранных государств в отношении регламентации провокации представляется возможным выделить несколько подходов государств к пониманию провокации, разделив их на группы в зависимости от того, в рамках какой системы права происходит правовое регулирование провокации преступления.

I. Правовое регулирование провокации преступления осуществляется нормами материального права.

II. Вопросы провокации преступления рассматриваются только в процессуальном праве.

III. Правовое регулирование провокации преступления носит смешанный характер – осуществляется и материальным, и процессуальным правом64.

64 См. также: Жарких И.А. Провокация преступления в уголовном законодательстве зарубежных стран: сравнительно-правовой аспект // Традиции и новации в системе современного российского права. Материалы XIX Международной научно-практической конференции молодых ученых : сборник тезисов. М., 2020. С. 1322-1324.

34

К первой группе государств, которые рассматривают провокацию с точки зрения материального законодательства, можно отнести Грузию, Зимбабве,

Испанию, Польшу, Турцию, Францию и др. При этом в рамках этой группы стран способ регламентации провокации в законодательстве представляется возможным классифицировать на следующие виды:

1. Провокация относится к институту соучастия в преступлении.

К государствам, в которых действия провокатора квалифицируются по правилам соучастия, можно отнести, в частности, Польшу, Францию, Испанию.

Так, уголовное законодательство Польши рассматривает провокацию как наиболее опасную разновидность подстрекательства: согласно ст. 24 УК Польши подлежит ответственности как за подстрекательство тот, кто склоняет другое лицо к совершению запрещенного деяния с целью возбуждения против него уголовного преследования65 (курсив мой – И.Ж.). Как указано в данной норме, в

этом случае не применяются ст. 22 и 23 УК Польши, что означает невозможность суда применить чрезвычайное смягчение наказания или отказаться от его назначения, если не было попытки совершить запрещенное деяние (§ 2 ст. 22 УК Польши), обязательное назначение наказания соучастнику, который добровольно предотвратил совершение запрещенного деяния (§ 1 ст. 23 УК Польши) и

невозможность суда применить чрезвычайное смягчение наказания в отношении соучастника, который добровольно старался предотвратить совершение запрещенного деяния (§ 2 ст. 23 УК Польши)66.

Также представляет интерес законодательство Франции, относящее провокатора к соучастнику преступления. Так, в соответствии со ст. 121-7 УК Франции соучастником равно является лицо, которое посредством подарков,

обещаний, угроз, требований, злоупотребления властью или полномочиями,

спровоцировало преступное деяние или дало указания на его совершение67

http://www.law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1246817&subID=100110056,100110057,100110061,

35

(курсив мой – И.Ж.). При этом далее в главах, посвященных отдельным составам преступлений, неоднократно встречаются составы, преступным деянием в которых является провокация. В частности, в соответствии со ст. 411-11 УК Франции наказывается деяние, совершенное путем обещаний, предложений,

давления, угроз или побоев, выразившееся в непосредственном провоцировании совершения какого-либо из преступлений, предусмотренных в главе I «Об измене и шпионаже» УК Франции, если провокация не привела к результату в силу обстоятельств, не зависящих от воли провокатора68. В соответствии со ст. 412-8

УК Франции наказуемо деяние, выразившееся в провоцировании самовооружения против государственной власти или части населения, а квалифицированным составом такого деяния является то же деяние, если провокация достигла результатов69. И, наконец, провокация как самостоятельное преступление встречается в ст. 431-6 УК Франции, в соответствии с которой наказуемо прямое провоцирование вооруженного сборища, выраженное либо в публичных выступлениях или криках, либо в расклеенных или распространенных листовках,

либо совершенное любым другим способом передачи текста, речи или изображения. Материальный состав такой провокации, а именно, если провокация привела к результату, является квалифицированным70. Здесь необходимо оговорить, что в двух последних приведенных составах (ст. 412-8 и 431-6 УК Франции) речь идет, скорее, не о провокации преступления как такового, а о провокации вообще, то есть провокационных действиях, направленных на склонение к совершению определенных указанными нормами антиобщественных,

социально вредных действий, которые сами по себе не являются преступлением.

Представляет интерес уголовно-правовое регулирование провокации в Испании. УК Испании содержит отдельные нормы, посвященные провокации,

при этом законодательно установлены два ее аспекта: провокация как подстрекательство к совершению преступления и недопустимость провокации как

online.org/laws/foreign/criminalcode_fr/_doc-5-.pdf (дата обращения: 15.02.2020).

68Там же (дата обращения: 15.02.2020).

69Там же (дата обращения: 15.02.2020).

70Там же (дата обращения: 15.02.2020).

36

обязательное условие правомерности причинения вреда при необходимой обороне.

В соответствии со ст. 18 УК Испании «провокацией признается непосредственное побуждение лица к совершению преступления посредством печати, радио или другого средства подобного действия, которое способствует оглашению информации, или перед скоплением народа… Провокация наказывается только в случаях, специально предусмотренных законом. Если за провокацией последовало совершение преступления, то оно наказывается как подстрекательство»71 (курсив мой – И.Ж.). По уголовному законодательству Испании только в случае совершения спровоцированным лицом преступления действия провокатора рассматриваются как подстрекательство.

2. Провокация является основанием для освобождения спровоцированного от уголовной ответственности.

Уголовное законодательство некоторых государств предоставляет возможность обвиняемым пользоваться провокацией как основанием защиты.

Так, например, в главе 7 УК Бутана, которая в дословном переводе называется

«Положительные основания для защиты от ответственности» закреплена провокация преступления в качестве обстоятельства, освобождающего от ответственности (здесь и далее перевод с англ. мой – И.Ж.). В соответствии со ст. 86 УК Бутана «Защита от провокации преступления» обвиняемый должен иметь защиту от вовлечения в ловушку, если какое-либо лицо или должностное лицо правоохранительных органов побуждает обвиняемого к совершению преступления72.

3. Провокация рассматривается как смягчающее обстоятельство.

В некоторых государствах, в частности, в Зимбабве провокация является обстоятельством, смягчающим наказание. Так, например, в ст. 260 УК Зимбабве

71 Уголовный кодекс Испании [Электронный ресурс]. URL: http://www.law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1247923&subID=100111282,100111283,100111298,

100111305,100111319#text (дата обращения: 06.04.2020).

72 Penal Code of Bhutan, 2004 [Электронный ресурс]. URL: https://web.archive.org/web/20140506211255/http://www.nationalcouncil.bt/wpcontent/uploads/2011/02/PCode_En_04.pdf (дата обращения: 19.04.2020).

37

предусмотрена специальная норма, посвященная провокации (entrapment). В

соответствии с указанной нормой тот факт, что обвиняемый был пойман в ловушку для совершения преступления, не может служить защитой от соответствующего преступления, то есть нельзя ссылаться на то, что полиция или другой орган власти или лицо, используя какой-либо стимул или поощрение,

побудило обвиняемого совершить его с целью получения доказательств его совершения, но суд может, если он считает, что полицией или другим органом власти или лицом были использованы несправедливые или нежелательные методы вовлечения в ловушку, учесть такое вовлечение в ловушку в качестве обстоятельства для смягчения наказания73.

С регламентацией в уголовном законе провокации как обстоятельства,

смягчающего наказание, тесно связан вопрос о возможности установления более мягких санкций непосредственно в нормах особенной части уголовного кодекса.

Здесь можно выделить уголовное законодательство Республики Южный Судан,

УК которой содержит шесть составов преступлений, содержащих термин

«провокация» – нападение или насилие без провокации (ст. 225) и с провокацией

(ст. 226), умышленное причинение вреда по провокации (ст. 231) и без провокации (ст. 232), умышленное причинение тяжких телесных повреждений по провокации (ст. 236) и без таковой (ст. 237). В данных нормах уголовного закона Судана речь идет не о провокации преступления, а о провоцирующем поведении потерпевшего. При этом из анализа санкций приведенных норм следует, что УК Южного Судана устанавливает привилегированные составы преступлений,

совершенных в результате такой провокации со стороны потерпевшего.

Например, в ст. 225 УК Южного Судана предусмотрена ответственность за нападение или применение насилия без провокации со стороны потерпевшего с наказанием в виде лишения свободы на срок до трех месяцев, или штрафом, или и

73 Criminal law (Codification and Reform) Act [Chapter 9:23] : act 23/2004 [Электронный ресурс] // Published in Government Gazette: 3rd June, 2005 (General Notice 227/2005). URL: https://zimlii.org/zw/legislation/numact/2004/23/Criminal%20Law%20%28Codification%20and%20Reform%29%20Act%20%5BChapter %209-23%5D.pdf (дата обращения: 21.04.2020).

38

тем, и другим. При этом примечательно, что то же деяние, совершенное в ответ на грубую и внезапную провокацию потерпевшего, наказывается лишением свободы на срок до одного месяца, или штрафом, или и тем и другим74.

4. Провокация относится к институту необходимой обороны.

В законодательстве некоторых стран (например, Испании, Узбекистана)

содержатся нормы, посвященные провокации обороны. Так, в соответствии со ст. 21 УК Испании не подлежит уголовной ответственности тот, кто действовал в защиту собственной личности или прав, а также в защиту личности или прав другого лица, с соблюдением такого условия, как отсутствие провокации со стороны защищающегося. Также не подлежит уголовной ответственности тот, кто в состоянии необходимости, для предотвращения причинения вреда себе или другому лицу наносит вред или ущерб правам другого лица или нарушает обязательства, если это соответствует ряду условий, в том числе если состояние необходимости не было спровоцировано лицом, причинившим вред75.

В рамках института необходимой обороны провокация рассматривается и в уголовном законодательстве Республики Узбекистан. Так, в УК Республики Узбекистан понятие провокации встречается в разделе третьем,

регламентирующем институт обстоятельств, исключающих преступность деяния,

а именно в ст. 37 «Необходимая оборона», согласно которой не является необходимой обороной умышленная провокация посягательства с целью нанесения вреда76. Таким образом, в УК Республики Узбекистан, в отличие от УК РФ, законодательно закреплен субинститут провокации обороны.

5. В уголовном законодательстве отдельных стран установлена уголовная ответственность за совершение провокации отдельных видов преступлений.

74The Penal Code Act of The South Sudan, 2008 / Acts supplement to The Southern Sudan Gazette №

1.Volume I dated 10th February // Ministry Legal Affairs and Constitutional Development, 2009. P.

75Уголовный кодекс Испании [Электронный ресурс]. URL: http://www.law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1247923&subID=100111282,100111283,100111298,

100111306,100111323#text (дата обращения: 06.04.2020).

76Уголовный кодекс Республики Узбекистан [Электронный ресурс]. URL: https://www.legislationline.org/download/id/8565/file/Uzbekistan_CC_1994_am012020_ru.pdf (дата обращения: 05.04.2020).

39

Примечательно, что подавляющее большинство этих стран – государства-

участники СНГ, бывшие республики СССР, в том числе прибалтийские страны

(Армения, Беларусь, Болгария, Кыргызская Республика, Литва, Норвегия,

Таджикистан, Туркменистан, Украина, Швеция).

Например, в бывших союзных республиках, в частности, в Армении (ст.

35077), Кыргызской Республике, Таджикистане (ст. 321 УК78), Туркменистане (ст. 199 УК79) установлена уголовная ответственность за провокацию взятки и (или)

коммерческого подкупа, при этом по своему содержанию, в том числе в части определения провокации, такие нормы аналогичны ст. 304 УК РФ.

В ст. 343 нового УК Кыргызской Республики, вступившего в силу с 1

января 2019 г., предусматривающей состав провокации взятки либо коммерческого подкупа, интерес представляет примечание к указанной статье,

согласно которому «не считаются провокацией взятки либо коммерческого подкупа выявление и документирование работником органа дознания,

следователем или прокурором уже существующего у лица намерения получить взятку, сопровождающееся созданием возможности для проявления (реализации)

такого намерения, при отсутствии признаков склонения к получению взятки (либо коммерческого подкупа) с целью последующего изобличения в ее (его)

получении; проведение в соответствии с законом проверки на коррупционную добродетельность должностного лица, которое заранее давало согласие на проведение в отношении него подобных проверок»80. Кыргызский законодатель таким образом предусмотрел некие границы дозволенного служебного поведения

77 Уголовный кодекс Республики Армения [Электронный ресурс]. URL: http://www.parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=1349&lang=rus#31 (дата обращения:

04.04.2020).

78 Уголовный кодекс Республики Таджикистан [Электронный ресурс]. URL: https://www.legislationline.org/download/id/8601/file/Tajikistan_CC_1998_am2020_ru.pdf (дата обращения: 05.04.2020).

79 Уголовный кодекс Туркменистана [Электронный ресурс]. URL: https://www.legislationline.org/download/id/8316/file/Turkmenistan_CC_2010_am2019_en.pdf (дата обращения: 05.04.2020).

80 Уголовный кодекс Кыргызской Республики [Электронный ресурс]. URL: https://www.legislationline.org/download/id/8264/file/Kyrgyzstan_CC_2016_am2019_ru.pdf (дата обращения: 04.04.2020).

40

сотрудников правоохранительных органов, в рамках которых они вправе рассчитывать на то, что их действия не будут расценены как провокация.

Более удачное определение провокации взятки по сравнению с российским приведено в ст. 307 УК Республики Болгария, в которой установлена ответственность за провокацию взятки – преднамеренное создание обстановки или условий, вызывающих предложение, дачу или получение взятки с целью навредить тому, кто даст или примет взятку81.

Особого внимания внимание заслуживает законодательство Республики Беларусь, в котором хотя институт провокации как таковой не закреплен, однако в ст. 396 УК Республики Беларусь установлена уголовная ответственность за инсценировку получения взятки, незаконного вознаграждения или коммерческого подкупа. Диспозиция этой нормы по многим признакам совпадает с диспозицией нормы ст. 304 УК РФ: «передача должностному лицу… денег, ценных бумаг,

иного имущества либо оказание услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа»82. Аналогичное по своей сути деяние в уголовном праве Республики Беларусь в отличие от российского уголовного права имеет, на наш взгляд, более корректное и точное наименование – инсценировка, что более удачно с точки зрения законодательной техники.

В связи с рассмотрением вопроса об инсценировке преступления важно обратить внимание на законодательство Эстонии. Несмотря на то, в ныне действующем Пенитенциарном кодексе Эстонии не содержатся нормы о провокации, инсценировке или имитации преступления, в утратившем силу УК Эстонии 1992 г. была предусмотрена ст. 132 «Имитация преступлений», в

соответствии с которой не являлось преступлением действие, хотя и подпадавшее под признаки деяния, предусмотренного УК Эстонии, но направленное на