Диссертация Жарких И.А

201

считается оконченным с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем. При этом изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного496. Ранее Верховный Суд РФ рекомендовал квалифицировать содеянное по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 2281 УК РФ, поскольку «в

этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, из незаконного оборота»497.

Казалось бы, в вышеуказанных положениях имеются противоречия – лицо,

совершившее преступление в ходе проведения ОРМ, привлекается к уголовной ответственности, однако в случае совершения такого же деяния в рамках ОРМ, но в результате провокации со стороны правоохранительных органов, оно должно освобождаться от нее. Вместе с тем здесь важно строго провести четкую грань между наличием и отсутствием оснований для проведения ОРМ, законными и незаконными действиями сотрудников органов, осуществляющих ОРД, а также стадией и самостоятельностью формирования умысла на совершение преступления у провоцируемого лица.

Дело в том, что, как неоднократно отмечалось, в ст. 5 Закона об ОРД напрямую закреплен запрет органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, провоцировать на совершение противоправных действий. При провокации,

осуществляемой в рамках ОРМ, умысел лица формируется под воздействием самих же сотрудников, осуществляющих ОРД. При правомерном же ОРМ предполагается, что умысел лица, в отношении которого проводится ОРМ, уже сформировался, и, кроме того, такое лицо уже осуществляет преступную деятельность. Такой вывод основан, в первую очередь, на взаимосвязанных

496 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами,

психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // СПС «КонсультантПлюс». 497 Там же.

202

положениях ст. 2 Закона об ОРД, исчерпывающим образом определяющей задачи ОРД, в том числе задачу по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также ст. 7 Закона об ОРД, предусматривающей исчерпывающий перечень оснований для проведения ОРМ, в том числе такое основание, как ставшие известными органам,

осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Толкование указанных норм во взаимосвязи позволяет заключить, что ОРМ может проводиться только при наличии достаточных сведений, что соответствующее лицо как минимум осуществляет приготовление к совершению преступления, что предполагает наличие у него сформировавшегося умысла на его совершение.

Таким образом, принципиальные различия в приведенных примерах, когда лицо осуществляет сбыт наркотических средств или иных веществ и растений,

перечисленных в ст. 2281 УК РФ, в ходе ОРМ в соответствии с Законом об ОРД

(пункт 131 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами,

психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами») и когда совершает аналогичные действия, но в результате провокации со стороны сотрудников органов, осуществляющих ОРД, состоят в том, что:

1)при провокации умысел у объекта ОРМ формируется в ходе проведения ОРМ под воздействием сотрудников органов, осуществляющих ОРД; при проведении ОРМ без осуществления провокации умысел объекта ОРМ уже сформирован, при этом самостоятельно;

2)действия сотрудников органов, осуществляющих ОРД, по провоцированию запрещены действующим законодательством;

203

3) как правило, установление факта провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов свидетельствует об отсутствии оснований для проведения ОРМ.

Иначе обстоят дела со второй ситуацией, когда наступают конкретные материальные преступные последствия или причиняется реальный вред объекту посягательства либо наступает реальная угроза причинения такого вреда. В этой связи нельзя не согласиться с мнением В.Н. Боркова, который полагает, что если спровоцированное сотрудниками правоохранительных органов преступление ими же и пресечено, а вред нормальному функционированию государства или здоровью населения купирован, спровоцированное лицо должно освобождаться от уголовной ответственности. Если же спровоцированным преступлением причинен существенный вред или создана реальная угроза причинения такого вреда, то спровоцированное лицо должно привлекаться к уголовной ответственности498.

Таким образом, представляется возможным сформулировать правило обязательного привлечения спровоцированного лица к уголовной ответственности: спровоцированное лицо вне зависимости от вида осуществленной в отношении него провокации – служебной или простой

(ординарной) подлежит уголовной ответственности в случае совершения преступления, повлекшего либо наступление материальных последствий, либо причинившее реальный вред охраняемым уголовным законом ценностям, либо в результате совершения которого наступила реальная угроза причинения такого вреда. При этом в случае совершения спровоцированным лицом деяния,

имеющего уголовно-правовое значение, в результате служебной провокации, если спровоцированное преступление пресечено, а реальный вред объекту уголовно-

правовой охраны не причинен, такое лицо не подлежит уголовной ответственности в связи с отсутствием состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ).

498 Борков В.Н. Провокация преступления: уголовно-правовая оценка действий провокатора и спровоцированного. С. 68-74.

204

Резюмируя вышеприведенные точки зрения, а также ориентируясь на правовую позицию Европейского Суда, заключающуюся в недопустимости привлечения к уголовной ответственности лиц, спровоцированных на совершение преступления, полагаем, что наиболее компромиссным решением стало бы сперва рассмотреть провокацию преступления с точки зрения основания освобождения от уголовной ответственности, а также обстоятельства, смягчающего наказание.

Думается, что такое смягчающее обстоятельство, как «совершение преступления вследствие его провокации» может быть закреплено в ч. 1 ст. 61 УК РФ и применяться во всех случаях установления факта провокации совершенного преступления. Несмотря на то, что перечень обстоятельств, смягчающих наказание, является открытым (ч. 2 ст. 61 УК РФ), с нашей точки зрения,

предложенное смягчающее обстоятельство необходимо императивно предусмотреть в перечне обстоятельств, смягчающих наказание, которые суд при назначении наказания учитывает в обязательном порядке (ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Важно, что закрепление такого обстоятельства в ч. 1 ст. 61 УК РФ позволило бы суду во всех случаях провокации преступления учитывать меньшую общественную опасность деяния, совершенного спровоцированным лицом, и

обстоятельства, побудившие спровоцированного совершить преступление, а

также назначить справедливое наказание, учитывающее характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного499.

При проектировании нормы о провокации преступления как основании освобождения от уголовной ответственности необходимо исходить из того что такое основание не может распространяться на лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, в связи с чем требуется установить условия освобождения от ответственности только лиц, которые совершили преступление небольшой или средней тяжести, причем впервые. Очевидно, что подавляющее большинство

499 См. также: См. также: Волкова И.А. Провокация преступления в контексте отдельных институтов Общей части УК РФ. С. 106-108; Жарких И.А. Перспективы регламентации и развития института провокации преступления в системе норм уголовного права. С. 311-319.

205

насильственных и корыстно-насильственных преступлений не подпадают под условия такого основания освобождения от уголовной ответственности.

Кроме того, при конструировании рассматриваемой нормы необходимо сформулировать положение о том, что освобождение лица судом от уголовной ответственности за преступление, совершенное в результате его провокации,

является не обязанностью, а правом суда, что позволит избежать в определенных случаях необоснованного освобождения виновных лиц от уголовной ответственности. Например, убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106

УК РФ), являясь преступлением средней тяжести, представляет собой насильственное преступление, оправдать провокацией которое не всегда возможно. Развратные действия в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 135 УК РФ), вообще является преступлением небольшой тяжести, и освобождение от уголовной ответственности за его совершение хоть и в результате провокации должно носить взвешенный и конструктивный характер.

Учитывая изложенное, с нашей точки зрения, необходимо внести следующие изменения в УК РФ:

1) предусмотреть новое обстоятельство, смягчающее наказание, дополнив ч. 1 ст. 61 УК РФ пунктом «л» следующего содержания:

«л) совершение преступления вследствие его провокации.»; 2) предусмотреть новое основание освобождения от уголовной

ответственности, дополнив УК РФ статьей 763 следующего содержания:

«Статья 763. Освобождение от уголовной ответственности в связи с провокацией преступления

Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести вследствие его провокации, может быть освобождено судом от уголовной ответственности, если оно возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред.»500.

500 См. также: Волкова И.А. Провокация преступления в контексте отдельных институтов Общей части УК РФ // Закон и право. 2020. № 1. С. 106-108

206

Заключение

На основании проведенного уголовно-правового исследования провокации преступления в уголовном праве России представляется возможным сформулировать следующие выводы.

На разных этапах развития общества и права менялось отношение государства к провокации как правовому явлению. Правовое регулирование провокации преступления в России с точки зрения ее законодательной регламентации можно разделить на несколько периодов:

I. Начало XVIII в. – начало XX в.: в отсутствие законодательного регулирования провокации преступления провокационные методы активно использовались в качестве метода борьбы с преступностью, раскрытия и расследования преступлений.

II. Начало XX в. – 1922 г.: установлен запрет на провокацию в ведомственных нормативных правовых актах.

III. 1922 г. – 1926 г.: установлена уголовная ответственность за провокацию должностным лицом дачи взятки (ст. 115 УК РСФСР 1922 г.).

IV. 1926 г. – 1960 г.: установлена уголовная ответственность должностных лиц за провокацию дачи и получения взятки (ст. 119 УК РСФСР редакции 1926 г.).

V. 1960 г. – 1996 г.: отсутствие уголовно-правового регулирования провокации преступления.

VI. 1996 г. – настоящее время:

VI1. 1996 г. – настоящее время: установлена уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ).

VI2. 2007 г. – настоящее время: установлен запрет органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, на провокацию (ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД).

VI3. 2018 г. – настоящее время: криминализирована провокация подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст. 304 УК РФ).

207

В результате проведенного компаративного исследования провокации мы пришли к выводу, что в праве зарубежных государств имеет место различная юридическая оценка провокации преступления, что позволяет классифицировать особенности ее правового регулирования и способы законодательной регламентации провокации государства на группы. В отдельных государствах правовое регулирование провокации преступления осуществляется нормами материального права. Например, в Испании, Польше и Франции провокация отнесена к институту соучастия в преступлении, а в Испании, помимо этого,

отсутствие провокации является обязательным условием правомерности причинения вреда при необходимой обороне. Провокация необходимой обороны также закреплена нормами уголовного законодательства Узбекистана. В Бутане провокация является основанием для освобождения спровоцированного от уголовной ответственности, а в Зимбабве рассматривается как смягчающее обстоятельство.

Вуголовном законодательстве некоторых стран в отсутствие общей нормы

опровокации преступления предусмотрены составы провокации отдельных видов преступлений, примечательно при этом, что в основном это государства-

участники СНГ, бывшие республики СССР, в том числе прибалтийские страны

(Армения, Беларусь, Болгария, Кыргызская Республика, Литва, Норвегия,

Таджикистан, Туркменистан, Украина, Швеция). При этом в бывших союзных республиках, в частности, в Армении, Кыргызской Республике, Таджикистане,

Туркменистане содержатся нормы об ответственности за провокацию взятки и

(или) коммерческого подкупа, при этом по своему смыслу и содержанию они аналогичны ст. 304 УК РФ. Особо необходимо выделить законодательство Республики Беларусь и Украины, некоторые нормативные положения которого могли бы быть заимствованы российским законодателем. Важное место в проведенном сравнительно-правовом исследовании занимает уголовное законодательство Грузии и Республики Казахстан, поскольку оно предусматривает самостоятельный состав провокации преступления.

208

Кроме того, в некоторых государствах, в частности, в Австралии,

Великобритании, Канаде, Португалии вопросы провокации имеют процессуальное значение и рассматриваются исключительно в процессе судопроизводства. Между тем, например, в Германии и США провокации посвящены нормы материального права, в то же время процессуальное значение провокация приобретает в судебном заседании при рассмотрении заявления обвиняемого о допущенной в отношении него провокации.

Под провокацией преступления следует понимать умышленные односторонние действия лица, направленные на создание условий для возникновения у другого лица умысла совершить общественно опасное деяние,

запрещенное УК РФ под угрозой наказания, в целях обвинения такого лица в совершении преступления, а равно привлечения его к уголовной ответственности,

либо наступления иных неблагоприятных для него последствий, при отсутствии признаков соучастия. При этом провокация возможна только в отношении умышленных преступлений.

Признаками провокации любого преступления являются следующие:

провокация преступления – это умышленное действие субъекта уголовного права;

целью действий провокатора является обвинение спровоцированного в совершении преступления, а равно привлечение его к уголовной ответственности,

либо наступление иных неблагоприятных последствий; действия провокатора носят односторонний характер; проявление желаемой провокатором модели поведения со стороны спровоцированного, имеющей признаки общественно опасного деяния, запрещенного УК РФ под угрозой наказания; отсутствие у провоцируемого лица умысла на совершение преступления до начала провокационных действий, и формирование такого умысла под воздействием провокатора.

В зависимости от субъекта провокационных действий провокация преступления может быть простой (ординарной) и служебной; в зависимости от продолжительности осуществления провокационных действий выделяется одноактная провокация и провокационная деятельность; по цели действий

209

провокатора можно выделить провокацию, совершенную с целью обвинения спровоцированного в совершении преступления, либо совершенную с целью привлечения спровоцированного к уголовной ответственности, либо совершенную с целью наступления иных неблагоприятных последствий для спровоцированного.

По результатам проведенного исследования соотношения признаков соучастия в преступлении и провокации преступления формулируется вывод о том, что два рассматриваемых уголовно-правовых явления имеют различные характеристики и отличаются друг от друга на основании субъективных (общая цель, стремление достичь единого результата, единство воли и умысла,

субъективная связь) и объективных критериев (совместность действий,

вероятность совершения преступления единолично исполнителем).

Отдельно следует отметить, что провокация на любом этапе ее осуществления может «перерасти» в подстрекательство, организацию преступления или пособничество, либо даже приобрести такую форму соучастия,

как группа лиц (когда провокатор становится исполнителем преступления наряду со «спровоцированным»). Так, например, в случае если в процессе провокации лицо начинает совершать действия, выходящие за ее пределы и содержащие отдельные признаки соучастия (например, активно руководить исполнением преступления, давать указания по его совершению, уговаривать

«провоцируемого» совершить преступление при отсутствии признака тайности и т.д.), такие действия должны оцениваться по общим правилам квалификации действий соучастников преступления.

На основании системного анализа институтов уголовного права, в том числе институтов соучастия и прикосновенности к преступлению, мы пришли к выводу,

что на современном этапе развития уголовно-правовой науки имеются основания относить провокацию к одной из форм прикосновенности к преступления. Важно отметить, что провокатор не на каждом этапе развития свой противоправной деятельности является прикосновенным лицом. С учетом того, что прикосновенность всегда связана с совершением другим лицом конкретного

210

преступления, провокатор становится прикосновенным лицом в тот момент, когда спровоцированное им лицо начинает осуществлять преступную деятельность, то есть как минимум с его стороны имеет место приготовление к преступлению.

Такого рода пересмотр теории прикосновенности, в том числе ее форм, и

провокации, обусловлен рядом их совпадающих признаков, которые в совокупности позволяют сформулировать вывод об их правовом единстве:

1)юридическая сущность и прикосновенности к преступлению, и

провокации преступления выражается в направленности на создание возможности совершения преступления другим лицом, а также в воспрепятствовании выявлению, расследованию и раскрытию основного преступления;

2)в результате совершения прикосновенного деяния, а также провокации преступления нарушается такой объект уголовно-правовой охраны,

как нормальная деятельность правоохранительных органов, включая органы предварительного расследования, и суда по пресечению, выявлению,

расследованию, раскрытию преступлений и привлечению виновных лиц к уголовной ответственности, а также предупреждению преступности;

3)прикосновенность к преступлению и провокация преступления связаны с другим готовящимся, совершающимся или совершенным преступлением, и, имея эту связь с преступлением, ни прикосновенное лицо, ни провокатор не содействуют его совершению, а также не являются его непосредственными участниками (соучастниками);

4)провокация преступления и прикосновенность к преступлению предопределяют возможность совершения основного преступления, а также создают условия для его совершения;

5)субъектом прикосновенности к преступлению и провокации преступления является лицо, не принимавшее участия в основном преступлении;

6)как прикосновенное лицо, так и провокатор, не совершая основное преступление, имеют с ним опосредованную связь, при этом их деяния не находятся в причинной связи с основным преступлением;