Диссертация Жарких И.А

181

Именно с этой точки зрения, с учетом важности и значимости охраны общественных отношений, регулируемых нормами уголовного права, а также принимая во внимание общественную опасность провокационных действий и социальную значимость защиты от таких действий, провокация преступления должна законодательно быть признана недопустимой и подлежать справедливой и обоснованной уголовно-правовой оценке. Некоторые исследователи применительно к провокации взятки формулируют такие правила квалификации,

согласно которым если лицо склоняет другого к совершению преступления, то это является подстрекательством к преступлению (соучастие) и квалификация происходит с применением ст. 33 УК РФ. Если же лицо осуществляет эти действия с целью дальнейшего изобличения другого лица, то такие действия квалифицируются как провокация подкупа (ст. 304 УК РФ)442.

Позволим себе не согласиться с предложенными правилами квалификации,

поскольку, следуя такой логике, различие в квалификации заключается лишь в определении цели, которую преследует лицо, «склоняющее» другое лицо к совершению преступления. Представляется, что указанные специалисты все же подменяют понятия, которыми апеллируют. Так, терминология «склонение к совершению преступления» все же изначально относится к терминологии института соучастия, а, значит, любое деяние, подпадающее под такое определение – «склонение» – квалифицируется со ссылкой на ст. 33 УК РФ.

Также не совсем понятно, как в данном случае цель «дальнейшее изобличение лица» влияет на уголовно-правовую квалификацию содеянного, и чем руководствовались исследователи при формулировании приведенного выше вывода. По нашему мнению, только отличающееся по природе и содержанию деяние влияет на дифференцированную уголовно-правовую оценку содеянного.

Отсутствие общей нормы за совершение провокации преступления влечет безнаказанность как должностных лиц, так и в целом любого лица – общего субъекта уголовного права. В частности, на практике в случае постановления оправдательного приговора в связи с установлением признаков провокации со

442 См.: Куфтерин А.Н., Рудавин А.А. Указ. соч. С. 111-117.

182

стороны сотрудников правоохранительных органов эти должностные лица не привлекаются к уголовной ответственности за совершенную провокацию443.

Также в настоящее время после установления Европейским Судом нарушения Европейской конвенции, вынесения и вступления в силу соответствующего решения Президиум Верховного Суда РФ по представлению Председателя Верховного Суда РФ о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств не позднее одного месяца со дня поступления данного представления пересматривает приговор на основании ч. 5 ст. 415 УПК РФ. По результатам рассмотрения представления Президиум Верховного Суда РФ отменяет или изменяет судебные решения по уголовному делу в соответствии с постановлением Европейского Суда (ч. 5 ст. 415 УПК РФ)444.

В науке уголовного права предлагаются различные пути решения вопроса,

связанного с недостаточной законодательной регламентацией провокации преступления в уголовном праве, в том числе с неопределенностью в уголовно-

правовой оценке действий провокатора. Так, предлагается закрепить соответствующий правовой институт в статьях Общей части УК РФ, при этом выделяется несколько направлений:

1) закрепить определение провокации, а также основные положения,

касающиеся ее, в главе 7 УК РФ, посвященной институту соучастия445. Например,

А.Д. Назаров предлагает исключить ст. 304 УК РФ и дополнить главу 7 УК РФ ст. 34-1, которая включала бы определение понятия провокации преступления и положение о том, что провокация влечет за собой уголовную ответственность в зависимости от роли провокатора в соответствии с положениями ст. 33 и 34 УК

443См. также: Фомин М.А. Провокация сбыта наркотиков. М., 2017. С. 329.

444См., напр.: постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 25.03.2020 № 205П19 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2020 № 201П19 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2020 № 203П19 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 30.10.2019 № 123П19 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2018 № 93П18 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 № 40П18 // СПС «КонсультантПлюс» и др.

445См., напр.: Арутюнов А.А. Провокация преступления. С. 33-34.

183

РФ446. В свою очередь, А.А. Арутюнов предлагает дополнить УК РФ статьей

«Провокация преступления», в соответствии с которой провокатор в зависимости от своих действий будет нести ответственность на общих основаниях как подстрекатель или организатор преступления447;

2)сформулировать понятие провокации преступления и закрепить его в УК РФ448. Например, по мнению А.А. Мастеркова, вполне допустимо, чтобы УК РФ содержал в Общей части формулировку провокации преступления, «что позволит избежать разногласий в определении сущности последней и обеспечить правильную юридическую оценку действий провокатора»449. Е.А. Власова полагает наиболее приемлемым дополнить УК РФ главой 7.1 «Провокация преступления», в которой закрепить понятие провокации, а также особенности ответственности провокатора преступления450;

3)закрепить в качестве нового обстоятельства, исключающего преступность деяния451;

4)предусмотреть провокацию в качестве нового обстоятельства,

смягчающего наказание452.

Помимо вышеобозначенных путей урегулирования провокации преступления в нормах Общей части УК РФ, предлагается ее регламентация в статьях Особенной части:

1)внести изменения в УК РФ, дополнив его нормой,

предусматривающей отдельный общий состав провокации преступления, при

446Назаров А.Д. Указ. соч. С. 14-15.

447Арутюнов А.А. Провокация преступления. С. 33-34.

448См., напр.: Шкабин Г.С. Понятие провокации преступления в отечественном законодательстве. С. 174-179.

449Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 17.

450Власова Е.А. Провокация преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ: проблемы уголовно-правовой квалификации // Вектор науки ТГУ. №

3(3). 2010. С. 42-44.

451Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве : дис. ...

канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 40; Радачинский С.Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики. С. 123-124.

452Радачинский С.Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики. С. 122-123.

184

этом норму ст. 304 УК РФ либо оставить без изменений, либо признать утратившей силу453.

Так, например, В.Н. Борков предлагает сконструировать общую норму ст. 304.1 УК РФ «Провокация преступления»454. А.Н. Куфтерин и А.А. Рудавин, в

свою очередь, считают возможным исключение нормы ст. 304 УК РФ при условии введения общей нормы, посвященной провокации преступления, при которой бы служебное положение лица рассматривалось в качестве квалифицирующего признака455.

Вызывает интерес предложение некоторых авторов о дополнении Особенной части УК РФ статьей с наименованием «Нарушение оперативно-

розыскного законодательства»456 или «Нарушение законодательства Российской Федерации об оперативно-разыскной деятельности»457. Так, А.А. Мастерков предлагает дополнить главу 31 УК РФ ст. 304-1 «Нарушение законодательства Российской Федерации об оперативно-разыскной деятельности»458. Е.В.

Говорухина, в свою очередь, справедливо не соглашаясь с предложением А.А.

Мастеркова, указывает, что в данном случае необоснованно сужается объект преступления, причем в УК РФ имеется достаточно норм (ст. 285, 286 УК РФ),

предусматривающих ответственность за должностные преступления, влекущие нарушение законодательства Российской Федерации об ОРД. Введение такой нормы в УК РФ не разрешает вопрос об ответственности провокатора, не являющегося должностным лицом459.

А.Ю. Забелов также предлагает проект ст. 303.1 УК РФ «Нарушение оперативно-розыскного законодательства», в ч. 2 которой предусматривалась бы

453См., напр.: Артеменко Н.В., Минькова А.М. Указ. соч. С. 48-54.

454Борков В.Н. Провокация преступления: уголовно-правовая оценка действий провокатора и

спровоцированного // Законы России: опыт, анализ, практика. 2019. № 6. С. 68-74.

455Куфтерин А.Н., Рудавин А.А. Указ. соч. С. 111-117.

456Забелов А.Ю. Уголовно-правовая оценка провокации как преступления против интересов правосудия. С. 201-202.

457Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной

деятельности : автореф дис. … канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 17.

458Там же. С. 17.

459Говорухина Е.В. К вопросу о провокации преступления. С. 81-83.

185

ответственность за нарушение законодательства об ОРД посредством провокации преступления460. Не вступая в дискуссию по поводу корректности юридической техники в проектируемой норме, все же отметим, что здесь так же, как и в предложении А.А. Мастеркова, значительно ссужается круг субъектов уголовной ответственности. С учетом того, что УК РФ нуждается в дополнении именно общей нормой о провокации преступления, распространяющейся на весь круг субъектов уголовной ответственности, предложенная редакция нормы 303.1 УК РФ не отвечает потребностям современной уголовно-правовой практики.

2) внести соответствующие изменения только в состав преступления,

предусмотренный ст. 304 УК РФ.

В.М. Зенцова, например, предлагает состав преступления,

предусмотренного ст. 304 УК РФ, «сделать универсальным» и указывает, что

«провокация преступления не может являться уголовно наказуемой лишь в отношении отдельных предусмотренных УК РФ деяний»461. В то же время среди ученых встречается критика предложения о конструировании общей нормы о провокации преступления в УК РФ. Так, Е.А. Власова указывает, что в данном случае провокатор будет нести уголовную ответственность только за провокацию преступления, а за преступление, совершенное в результате провокации, будет отвечать спровоцированное лицо, которое без предпринятых провокатором действий не совершило бы его самостоятельно462. Думается, что в данном случае указанный специалист проводит аналогию с институтом соучастия, где действия каждого соучастника квалифицируются по статье Особенной части со ссылкой на ст. 33 УК РФ. Вместе с тем такая аналогия недопустима при оценке действий провокатора, тем более с учетом различной правовой природы данных явлений.

Введение уголовной ответственности за любое деяние должно быть обусловлено определенными обстоятельствами – основаниями криминализации.

460 Забелов А.Ю. Уголовно-правовая оценка провокации как преступления против интересов правосудия. С. 201-202.

461Зенцова В.М. Указ. соч. С. 10-15.

462Власова Е.А. Указ. соч. С. 42-44. См. также: Огневая И.В. Уголовно-правовая оценка

провокации незаконного сбыта наркотических средств и психотропных веществ // Novaum.ru. 2018. № 14. С. 119-122.

186

Некоторые отечественные ученые, в частности, Г.Ю. Лесников и Н.А.

Лопашенко, полагают, что единственным основанием криминализации является общественная опасность поведения463. С точки зрения В.Н. Кудрявцева и В.В.

Лунеева, основания криминализации – это ее социальные причины, которые могут быть достаточно разнообразны: например, возникновение или существенное развитие новой группы общественных отношений,

распространение деяний определенного вида, ранее редко встречающихся,

существенное изменение социально-политической обстановки в стране464. А.Э.

Жалинский между тем выделял ряд критериев для признания общественной опасности поведения, подлежащего уголовно-правовому запрету, при одновременном установлении которых возможно введение уголовной ответственности за какое-либо деяние465.

Особую значимость в вопросе криминализации деяния приобретает позиция Конституционного Суда РФ, который в своих решениях сформулировал несколько основополагающих принципов для того, чтобы признать какое-либо деяние преступным:

1) основанием преступности противоправных деяний могут служить лишь обстоятельства, в совокупности объективно подтверждающие криминальную степень их общественной опасности, в том числе масштаб распространенности и динамика роста таких деяний, значимость охраняемых законом ценностей, на которые они посягают, существенность причиняемого ими вреда, а также невозможность их преодоления с помощью иных правовых средств466;

463Энциклопедия уголовного права: понятие уголовного права. Т. 1 / под ред. В.Б. Малинина. СПб., 2005. С. 75.

464Курс российского уголовного права. Общая часть / под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М., 2001. С. 22.

465Жалинский А.Э. Оценка общественной опасности деяния в процессе уголовного правотворчества // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы 6-й Междунар. науч.-практ .конф., 29-30 января 2009 г. / под ред. А.И. Рарога. М., 2009. С. 48-52. См. также: Кенни К. Основы уголовного права / пер. с англ. В.И. Каминской; под ред. Б.С. Никифорова. М., 1949. С. 27-29.

466См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2017 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 212.1 Уголовного кодекса

187

2) введение законом уголовной ответственности за то или иное деяние является свидетельством достижения им такого уровня общественной опасности,

при котором для восстановления нарушенных общественных отношений требуется использование государственных сил и средств467.

3)уголовное законодательство является по своей правовой природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может быть обеспечена должным образом только с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности468.

4)меры, устанавливаемые в уголовном законе в целях защиты конституционно значимых ценностей, должны соотноситься с требованием адекватности порождаемых ими последствий (в том числе для лица, в отношении которого они применяются) тому вреду, который причинен в результате преступного деяния, с тем чтобы обеспечивались соразмерность уголовного наказания совершенному преступлению, а также баланс основных прав индивида

иобщего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от преступных посягательств469.

Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И.И. Дадина» // СПС «КонсультантПлюс».

467 См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27.06.2005 № 7-П «По делу о проверке конституционности положений частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318, частей первой и второй статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Законодательного Собрания Республики Карелия и Октябрьского районного суда города Мурманска» // СПС «КонсультантПлюс».

468См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2015 № 22-П «По делу о проверке конституционности положения статьи 226.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Республики Казахстан О.Е. Недашковского и С.П. Яковлева» // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17 июня 2014 г. № 18-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 222 Уголовного кодекса Российской Федерации и статей 1, 3, 6, 8, 13 и

20Федерального закона «Об оружии» в связи с жалобой гражданки Н.В. Урюпиной» // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2008 № 8-П «По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян» // СПС «КонсультантПлюс».

469См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 22.07.2020 № 38-П «По делу о проверке конституционности части третьей статьи 159 Уголовного кодекса

188

Учитывая негативную практику провокации отдельных видов преступлений, а также вышеизложенные критерии криминализации деяния, кроме того, принимая во внимание позицию Конституционного Суда РФ по данному вопросу, полагаем, что наиболее приемлемым решением возникшей проблемы является конструирование в Особенной части УК РФ общей нормы о провокации преступления, и в этой связи предлагаем дополнить УК РФ статьей 3041 в

следующей редакции:

«Статья 3041. Провокация преступления

1. Провокация преступления, то есть действия, направленные на создание условий для возникновения у другого лица умысла совершить общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания, в

целях обвинения такого лица в совершении преступления, привлечения его к уголовной ответственности или наступления иных неблагоприятных для него последствий, -

наказывается…

2. Провокация преступления, совершенная группой лиц по предварительному сговору, а равно лицом с использованием своего служебного положения, -

наказывается…

3. Провокация тяжкого или особо тяжкого преступления, а равно провокация преступления, повлекшая тяжкие последствия, -

наказывается…».

Преимущества данной редакции нормы о провокации преступлении заключаются в том, что, во-первых, она распространяется на всех субъектов уголовного права, причем если провокатором является должностное лицо, то применяется квалифицированный состав (ч. 2), предусматривающий признак

«…совершенная лицом с использованием своего служебного положения» и

устанавливающий повышенную для такого лица ответственность. Во-вторых, в

Российской Федерации в связи с жалобой гражданина М.А. Литвинова» // СПС «КонсультантПлюс».

189

особо квалифицированном составе (ч. 3) предлагается закрепить повышенную уголовную ответственность за провокацию тяжкого или особо тяжкого преступления, что представляется обоснованным с точки зрения значимости охраняемых уголовным законом общественных отношений. И, наконец, в ч. 3

проектируемой статьи также предусмотрен особо квалифицирующий признак – провокация преступления, повлекшая тяжкие последствия. Под тяжкими последствиями предлагается понимать, в том числе привлечение заведомо невиновного лица к уголовной ответственности, самоубийство такого лица и т.д.

Из диспозиции ч. 1 проектируемой ст. 3041 УК РФ следует, что данный состав является формальным, преступление считается оконченным с момента возникновения у другого лица умысла совершить преступление, что должно выражаться как минимум в приготовительных действиях, то есть в приготовлении или покушении на преступление. Исключение представляет ч. 3 указанной статьи,

состав которой может быть как формальным (провокация тяжкого или особо тяжкого преступления), так и материальным (провокация преступления,

повлекшая тяжкие последствия).

При рассмотрении квалификационных вопросов провокации преступления заслуживает внимания и требует разрешения ситуация «эксцесса спровоцированного на совершение преступления». Следует оговориться, что данный вопрос не поднимался в науке уголовного права и практике, однако в действительности вполне возможна ситуация, когда лицо провоцирует другого на совершение одного преступления, а «спровоцированный» совершает иное преступление. Или осуществляется провокация преступления, а

спровоцированный совершает административное правонарушение (к примеру,

провокатор рассчитывал, что лицо совершит мошенничество на сумму 5 тыс.

рублей (ч. 1 ст. 159 УК РФ), однако по каким-либо причинам сумма похищенного достигает лишь одной тысячи рублей (ч. 1 ст. 7.27 КоАП РФ).

В настоящее время об эксцессе как таковом упоминается только в ст. 36 УК РФ применительно к институту соучастия, а именно, об эксцессе исполнителя преступления. Так, согласно указанной норме эксцессом исполнителя признается

190

совершение исполнителем преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. За эксцесс исполнителя другие соучастники преступления уголовной ответственности не подлежат.

Как представляется, при «эксцессе спровоцированного на совершение преступления» провокатор подлежит ответственности за покушение на провокацию преступления, но только при условии, что умысел провокатора был конкретизированным. Из данного правила следует, что в случае если провокатор действовал с неконкретизированным умыслом, то есть применительно к рассматриваемым ситуациям, соответственно, не уточнил конкретное преступление, которое должен совершить спровоцированный, или провоцировал на совершение мошенничества, не оговаривая сумму хищения, поскольку ему это было безразлично, то эксцесс как таковой отсутствует, и провокатор должен подлежать уголовной ответственности за провокацию преступления.

Исключением, конечно же, является вторая рассматриваемая ситуация,

когда спровоцированное лицо совершает административное правонарушение. В

данном случае провокатор не должен подлежать уголовную ответственность,

поскольку здесь отсутствует важнейший конструктивный признак состава – совершенное спровоцированным преступление.

В заключение полагаем необходимым отметить, что установление уголовной ответственности за провокацию любого преступления позволит не только дать правовую оценку действиям лиц, провоцирующих на совершение преступления, но и с точки зрения реализации превентивной функции уголовного права оказать воздействие на уровень совершаемых провокационных действий.

Необходимость введения уголовной ответственности за провокацию преступления обусловлена не только правовой, но и социальной действительностью: в правовом государстве недопустимо, тем более сотрудникам правоохранительных органов, которые по существу в своем лице представляют государство, воздействовать на граждан таким образом, чтобы вследствие такого воздействия последние совершали преступления, а затем привлекать их к