Диссертация Жарких И.А

161

на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа». Такие действия сотрудников правоохранительных органов в доктринальных исследованиях называют провокационными действиями, подстрекательскими действиями,

провокационно-подстрекательской деятельностью387.

Так, например, приговором Нижегородского областного суда от 11 декабря

2007 г. Малов А.В. оправдан по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ. Судом установлено, что свидетель Б. выступал представителем ООО, реквизиты которого использовались для проведения ОРМ в отношении главы местного самоуправления муниципального района Малова без ведома руководства данного общества. В ходе ОРМ Б. от имени ООО встречался с Маловым и обсуждал с ним варианты приобретения земельного участка. При этом отсутствуют доказательства того, что до вмешательства Б. у органа, проводившего ОРМ, были основания подозревать Малова в получении взяток. Простое заявление сотрудника милиции А. о том, что РУБОП располагал секретной информацией о получении подсудимым взяток, которая не была предоставлена суду, не может быть принято во внимание. Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Малова, а

инициировал проведение ОРМ с участием Б., хотя ничего не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства. При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что орган, осуществляющий ОРД спровоцировал получение Маловым денег. Данный приговор оставлен кассационным определением Верховного Суда РФ без изменения388.

По поводу различия провокации и преступления, предусмотренного ст. 304

УК РФ, высказался также Пленум Верховного Суда РФ в п. 34 постановления «О

судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»: действия сотрудников правоохранительных органов,

387 См., напр.: Борков В.Н. Квалификация провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов. С. 16-21; Комиссаров В.С., Яни П.С. Указ. соч. С. 3- 8.

388 Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21 февраля 2008 года по делу № 9- 008-4 [Электронный ресурс] / официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации. URL: http://vsrf.ru/stor_pdf.php?id=194070 (дата обращения: 03.03.2021).

162

спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа, совершаются в нарушение требований ст. 5 Закона об ОРД и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено389. Иными словами, Верховный Суд РФ формулировал собственное понятие провокации применительно к получению взятки или предмета коммерческого подкупа.

Разграничивая провокацию, предусмотренную ст. 304 УК РФ, и провокационные действия сотрудников правоохранительных органов, высший судебный орган тем самым подтверждает позицию, что сущность преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, состоит не в провокации преступления, а в совершении другого деяния, юридическая природа которого не детерминируется провокационными действиями.

Наиболее приемлемым решением данного вопроса, на наш взгляд, является изменение редакции ст. 304 УК РФ, а именно, конструирование нормы об инсценировке преступления. На наш взгляд, редакция данной статьи могла бы выглядеть следующем образом:

«Статья 304. Инсценировка преступления

1. Инсценировка преступления, то есть действия, направленные на придание видимости совершения другим лицом преступления в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа, -

наказывается…

389 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // СПС «КонсультантПлюс».

163

2. Инсценировка преступления, совершенная группой лиц по предварительному сговору, а равно лицом с использованием своего служебного положения, -

наказывается…

3. Инсценировка тяжкого или особо тяжкого преступления, а равно инсценировка преступления, повлекшая тяжкие последствия, -

наказывается…».

Такая редакция ст. 304 УК РФ нивелировала бы многие противоречия в законодательстве, ошибки в правоприменительной практике, а также дискуссии,

возникающие в научном сообществе.

Вместе с тем здесь, как следствие, возникает вопрос оценки действий лица,

в отношении которого осуществляется инсценировка преступления, которое предпринимает действия, направленные на совершение инсценируемого деяния, (например, при инсценировке получения взятки соглашается принять предмет подкупа, при инсценировке незаконного приобретения наркотиков соглашается их купить и т.д.). Думается, что в данном случае применимо разъяснение,

сформулированное в п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О

судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» применительно к получению взятки либо коммерческого подкупа, на основании которого представляется возможным сформулировать общее правило: поскольку имитационные действия совершаются без ведома либо заведомо вопреки желанию лица, в отношении которого осуществляется инсценировка преступления, оно не подлежит уголовной ответственности за содеянное в связи с отсутствием события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ).

3.2. Вопросы квалификации отдельных видов преступлений и уголовно-

правовой оценки действий провокатора

Исследование вопросов провокации преступления неизбежно влечет постановку вопроса об ответственности провокатора, ведь, несмотря на

164

обширную правоприменительную практику рассмотрения дел о провокации,

российское уголовное законодательство продолжает умалчивать по этому поводу.

Для всесторонней оценки обозначенной проблемы необходимо рассмотреть две возможные ситуации: когда совершение преступления провоцирует общий субъект уголовного права – любое вменяемое физическое лицо, не обладающее признаками специального субъекта, достигшее возраста уголовной ответственности, а также когда провокация осуществляется должностным лицом,

являющимся таковым согласно примечанию 1 к ст. 285 УК РФ.

В отсутствие правового регулирования осуществления провокационных действий нормами как Общей, так и Особенной части УК РФ, в настоящее время совершение провокации общим субъектом уголовного права находится вне рамок правового поля и по существу не подлежит уголовно-правовой оценке. Иной точки зрения придерживаются авторы, которые, рассматривая провокатора как разновидность подстрекателя, предлагают квалификацию его действий по общим правилам по ссылкой на ст. 33 УК РФ390, однако, как уже было указано в параграфе 2.2 главы 2 диссертации, нами такая позиция не поддерживается.

Что касается второй ситуации, а именно, когда совершение преступления провоцирует должностное лицо, в отсутствие в УК РФ специальной нормы о провокации преступления квалификация содеянного возможна по ст. 286 УК РФ как превышение должностных полномочий. В то же время в литературе обозначена позиция, согласно которой такие действий подлежат квалификации по ст. 285 УК РФ, однако, как справедливо отмечают Ю.П. Гармаев и В.А.Фалилеев,

совершение провокационных действия не может входить в круг служебных полномочий должностного лица, которыми можно было бы злоупотребить391.

390См., напр.: Арутюнов А.А. Провокация преступления // Российский следователь. 2002. № 8. С. 33-34; Забелов А.Ю. Уголовно-правовая оценка провокации как преступления против интересов правосудия. С. 162; Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 30; Назаров А.Д. Указ. соч. С. 14-15.

391Гармаев Ю.П., Фалилеев В.А. Оперативный эксперимент по делам о получении взятки: правила проведения, исключающие провокацию // Вестник Бурятского государственного университета. Экономика. Право. 2007. № 2. С. 91-98.

165

Например, в литературе приводится пример, когда Д., Т. и Ю. было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 285 УК РФ, а именно в том, что они, являясь должностными лицами – инспекторами отдела полиции, вступили в сговор, направленный на улучшение статистических данных своего отдела, путем организации ситуации, способствующей совершению гражданами тайного хищения имущества у лица, выбранного на роль «потерпевшего» заранее, за денежное вознаграждение. С данной целью для участия в якобы ОРМ на роль «потерпевшего» был привлечен Т., у которого, как предполагалось, тайно должны были похитить имущество. Т. прибыл на станцию метро «Чкаловская» и, получив указания от Д., Т. и Ю., сел у стены в подуличном переходе, положил рядом с собой сумку и стал изображать из себя спящего человека. Чуть позже Д., Т. и Ю. задержали Б. якобы за совершение у Т. кражи денежных средств. В тот же день в отношении Б. было возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ392.

Как указал Пленум Верховного Суда РФ в п. 19 постановления от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (далее

– постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»), ответственность за превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ) наступает в случае совершения должностным лицом активных действий, явно выходящих за пределы его полномочий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, если при этом должностное лицо осознавало, что действует за пределами возложенных на него полномочий. Превышение должностных полномочий, как указывает Верховный Суд РФ, может выражаться, например, в совершении должностным лицом при

392 См.: Сильченко Е.В., Пастухов М.М. О вопросах, связанных с противодействием провокаций преступлений // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. 2018. № 5. С.

193-195.

166

исполнении служебных обязанностей действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать393.

В ст. 5 Закона об ОРД, как неоднократно отмечалось, установлен именно

запрет органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, провоцировать на совершение противоправных действий, что во взаимосвязи со ст. 286 УК РФ является действием, которое должностные лица органов, осуществляющих ОРД,

ни при каких обстоятельствах не вправе совершать (курсив мой – И.Ж.). С другой стороны, в п. 15 этого же постановления Пленум Верховного Суда РФ разъясняет,

что под использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы (ст. 285 УК РФ) судам следует понимать совершение таких деяний, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями, в частности, когда должностное лицо из корыстной или иной личной заинтересованности совершает действия, входящие в круг его должностных полномочий при отсутствии обязательных условий или оснований для их совершения394.

Если рассматривать приведенное уголовное дело под этим углом зрения,

здесь возникает следующая ситуация. Закон об ОРД исчерпывающим образом определяет основания для проведения ОРМ, одними из которых являются наличие возбужденного уголовного дела (п. 1 ч. 1 ст. 7) и ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого,

совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных

393 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении

должностных полномочий» // СПС «КонсультантПлюс». 394 Там же.

167

данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (пп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7).

При этом проведение оперативного эксперимента, согласно ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД, допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В приведенном примере Д.,

Т. и Ю. был проведен оперативный эксперимент в нарушение указанных норм Закона об ОРД, и думается, что поскольку вопрос о провокации при рассмотрении дела не поднимался, квалификация их действий по ч. 3 ст. 285 УК РФ связана как раз с установленным фактом проведения ОРМ в отсутствие оснований и нарушение условий его проведения. Таким образом, при установлении обстоятельств проведения оперативного эксперимента в отсутствие соответствующих оснований и в нарушение условий проведения ОРМ,

предусмотренных Законом об ОРД, есть все основания рассматривать совершенное деяние как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285

УК РФ), конечно, при установлении обязательных признаков состава – корыстной или иной личной заинтересованности и материальных последствий – существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

В отношении квалификации провокационных действий должностных лиц по ст. 286 УК РФ в целом позиция ученых совпадает395, в то же время Г.С.

Шкабин, например, не соглашаясь с такой квалификацией, мотивирует свою позицию тем, что «данное предложение неприемлемо ввиду отсутствия универсального характера, так как не охватывает аналогичные действия со стороны других лиц, не являющихся должностными»396. Здесь не совсем понятна

395См., напр.: Радачинский С.Н. Оценка субъективных признаков состава провокации взятки либо коммерческого подкупа. С. 43-46; Словарь по уголовному праву / отв. ред. А.В. Наумов. М., 1997. С. 371. См. также: Дурманов Н. Уголовная ответственность за взяточничество по действующему советскому законодательству // Проблемы социалистического права. 1937. Сб.

2.С. 20-47.

396Шкабин Г.С. Понятие провокации преступления в отечественном законодательстве. С. 174-

168

аргументация указанного ученого, поскольку, во-первых, в данном случае речь идет о квалификации действий только должностных лиц, а не любого субъекта уголовного права, а, во-вторых, отсутствие универсального характера уголовно-

правовой оценки содеянного не является препятствием для квалификации каждого конкретного совершенного деяния.

Также в доктринальных источниках встречается позиция, согласно которой квалификация по ст. 286 УК РФ допускается только в случае, если должностное лицо провоцирует другое лицо на совершение преступления с целью получения изобличающих такое лицо доказательств, однако в случае провокации в иных целях (например, с целью шантажа) такое деяние нормами уголовного закона не охватывается397. Не соглашаясь с такой квалификацией по ст. 286 УК РФ, В.Н.

Борков отмечает, что организация сотрудниками органов, осуществляющих ОРД,

провокационных действий и представление результатов, полученных в ходе ОРМ,

содержит признаки преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 303 УК РФ398.

Позволим себе не согласиться с приведенной позицией, поскольку диспозиция ст. 286 УК РФ сформулирована без указания на цель, которую преследует должностное лицо, совершающее действия, явно выходящие за пределы его полномочий. Кроме того, для квалификации содеянного по ст. 286

УК РФ также не имеет значения мотив преступления.

Некоторые исследователи указывают на преимущество квалификации провокационных действий сотрудников правоохранительных органов по ст. 286

УК РФ, а именно, что она позволяет привлечь к ответственности должностных лиц, осуществивших провокацию, в частности, преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, оружия и т.д. при условии наступления преступных последствий, а также должностных лиц, совершивших провокацию,

как она описана в ст. 304 УК РФ, при отсутствии отдельных признаков данного

397 Артеменко Н.В., Минькова А.М. Проблемы уголовно-правовой оценки деятельности посредника, провокатора и инициатора преступления в уголовном праве РФ // Журнал российского права. 2004. № 11. С. 48-54.

398 Борков В.Н. Оперативная провокация как способ фальсификации (ч. 4 ст. 303 УК РФ) // Законность. 2017. № 6. С. 30-34.

169

состава (например, при отсутствии цели)399. Еще Б.В. Волженкин, отстаивая позицию, что должностное лицо при провоцирующем поведении подлежит ответственности за служебное преступление по ст. 286 УК РФ, отмечал, что своими действиями, явно выходящими за пределы его полномочий, определенных в данном случае с учетом требований законодательства об ОРД, оперативный сотрудник существенно нарушает охраняемые законом интересы общества и государства, что выражается в реальной попытке спровоцированного совершить преступление, реализовать преступное намерение, сформировавшееся под воздействием уговоров сотрудников правоохранительных органов400.

Помимо вышеобозначенного, в теории уголовного права, а также в правоприменительной практике неоднократно возникал вопрос оценки действий лица, подбрасывающего запрещенные предметы (например, наркотические средства, оружие, боеприпасы, денежные средства под видом взятки и др.)

другому лицу, в том числе в целях привлечения такого лица к уголовной ответственности или наступления иных неблагоприятных последствий401.

Некоторые называют подбрасывание таких предметов созданием «ложного факта совершения преступления»402. Вопрос здесь, главным образом, состоит в том,

является ли такое «подбрасывание» запрещенных предметов провокацией преступления?

Для удобства преимущественно рассмотрим ситуации «подбрасывания» наркотических средств, хотя заранее оговоримся, что правила оценки содеянного не меняются в зависимости от вида предмета, который подбрасывается. В целом предлагается пять вариантов уголовно-правовой оценки таких действий:

399 Ермаков С.В. Особенности квалификации по статьям 286, 303 УК РФ действий сотрудников оперативных подразделений, допустивших провокацию // Вестник Восточно-Сибирского института МВД России. 2020. № 3 (94). С. 83-90.

400Цит. по: Яни П.С. Провокация взятки. С. 95-103.

401См. также: Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. № 8. С. 26. См. также: Губанова О.В. Особенности расследования провокации взятки либо коммерческого подкупа : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09. Воронеж, 2006. С. 15-16; Кудрявцев В.Н. Российское уголовное право. Особенная часть (главы автора Кудрявцева В.Н.) : учебник. С. 408.

402Ермаков С.В. Особенности квалификации по статьям 286, 303 УК РФ действий сотрудников оперативных подразделений, допустивших провокацию. С. 83-90.

170

квалификация по ст. 2281 УК РФ либо по ч. 3 ст. 30, ст. 2281 УК РФ; оценка таких действий как провокации соответствующего преступления (провокации сбыта наркотических средств, например); квалификация по ст. 285 либо 286 УК РФ; по ч. 4 ст. 303 УК РФ; по ст. 306 УК РФ.

Так, некоторые специалисты предлагают квалификацию действий лица,

подбрасывающего наркотики, по ст. 2281 УК РФ либо по ч. 3 ст. 30, ст. 2281 УК РФ как незаконный сбыт либо покушение на незаконный сбыт наркотических средств, однако такая оценка действий лица представляется необоснованной и не соответствующей требованиям закона по следующим основаниям.

Во-первых, под незаконным сбытом наркотических средств в судебной практике понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу403. Несмотря на указание Верховного Суда РФ, что сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами404, сбыт, как представляется, характеризуется двусторонней связью, которая предполагает осведомленность обеих сторон (сбытчика и приобретателя) о фактическом характере совершаемых действий (прием-передача). Кроме того, необходимо установить факт такой передачи наркотического средства и приемку приобретателем такого товара, у которого, соответственно, должно наличествовать волеизъявление на принятие товара, что отсутствует при подбрасывании наркотических средств405.

Аналогичная ситуация возникает при подбрасывании оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств, на что обращает внимание Верховный Суд РФ, разъясняя содержание незаконного сбыта

403 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // СПС «КонсультантПлюс».

404Там же.

405См. также: Жарких И.А. Провокация преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств // Вестник Восточно-Сибирского института МВД России. 2021. № 1

(96). C. 78-91.