Диссертация Жарких И.А

131

заявитель был подвергнут какому-либо давлению для того, чтобы заставить его совершить преступление. Представляется, что предложение о приобретении у него героина заранее ему не поступало». Европейский Суд также отметил, что

«...проведение проверочной закупки было санкционировано в результате добровольного предоставления информации частным источником – С., который впоследствии сыграл роль покупателя при проведении проверочной закупки. Этот человек сообщил об осуществлении преступной деятельности лицом, которым (с

учетом его имени и национальности) мог быть заявитель»317.

К рассматриваемому критерию обоснованности проведения ОРМ также относится недопустимость проведения ОРМ (проверочной закупки) в отношении одного и того же лица по одним и тем же основаниям, которое российская судебная практика признает провокацией преступления318.

Так, приговором Ленинского районного суда г. Владивостока от 30 июня

2009 г. К. осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (2 эпизода преступлений от

6 мая 2008 г. и от 24 июня 2008 г.) за покушение на сбыт наркотического средства, по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (преступление от 24 июня 2008 г.) за приготовление к сбыту наркотического средства.

Согласно приговору в отношении К. проведены два ОРМ 6 мая 2008 г. и 24

июня 2008 г., в ходе которых К. осуществила сбыт наркотического средства.

Кроме того, К. с целью сбыта хранила по месту жительства наркотическое средство, которое было обнаружено и изъято сотрудниками полиции 24 июня

2008 г., что квалифицированно по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ.

Президиум Приморского краевого суда, изменяя приговор, указал, что по смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Закона об ОРД результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями

317 Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2013 года: утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.06.2014 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. № 9. 2014. См. также: Постановление Европейского Суда по правам человека от 30.05.2013 «Дело «Давитидзе (Davitidze) против Российской Федерации» (жалоба № 8810/05) // СПС «КонсультантПлюс».

318 См. также: Жарких И.А. Актуальные вопросы разграничения правомерного оперативнорозыскного мероприятия и провокации преступления. С. 19-24.

132

закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Из материалов дела следует, что оперативные сотрудники ОБНОН ОРЧ УВД располагали оперативной информацией о сбыте наркотического средства неустановленным лицом. Из показаний засекреченного свидетеля, выполнявшего роль покупателя 24 июня 2008 г., следует, что после 6 мая 2008 г. он 24 июня 2008 г. трижды приезжал за покупкой героина, где К. продавала героин за 1000 рублей, которые ему вручали оперативные сотрудники при проведении проверочных закупок. После того как 6 мая 2008 г. сотрудники милиции уже выявили факт сбыта К. наркотического средства, они не пресекли ее действия, а вновь 24 июня 2008 г. посредством действий одного и того же засекреченного свидетеля провели три аналогичных оперативных мероприятий «проверочных закупок» в отношении одного и того же лица, по одному и тому же адресу.

С учетом изложенного, Президиум Приморского краевого суда приговор в части осуждения К. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (по преступлению от 24

июня 2008 г.), по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (по преступлению от 24 июня 2008 г.) отменил на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления319.

В этой связи заслуживает внимания положение п. 11 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (приложение к совместному приказу МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68), в котором предусмотрено только одно основание для проведения повторной проверочной закупки – если в

319 Постановление Президиума Приморского краевого суда от 25.09.2015 № 44У-207/2015 // СПС «КонсультантПлюс». См. также: Постановление Президиума Приморского краевого суда от 23.10.2015 № 44У-229/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

133

результате проведения проверочной закупки не удалось задокументировать подготавливаемое, совершаемое или совершенное противоправное деяние320.

Описанные действия сотрудников правоохранительных органов не выявляют и не раскрывают предшествующие эпизоды сбыта наркотических средств, в том числе если они фактически имели место. В отношении рассматриваемой ситуации, хотя и применительно к провокации взятки, Б.В.

Волженкин писал, что здесь не будет предупреждения готовящегося преступления, ибо никаких действий даже приготовительного характера,

направленных на получение взятки, должностное лицо до склонения его к этому оперативным сотрудником не совершало, и тем более нет пресечения совершаемого преступления. Иначе говоря, подобные действия оперативных служб – типичная провокация321.

Подобная практика искусственного «наращивания» эпизодов совершения преступлений достаточно распространена, тогда как суды исключают повторные эпизоды, ссылаясь на провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов. Здесь необходимо обратить внимание на достаточно устоявшуюся судебную практику исключения только последующих

(второго и далее) эпизодов совершения преступления322, в то время как в некоторых случаях необходимо проверять обоснованность проведения ОРМ не только в отношении последующих эпизодов, но и первого из них. В частности,

при рассмотрении дела «Еремцов и другие (Yeremtsov and Others) против Российской Федерации» Европейский Суд указал, что суды не рассмотрели доводы заявителей об имевшей место провокации по первому эпизоду сбыта

320 Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд : приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, Следственного комитета Российской Федерации № 68 от 27.09.2013 // СПС «КонсультантПлюс».

321Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 269.

322См., напр.: Обзор судебной практики апелляционной и кассационной инстанции по уголовным делам Приморского краевого суда за 6 месяцев 2015 года / Обзор Приморского краевого суда, Управления Судебного департамента в Приморском крае от 01.07.2015 // Бюллетень судебной практики. 2015. № 2 (32); Постановление Президиума Приморского краевого суда от 11.03.2016 № 44У-43/2016 // СПС «КонсультантПлюс».

134

наркотиков, а, «столкнувшись при повторном рассмотрении дела с жалобами Мордвинова и Кузнецова на то, что они являются жертвами провокации по обоим эпизодам торговли наркотическими средствами… просто повторили доводы суда первой инстанции относительно первого эпизода и пришли к выводу, что провокацией была только вторая проверочная закупка наркотических средств,

поскольку она не преследовала какой-либо правомерной цели, которая могла бы заключаться, например, в выявлении и предотвращении преступлений»323.

Конституционный Суд РФ не оставил без внимания данный вопрос и неоднократно отмечал, что проведение в установленном порядке проверочной закупки, которая схожа с договором купли-продажи, опирающейся на обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, исходя из целей, задач и существа ОРД и содержания данного ОРМ, которое предполагает активную форму поведения его участника в качестве закупщика, испрашивающего у продавца закупаемый предмет (средство,

вещество), по мнению Конституционного Суда РФ, не может расцениваться как провокация преступления324.

3. Умысел лица на совершение преступления должен сформироваться независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих ОРД325.

323 Постановление Европейского Суда по правам человека от 27.11.2014 «Дело «Еремцов и другие (Yeremtsov and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 20696/06, 22504/06, 41167/06, 6193/07 и 18589/07) // СПС «КонсультантПлюс».

324См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23.04.2020 № 1093-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ковалева Сергея Александровича на нарушение его конституционных прав частью восьмой статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27.02.2020 № 319-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сорокина Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав статьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС «КонсультантПлюс». См. также: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2019 № 71-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ковалева Сергея Александровича на нарушение его конституционных прав статьей

5Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 26.03.2020 № 801-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бажова Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав статьями 4 - 8 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» // СПС «КонсультантПлюс».

325См. также: Жарких И.А. Актуальные вопросы разграничения правомерного оперативно-

135

Данный критерий означает, что при осуществлении ОРД уполномоченные сотрудники действуют пассивно, не воздействуя на формирование умысла, целей,

мотивов лица, в отношении которого проводится ОРМ, на что также обратил внимание и ЕСПЧ: «При провокации преступления без вмешательства тайных агентов преступление не было бы совершено»326 (п. 238 Руководства по статье 6

Конвенции). Европейский Суд неоднократно указывал, что тайные агенты при осуществлении правомерной деятельности должны «присоединиться» или

«внедриться» в преступную деятельность, а не инициировать ее327 (п. 241

Руководства по статье 6 Конвенции).

Российские суды все больше ориентируют правоприменителей на правильное применение законодательства об ОРД, в том числе использование правомерных методов и способов проведения ОРМ328. На рассматриваемый критерий обратил внимание и Пленум Верховного Суда РФ в п. 14 постановления

«О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»329

и в п. 34 постановления «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»330.

Например, Е. был осужден по ст. 1381 УК РФ за незаконные приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Так, Е. разместил в социальной сети «Вконтакте» объявления о продаже специального технического средства, предназначенного

розыскного мероприятия и провокации преступления. С. 19-24.

326 См.: Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb) [Электронный ресурс] : updated on 30 April 2021. P. 48.

327См.: Там же. P. 48; Дело «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» (жалоба № 18757/06) : постановление Европейского Суда по правам человека от 04.11.2010 // Российская хроника Европейского Суда. 2011. № 4.

328См. также: Жарких И.А. Актуальные вопросы разграничения правомерного оперативнорозыскного мероприятия и провокации преступления. С. 19-24.

329Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // СПС «КонсультантПлюс».

330Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // СПС «КонсультантПлюс».

136

для негласного получения визуальной и акустической информации, запрещенного к свободному обращению на территории Российской Федерации, после чего сотрудниками полиции в ходе проверочной закупки у Е. был приобретен указанный предмет.

Утверждение защиты о провокации были опровергнуты судом, который указал, что инициатива продажи устройства происходила не только от оперативного сотрудника, но и от самого подсудимого, разместившего объявление о продаже специального средства331.

В обозначенном примере из судебной практики прослеживается пассивная роль сотрудников, осуществляющих ОРД, которые лишь приняли предложение Е.

о продаже соответствующего специального технического средства и по своей сути только присоединились к такой преступной деятельности. Совсем иначе обстоит дело, когда у лица формируется умысел на совершение преступления только под воздействием сотрудников, осуществляющих ОРД (например, путем уговоров, просьбы, предложения совершить противоправное деяние), и только в этой связи такое лицо начинает осуществлять преступную деятельность.

Например, приговором Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от

12 октября 2018 г. Клочков И.С. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 273

УК РФ, в связи с отсутствием в деяниях подсудимого состава указанных преступлений.

Клочков разместил объявление на сайте об оказании услуг по ремонту компьютеров, в котором указано о производстве работ – переустановка Windows,

установка программ, замена компонентов ПК, помощь в приобретении, замена оперативной памяти, чистка от пыли; из объявления усматривается, что

331 Цит. по: Крыканов В.Е. Понятие провокации преступления (по материалам исследования судебной практики) // Проблемы применения уголовного законодательства при осуществлении оперативно-разыскной деятельности : материалы Межведомственного круглого стола / под редакцией Г.В. Ищука, Е.Н. Билоуса, А.В. Ковалева, Г.С. Шкабина. Рязань, 2016. С. 90-95. См. также: Дело «Быков (Bykov) против Российской Федерации» (жалоба № 4378/02) : постановление Европейского Суда по правам человека от 10.03.2009 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2009. № 6.

137

Клочковым предлагались незапрещенные законом услуги по установке программ,

обслуживанию и ремонту компьютеров.

Через некоторое время Клочкову позвонил мужчина и попросил установить контрафактный экземпляр программного продукта, содержащего модифицированные файлы, предназначенные для нейтрализации средств защиты указанного программного обеспечения, на что Клочков согласился, хотя программы у него не было. В Интернете он нашел соответствующую программу,

скачал ее на жесткий диск, а затем приехал на встречу с Е.В. с жестким диском,

на котором находились соответствующие программы и инструкция по установке,

и установил Е.В. программу, после чего был задержан.

Как указал суд, не представлено объективных доказательств, безусловно свидетельствующих о том, что Клочков до обращения к нему Е.В. занимался или намеревался заниматься противоправной деятельностью и что его умысел на незаконное использование объектов авторского права и распространение компьютерной информации, заведомо предназначенной для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, сформировался вне зависимости от деятельности органа, осуществляющего ОРД. Данный приговор устоялся в вышестоящей инстанции332.

В многочисленных решениях судов общей юрисдикции неоднократно встречаются упоминание об этом критерии, который часто становится одним из основополагающих при решении вопроса о том, имела ли место провокация преступления со стороны правоохранительных органов. Например, в одном из оправдательных апелляционных приговоров Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики указала, что провокация исключается, если ОРМ преследует цель решения задач ОРД, проводится при наличии законных оснований, умысел объекта ОРМ должен сформироваться

332 Апелляционное постановление Санкт-Петербургского городского суда № 22-636/2019 (2210167/2018) от 13 февраля 2019 г. по делу № 1-71/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/doc/fjn0gSni1Ubj/ (дата обращения: 10.10.2020). См. также: Апелляционное постановление Верховного Суда Республики Коми от 20 марта 2018 г. по делу № 22-568/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/doc/66VHwJkDhExx/ (дата обращения: 10.10.2020).

138

независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц,

оказывающих им содействие в проведении ОРМ333.

О.С. Капинус, в целом придерживаясь аналогичной позиции, называет данный критерий временным и понимает под ним «возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий только после начала совершения преступления, то есть как минимум при наличии признаков приготовления к преступлению»334.

4. Провокация отсутствует при добровольности совершения деяния,

вменяемого лицу, под которой следует понимать отсутствие всякого рода давления и вынужденности совершения преступления335.

Как отмечается в § 47 упоминавшегося постановления Европейского Суда от

4 ноября 2010 г. по делу «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации», «проводя разграничение между законным проникновением оперативного сотрудника и подстрекательством к совершению преступления, Европейский суд должен изучить вопрос о том, вынуждался ли заявитель к совершению преступления»336. В п. 240 Руководства по статье 6 Конвенции Европейский Суд указывает, что недопустимым является оказание давления на лицо совершить преступление, что может выражаться в проявлении инициативы в обращении к лицу при отсутствии каких-либо объективных подозрений в том, что оно было вовлечено в преступную деятельность или было предрасположен к совершению преступления, повторном предложении совершить преступление, настойчивом побуждении337.

333 Апелляционный приговор Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики от 20 мая 2016 г. № 22-857/2016 по апелляционному делу № 22857/2016 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/doc/Dlxc46UHjkdJ/ (дата обращения: 06.10.2020).

334Капинус О.С. Указ. соч. С. 62-70.

335См. также: Жарких И.А. Актуальные вопросы разграничения правомерного оперативнорозыскного мероприятия и провокации преступления. С. 19-24.

336Постановление Европейского суда по правам человека от 04.11.2010 «Дело «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» (жалоба № 18757/06) // СПС «КонсультантПлюс».

337См.: Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb) [Электронный ресурс] : updated on 30 April 2021. P. 48.

139

С.В. Ермаков и С.И. Давыдов, рассматривая критерии провокационных действий, дополнительно выделяют такой признак данного критерия, как отсутствие инициативы в действиях привлеченных третьих лиц, то есть если мероприятие осуществляется с участием таких лиц, то недопустимо инициирование ими преступной деятельности и давление на проверяемых лиц338.

Ярким примером нарушения рассматриваемого критерия правомерности проведения ОРМ может служить обвинительный приговор Боградского районного суда Республики Хакасия от 20 ноября 2014 г., который в обоснование своего вывода о виновности Ж. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере сослался, в том числе на доказательства,

полученные в результате проведения ОРМ «проверочная закупка». Такое ОРМ было проведено для получения доказательств сбыта неустановленным лицом наркотических средств, при этом использована помощь лица, действовавшего в роли закупщика и техническое средство – диктофон.

Вместе с тем из стенограммы записи ОРМ следует, что Ж. не намеревалась сбывать наркотическое средство, а участник ОРМ, выступающий в роли закупщика, многократно просил продать ему мак, поясняя, что приехал издалека,

заплатил за поездку 2 000 рублей, на что Ж. категорически говорила, что мака нет. Об отсутствии умысла на распространение наркотического средства у Ж.

свидетельствовала также трижды высказанная ею просьба больше к ней не приезжать. При этом материалы проведенного ОРМ не содержат сведений о том,

что Ж. подготавливала ранее или совершала преступление, связанное с незаконным оборотом наркотиков.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия, рассмотрев данное уголовное дело в апелляционном порядке, приговор Боградского районного суда отменила, уголовное дело в отношении Ж. прекратила на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ339.

338Ермаков С.В., Давыдов С.И. Провокация совершения преступления: оперативно-разыскной и уголовно-правовой аспекты // Алтайский юридический вестник. № 4 (24). 2018. С. 115-119.

339Обзор судебной практики использования результатов оперативно-розыскной деятельности, как средства доказывания в уголовном процессе [Электронный ресурс] : официальный сайт

140

5. Роль сотрудников органов, осуществляющих ОРД, должна быть пассивной340.

Как указывает ЕСПЧ, при провокации преступления тайные агенты

(сотрудники правоохранительных органов или лица, действующие по их указанию) не ограничиваются проведением ОРМ по существу пассивным образом, а оказывают такое влияние на субъекта, чтобы спровоцировать совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с

тем чтобы дать возможность установить преступление, то есть представить доказательства и возбудить уголовное преследование341 (п. 236 Руководства по статье 6 Конвенции). При осуществлении ОРД сотрудники указанных органов должны действовать в основном пассивно, что исключает любое поведение,

которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления (например, инициативный контакт с заявителем,

повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя с упоминанием абстинентного синдрома)342.

В то же время С.И. Кандауров, например, полагает, что активность сотрудника, проводящего ОРМ, всегда имеет место, при этом его поведение является законным, в том числе если оно инициирует преступное поведение лица,

в отношении которого проводится такое ОРМ, но не подавляет его волю и не вводит в заблуждение343.

Верховного суда Республики Хакасия. URL: http://vs.hak.sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&id=299 (дата обращения: 09.10.2020).

340 См. также: Жарких И.А. Актуальные вопросы разграничения правомерного оперативнорозыскного мероприятия и провокации преступления. С. 19-24.

341 См.: Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb) [Электронный ресурс] : updated on 30 April 2021. P. 47.

342 См., напр.: Дело «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) : постановление Европейского Суда по правам человека от 15.12.2005 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7; постановление Европейского суда по правам человека от 05.02.2008 «Дело «Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы» (жалоба № 74420/01) // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Европейского суда по правам человека от 02.10.2012 «Дело «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации» (жалобы №

23200/10, 24009/07 и 556/10) // СПС «КонсультантПлюс». 343 Кандауров С.И. Указ. соч. С. 93-97.