Диссертация Жарких И.А

121

суда об истинном характере поведения спровоцированного на совершение преступления лица, а также субъективной стороне совершенного в результате провокации уголовно-противоправного деяния (в частности, процесс формирования умысла), или в умолчании об иных юридически значимых фактах,

имеющих существенное значение для уголовного дела.

Прикосновенность к преступлению, как справедливо отмечает А.В.

Зарубин, в уголовной политике государства является одним из инструментов обеспечения неотвратимости наказания и предупреждения наиболее опасных для личности, общества и государства посягательств288. То же самое применимо и к провокации преступления – поведение лица, провоцирующего другого совершить преступление, не может оставаться вне рамок уголовного-правовой оценки,

поскольку, являясь детерминантом, такое поведение должно быть подвергнуто строгому контролю со стороны государства, осуществляемому в первую очередь путем уголовно-правового регулирования и применения к провокатору мер воздействия.

2. В результате совершения прикосновенного деяния, а также провокации преступления нарушается такой объект уголовно-правовой охраны, как нормальная деятельность правоохранительных органов, включая органы предварительного расследования, и суда по пресечению, выявлению,

расследованию, раскрытию преступлений и привлечению виновных лиц к уголовной ответственности, а также предупреждению преступности, что является важнейшей задачей системы правосудия.

Безусловно, прикосновенность по своему значению и содержанию понятия значительно шире провокации преступления, а ее объект, юридическая природа не исчерпываются вышеприведенной характеристикой. Вместе с тем в целях идентификации признаков прикосновенности к преступлению и провокации преступления здесь и далее обратим внимание только на те черты, которые вместе присущи и провокации, и прикосновенности в отдельных формах ее проявления.

288 Зарубин А.В. Уголовно-правовое регулирование прикосновенности к преступлению. С. 7.

122

3. Прикосновенность к преступлению и провокация преступления связаны с другим готовящимся, совершающимся или совершенным преступлением.

На этот признак прикосновенности к преступлению обращали внимание многие ученые (П.И. Гришаев, Г.А. Кригер, А.А. Пионтковский), однако здесь важно отметить, что ни прикосновенное лицо, ни провокатор, имея связь с готовящимся, совершающимся или совершенным преступлением, не содействуют его совершению289, а также не являются его непосредственными участниками

(соучастниками)290. Как уже отмечалось в настоящем параграфе, провокация вполне может «перерастать» в соучастие, соответственно, в таком случае она уже не может рассматриваться в качестве прикосновенности к преступлению.

В связи с рассмотрением данного критерия важно отметить, что на основании того, что прикосновенность к преступлению может быть выражена в разных отличающихся друг от друга формах, ее связь с другим готовящимся,

совершающимся или совершенным преступлением проявляется в зависимости от ее формы на разных стадиях развития преступной деятельности исполнителя основного преступления. В то же время связь провокатора с провоцируемым преступлением всегда возникает на стадии приготовления спровоцированного лица к преступлению, и, соответственно, эта связь сопровождает такое спровоцированное преступление на всех стадиях его совершения.

4. Провокация преступления и прикосновенность к преступлению предопределяют возможность совершения основного преступления, а также создают условия для его совершения.

Здесь можно было бы возразить, что прикосновенность напрямую не влияет на совершение основного преступления, а провокация, наоборот, вызывает его совершение. Однако, не являясь соучастием, провокация не может напрямую вызывать совершение преступления, поскольку в процессе ее осуществления провокатор только создает условия для возникновения умысла совершить

289 См.: Гришаев П.И., Кригер Г.А. Указ. соч. С. 200; Пионтковский А.А. Указ. соч. С. 590; Раал

Э.Х. Указ. соч. С. 9.

290 Волотова Е.О. Указ. соч. С. 10.

123

уголовно-противоправного деяния. «Вызывание совершения преступления» предполагает наличие прямой причинной связи между деянием лица, вызвавшего его совершение, и преступлением, совершенным исполнителем этого преступления, что присуще институту соучастия в преступлении. В таком контексте совершение преступления может быть вызвано только подстрекателем,

склонившем другое лицо к совершению преступления, при наличии двусторонней субъективной связи между ним и исполнителем преступления.

Провокация, не являясь соучастием в преступлении, отрицает наличие прямой причинной связи между провокационной деятельностью провокатора и спровоцированным преступлением (общественно опасными последствиями содеянного спровоцированным лицом). Таким образом, провокация всецело предопределяет возможность совершения преступления другим лицом, однако не вызывает напрямую его совершение, подобно подстрекательству.

Что касается прикосновенности, отдельные ее формы, например,

попустительство, также могут предопределять возможность совершения преступления другим лицом. Так, в науке отмечается, что прикосновенность в любой форме ее проявления направлена на «создание возможности совершения преступления другим лицом либо на сокрытие уже совершенного другим лицом преступного деяния, а равно на оказание ему содействия в уклонении от уголовной ответственности»291 (курсив мой – И.Ж.). В качестве отличительной черты прикосновенности выделяют то, что действие (бездействие)

прикосновенного лица предопределяет возможность совершения этого преступления либо обеспечивает сокрытие292 (курсив мой – И.Ж.).

И, наконец, как отмечается в науке, посягательства прикосновенных к преступлению лиц на тот или иной объект создают благоприятные условия для криминальной деятельности, способствуя росту преступности293, и в целом прикосновенность создает условия (предпосылки, ситуацию или обстановку),

291Кустова Н.К. Указ. соч. С. 50-51

292Волотова Е.О. Указ. соч. С. 19.

293Макаров А.Д. Указ. соч. С. 13.

124

способствующие или облегчающие для другого лица совершение уголовно наказуемого деяния294.

На создание условий для совершения основного преступления как характерную черту некоторых форм прикосновенности неоднократно обращали внимание на уровне диссертационных исследований295. Так, например, А.В.

Зарубин указывает, что «прикосновенность к преступлению возникает при наличии основного преступления на стадии создания условий (попустительство и несообщение о совершаемом преступлении); заранее не обещанное укрывательство преступления возможно после окончания исполнения объективной стороны состава основного преступления»296 (курсив мой – И.Ж.). А

ведь понятие провокации преступления, сформулированное в настоящей диссертации как раз определяется как «умышленные односторонние действия лица, направленные на создание условий для возникновения у другого лица умысла совершить общественно опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания…» (курсив мой – И.Ж.).

5. Субъектом прикосновенности к преступлению и провокации преступления является лицо, не принимавшее участия в основном преступлении.

6. Как прикосновенное лицо, так и провокатор, не совершая основное преступление, имеют с ним опосредованную связь, при этом, имея эту связь,

деяние прикосновенного лица и провокатора не находится в причинной связи с основным преступлением. Такая опосредованная связь выражается в отсутствии прямой причинной связи между деяниями прикосновенного лица и провокатора и наступившими преступными последствиями содеянного исполнителем основного преступления (деянием субъекта основного преступления).

294Сережкина К.Н. Указ. соч. С. 15.

295Волотова Е.О. Указ. соч. С. 10; Зарубин А.В. Уголовно-правовое регулирование прикосновенности к преступлению. С. 12-13.

296Зарубин А.В. Уголовно-правовое регулирование прикосновенности к преступлению. С. 12-

125

7. Прикосновенность и провокация охватывает такую связь третьих лиц с исполнителем преступления, которая, не достигая интенсивности соучастия, все же не может остаться за пределами уголовно-правовой оценки.

8. Прикосновенное лицо и исполнитель преступления, как и провокатор и спровоцированное на совершение преступления лицо, имеют одностороннюю субъективную связь.

Подводя итог, представляется, что с учетом проанализированных и выявленных идентичных существенных признаков прикосновенности и провокации имеются весомые и достаточные основания рассматривать провокацию преступления как форму прикосновенности к преступлению и таким образом определить ее место в системе уголовного права России. Указанное потребует дополнительной доктринальной проработки не только учения о провокации преступления, но и теории прикосновенности преступления, в

частности, учения о ее понятия и признаков297.

2.3. Провокация преступления в российской судебной практике и решениях Европейского Суда по правам человека: вопросы разграничения с правомерным оперативно-розыскным мероприятием

Как уже отмечалось, вопросы провокации преступления нашли свое отражение не только в решениях судов как на внутригосударственном уровне,

включая решения Верховного Суда РФ, но и на международном уровне, в

частности, в решениях Европейского Суда. Жалобы на провокацию со стороны правоохранительных органов рассматриваются ЕСПЧ на предмет соответствия действий государственных органов п. 1 ст. 6 Европейской конвенции,

декларирующего право на справедливое судебное разбирательство. Статистика рассмотренных ЕСПЧ жалоб против Российской Федерации демонстрирует относительно большой объем дел, касающихся предполагаемого нарушения права на справедливое судебное разбирательство – примерно треть всего числа

297 См. также: Жарких И.А. Место провокации преступления в системе уголовного права: концептуальный подход. С. 106-112.

126

рассматриваемых ЕСПЧ жалоб. Так, из 185 жалоб, рассмотренных Европейским Судом в 2020 г., 54 касались права на справедливое судебное разбирательство298.

При этом за весь период начиная с 1998 из 2884 жалоб, рассмотренных ЕСПЧ в отношении Российской Федерации, 935 затрагивали право на справедливое судебное разбирательство299.

В Докладе о результатах мониторинга правоприменения в Российской Федерации за 2019 год (далее – Доклад) отмечается, что за период с января 2019 г.

по июнь 2020 г. Европейским Судом вынесены новые постановления по 32

российским жалобам рассматриваемой категории, еще около 150 таких жалоб находятся на рассмотрении. В связи с соответствующими постановлениями Европейского Суда за последние три года Верховным Судом РФ отменены приговоры в отношении 53 лиц300.

В Российской Федерации вопросы провокационных действий сотрудников органов, осуществляющих ОРД, освещены в нескольких руководящих постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, а также некоторых практикообразующих решениях. Также вопрос о провокации поднимался и на уровне Конституционного Суда РФ. В настоящее время лишь в двух своих постановлениях Пленум Верховного Суда РФ затрагивает вопросы отнесения действий сотрудников, осуществляющих ОРД, к провокационным, а также указывает на недопустимость таких действий – в п. 34 постановления «О

судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»301 и п. 14 постановления «О судебной практике по делам о

298 Violations by Article and by State 2020 : statistics // European Court of Human Rights [Электронный ресурс]. URL: https://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_2020_ENG.pdf

(дата обращения: 14.03.2021).

299 Violations by Article and by State 1959-2020 : statistics // European Court of Human Rights

300Там же (дата обращения: 14.03.2021).

301Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // СПС «КонсультантПлюс».

127

преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными,

сильнодействующими и ядовитыми веществами»302.

В свою очередь, Европейский Суд, неоднократно сталкиваясь с жалобами на провокационные действия правоохранительных органов как России, так и многих европейских стран, в своей судебной практике разработал не только собственное понимание провокации, нарушающей п. 1 ст. 6 Европейской конвенции, но и критерии, позволяющие отличить такую провокацию от допустимого поведения при проведении ОРМ. ЕСПЧ пояснил, что хотя невозможно свести разнообразие ситуаций, которые могут возникнуть в этом контексте, к простому перечню упрощенных критериев, рассмотрение судом жалоб на провокацию было разработано на основе двух критериев: материального и процессуального303.

Анализ российской судебной практики, а также многочисленных решений Европейского Суда, вынесенных по результатам рассмотрения жалоб на нарушение прав человека в ряде государств, позволяет выделить критерии правомерности ОРД, отграничивающие ее от провокации преступления.

1. Органы, осуществляющие ОРД, должны иметь возможность проверить информацию о том, имелись ли объективные основания подозревать лицо в осуществлении преступной деятельности, в том числе в подготовке к осуществлению такой деятельности304. Некоторые специалисты называют такой критерий «презумпцией наличия провокации преступления»305.

Примером такого понимания провокации в практике ЕСПЧ служит постановление Европейского Суда от 9 июня 1998 г. по делу «Тейшейра де

302 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // СПС «КонсультантПлюс».

303 См.: Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb) [Электронный ресурс] : updated on 30 April 2021. P. 47. URL: https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_criminal_ENG.pdf (дата обращения: 08.06.2021).

304 См. также: Жарких И.А. Актуальные вопросы разграничения правомерного оперативнорозыскного мероприятия и провокации преступления // Уголовное право. 2021. № 2. С. 19-24. 305 Дмитренко А.П. Соотношение провокации преступления и подстрекательства к преступлению // Общество и право. № 4 (66). 2018. С. 56-61.

128

Кастро против Португалии» (Teixeira de Castro v. Portugal), в котором Европейский Суд акцентировал внимание, что, во-первых, «не имеет под собой оснований утверждение Правительства, что истец был расположен совершить преступления. Из этого следует вывод, что сотрудники полиции не расследовали в основном пассивным образом преступную деятельность г-на Франсишку Тейшейра де Кастру, а оказывали на него такое влияние, чтобы он совершил преступление»306, и, во-вторых, что сотрудники полиции «спровоцировали совершение преступления и нет никаких доводов в пользу того, что если бы не их вмешательство преступление было бы совершено»307 (здесь и далее перевод с англ. мой – И.Ж.).

Данный критерий Европейский Суд относит к содержательному и в п. 237

Руководства по статье 6 Европейской конвенции по правам человека,

обновленного 30 апреля 2021 г. (далее – Руководство по статье 6 Конвенции),

указывает, что при решении вопроса о провокации, необходимо установить,

имелись ли объективные подозрения в том, что заявитель был вовлечен в преступную деятельность или был предрасположен к совершению уголовного преступления308.

Так, в деле «Банникова против Российской Федерации» Европейский Суд указал что признаком существующей криминальной деятельности или намерения может служить явная осведомленность заявителя о действующих ценах на наркотики и его способность незамедлительно достать их, а также материальная выгода заявителя от сделки309. В то же время, с точки зрения ЕСПЧ, провокация исключается, если имеются данные, свидетельствующие о существовавшей ранее

306 Case of Teixeira de Castro v. Portugal dated 9 June 1998 № 44/1997/828/1034 [Электронный ресурс] (дата обращения: 23.04.2020).

307Там же.

308См.: Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb) [Электронный ресурс] : updated on 30 April 2021. P. 47-48.

309Дело «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» (жалоба № 18757/06) : постановление Европейского Суда по правам человека от 04.11.2010 // Российская хроника Европейского Суда. 2011. № 4.

129

преступной деятельности лица или его намерении совершить преступление310 (п.

239 Руководства по статье 6 Конвенции).

Как указывается в специальной литературе, сторона обвинения может ошибочно обосновывать проведение ОРМ наличием оперативной информации о ранее совершенных лицом преступлениях, однако часто такая информация кроме показаний оперативных сотрудников больше ничем не подтверждается. Но даже если суду представлены материалы, указывающие на ранее имевший место факт совершения преступления, проведение ОРМ в целях изобличения лица в другом преступлении, совершение которого возможно в будущем, недопустимо311.

Данный критерий, выработанный практикой Европейского Суда, широко используется в практике российский судов. Так, например, Луховицким районным судом Московской области был оправдан обвинявшийся в получении взятки Ф. Причиной оправдательного приговора послужило то обстоятельство,

что основанием для проведения в отношении Ф. оперативного эксперимента являлось заявление В., в котором не содержалось сведений о подготавливаемом,

совершаемом или совершенном преступлении. В этом заявлении лишь отражены предположения заявителя о преступной деятельности Ф., обоснованность которых ничем не подтверждалась312.

2. Для проведения ОРМ должны иметь место основания.

Правовая позиция Европейского Суда заключается в признании провокацией ОРМ, проводимых при отсутствии достаточных оснований для их проведения, в частности, при отсутствии достаточной информации о том, что лицо, в отношении которого проводится ОРМ, уже совершает преступление осуществляет приготовительные действия к совершению преступления313. В п.

310 См.: Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb) [Электронный ресурс] : updated on 30 April 2021. P. 48.

311 Борков В.Н. Квалификация провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов // Уголовное право. 2015. № 1. С. 16-21.

312 Хаустова О.И. Вопросы выявления провокаций преступления, допущенных сотрудниками правоохранительных органов при проведении ОРМ : учеб.-метод. материалы / под ред. А.М.

Багмета. М., 2017. С. 30.

313 См. также: Жарких И.А. Актуальные вопросы разграничения правомерного оперативнорозыскного мероприятия и провокации преступления. С. 19-24.

130

242 и 243 Руководства по статье 6 Конвенции Европейский Суд заключает, что для проведения ОРМ должны быть основания, в том числе должное процессуальное решение (например, решение суда)314.

Так, при рассмотрении дела «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации» Европейский Суд отметил, что «в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка наркотиков, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности,

они должны располагать конкретными и объективными доказательствами,

свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется»315. При этом отмечается, что в данном деле «милиция приступила к проверочной закупке немедленно после первого сообщения X. относительно заявителя и в отсутствие попыток проверки данной информации или рассмотрения иных средств расследования предполагаемой преступной деятельности заявителя. Напротив, в деле Банниковой (§ 69) проверочной закупке предшествовал ряд следственных мер, в частности, суд санкционировал прослушивание телефонных разговоров, которое позволило получить веские доказательства наличия у заявительницы умысла на сбыт конопли. В дальнейшем эти доказательства были рассмотрены в ходе открытого судебного слушания, и

они имели определенное значение для оценки Европейским Судом рассматриваемой негласной операции»316.

В постановлении от 30 мая 2013 г. по делу «Давитидзе (Davitidze) против Российской Федерации» ЕСПЧ указал, что «в ходе судебного разбирательства,

проведенного внутригосударственным судом, Т. показал, что, как правило,

заявитель имел при себе наркотики для продажи. Ничто не указывает на то, что

314 См.: Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb) [Электронный ресурс] : updated on 30 April 2021. P. 48-49.

315 Постановление Европейского Суда по правам человека от 02.10.2012 «Дело «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 23200/10, 24009/07 и

556/10) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2013. № 4. 316 Там же.