Диссертация Жарких И.А

91

по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33, п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления.

Черемисова, будучи замужем за Ч., познакомилась и поддерживала близкие интимные отношения с Р. После того, как эти отношения по инициативе Черемисовой прекратились, Р. стал угрожать физической расправой Черемисовой,

ее близким и знакомым, а через некоторое время муж Черемисовой Ч. был убит.

Будучи задержанным по подозрению в убийстве, Р. продолжал угрожать Черемисовой. Опасаясь осуществления этих угроз и желая отомстить за смерть мужа, Черемисова неоднократно высказывала мысли о лишении жизни Р. О своем намерении Черемисова рассказала знакомому, сотруднику милиции З. Выслушав Черемисову, З. сообщил об этом сотрудникам МО УБОП ГУВД, после чего с участием З. был составлен план ОРМ, направленных на то, чтобы получить от Черемисовой согласие на убийство Р., для этой цели был внедрен агент У.

В рамках ОРМ З. назначил Черемисовой встречу и представил ей У. как человека, способного совершить убийство Р. за денежное вознаграждение.

Черемисова заявила, что ей необходимо время подумать, а затем несколько раз сообщала У., что не может решиться на убийство и окончательно отказалась от его услуг. Несмотря на это, У. продолжал звонить Черемисовой и предлагать свою помощь, а оперативные работники милиции продолжали провоцировать ее на совершение преступления. С этой целью они внушали Черемисовой, что в суде Р. оправдают, так как недостаточно доказательств его вины, что он выйдет на свободу, что у нее в связи с этим будут проблемы, и в подтверждение этих слов Р.

продолжал звонить ей и угрожать. Под психологическим давлением работников милиции Черемисова сообщила У. о своем согласии на встречу. При встрече У.

сразу же снизил сумму вознаграждения и предложил рассрочку платежей, после чего Черемисова согласилась и передала ему аванс. В ходе ОРМ была проведена инсценировка убийства Р. Черемисова передала У. вторую часть денег, после чего ее тут же задержали работники УБОП.

Таким образом, по убеждению суда, не было доказательств того, что до вмешательства З. и У. у милиции были основания подозревать Черемисову в

92

организации убийства Р., который в тот момент находился под стражей, ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства З. и У.198

Еще в дореволюционный период провокационные действия агентов полиции рассматривались как подстрекательство к совершению преступления.

Так, Г. Колоколов писал: «…Нельзя не признать, что бытие подстрекательства нисколько не зависит от свойства интересов, которые руководят субъектом в его интеллектуальной деятельности. На этом основании подстрекателем следует считать и того, кто определил другого к преступлению с единственной целью – предать его в руки правосудия»199. Н.С. Таганцев также выделял провокацию как особый вид подстрекательства: «…лицо, подговорившее другого совершить преступление для того, чтобы захватить его во время совершения и предать правосудию, совершает деяние, не только не совместное с представлением о нормальных функциях органов правительственной власти, но и подводящее учинившего под понятие подстрекателя, потому что в его деятельности совмещаются все существенные условия подстрекательства...»200.

В советский период судебная практика, основываясь на разработках дореволюционной школы уголовного права, продолжала идти по пути квалификации действий провокатора как подстрекательства к совершению преступления. В известном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР от 8 июня 1946 г. по делу Г. указывалось, что «лицо,

спровоцировавшее другое лицо на совершение преступления, хотя и с целью последующего изобличения, должно отвечать как за подстрекательство к совершению преступления»201. Г., являясь колхозным сторожем и преследуя цель положить конец хищениям корнеплодов с колхозного поля, предложил нескольким колхозникам совершить их хищение. После того как подстрекаемые

198Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 30 августа 2007 г. № 89-007-33 // СПС «КонсультантПлюс».

199Колоколов Г.Е. Указ. соч. С. 116.

200Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 349.

201Судебная практика Верховного Суда СССР, 1946 г. Вып. 6 (30) / под ред. И.Т. Голякова. М., 1947. С. 11-14.

93

им лица совершили хищение, сторож организовал их задержание. Верховный Суд

СССР признал Г. подстрекателем к преступлению202.

В постсоветский период ученые так и не пришли к единой позиции, чем является провокация преступления – соучастием в нем или же отдельным уголовно-правовым явлением, которое требует самостоятельного изучения.

Такую неопределенность подкрепило также законодательное определение провокации в ст. 5 Закона об ОРД. Одни ученые полагают, что признаки провокации полностью подпадают под понятие подстрекательства, в связи с чем действия провокатора подлежат квалификации со ссылкой на ст. 33 УК РФ203. По мнению Ю.Е. Пудовочкина, провокация преступления может выступать «другим способом» склонения лица к совершению преступления, то есть формой подстрекательства (ч. 4 ст. 33 УК РФ)204. С.И. Кандауров, хотя и разграничивающий провокацию и подстрекательство, отмечает их общую природу – «умышленное склонение, побуждение в прямой или косвенной форме лица к совершению таких действий, которые могут повлечь за собой привлечение его к уголовной ответственности»205. В.С. Комиссаров и П.С. Яни применительно к провокации получения взятки указывают, что согласно единой позиции Европейского Суда, Верховного Суда РФ и Генеральной прокуратуры РФ действия сотрудников органов, осуществляющих ОРД, по передаче незаконного вознаграждения должностному лицу за действия (бездействие) по службе не по инициативе должностного лица либо хотя формально и по его предложению, но в условиях, искусственно созданных, смоделированных, когда ничего не

202См.: Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 89.

203См., напр.: Иванов В.Д. Провокация или правомерная деятельность? С. 16-18; Иванов В.Д. Провокация преступления // Российский следователь. 2013. № 14. С. 29-32; Савинский А.В. О соотношении оперативного эксперимента, провокации и обстоятельств, исключающих преступность деяния // Сибирские уголовно-процессуальные и криминалистические чтения. 2018. № 3 (21). С. 23-38.

204Пудовочкин Ю.Е. Квалификация соучастия в преступлении. Судебная практика : научнопрактическое пособие. М., 2017. С. 99. См. также: Пудовочкин Ю.Е. Судебная практика квалификации преступлений, совершенных в соучастии // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2011. № 2. С. 5-15.

205Кандауров С.И. К вопросу об отграничении оперативного эксперимента и проверочной закупки от провокации или подстрекательства // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2014. № 3 (27). С. 93-97.

94

предполагало, что деяние было бы совершено без их вмешательства, являются провокационными по сути, юридически – подстрекательскими206.

А.П. Дмитренко, Н.Г. Кадников и Е.А. Русскевич, придерживаясь точки зрения, что в уголовном праве провокацию преступления можно рассматривать только в рамках института соучастия в преступлении, указывают, что при отсутствии признаков соучастия действия, в какой-либо степени создавшие условия для совершения преступления, вообще не имеют уголовно-правового значения, а значит, и не могут признаваться провокацией преступления207.

Позиция других исследователей состоит в том, что провокация отличается по ряду признаков от соучастия в преступлении, в связи с чем имеет самостоятельное уголовно-правовое значение208. Например, с точки зрения О.С.

Капинус, провокацию преступления необходимо рассматривать как самостоятельный уголовно-правовой феномен, выходящий за рамки соучастия в преступлении209.

Спорен тезис В.Н. Боркова, хотя и не отождествляющего провокацию и соучастие, однако указывающего, что в том случае, если преступление, к

которому склонили сотрудники правоохранительных органов в целях

«повышения» показателей служебной деятельности, причинило реальный вред, то действия виновных помимо их уголовно-правовой оценки как провокации преступления также должны быть квалифицированы как соучастие в спровоцированном посягательстве, а если провокация не привела к совершению

206Комиссаров В.С., Яни П.С. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. № 9. С. 3-8.

207Дмитренко А.П., Кадников Н.Г., Русскевич Е.А. Провокация преступления, ее фикция и презумпция: теория, закон, правовая позиция Европейского суда по правам человека // Вестник Томского государственного университета. 2020. № 461. С. 218-224.

208См., напр., Говорухина Е.В. Правовые последствия провокации преступления // Криминалистика: актуальные вопросы теории и практики. Сборник трудов участников XII Всероссийской научно-практической конференции. 2015. С. 62-68; Радачинский С.Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики. С. 45.

209Капинус О.С. Практика Европейского суда по правам человека по вопросу провокации преступления и ее уголовно-правовое значение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 12. С. 62-70.

95

преступления, результатом которого стало причинение реального вреда, то действия провокатора не являются подстрекательством210. С изложенной позицией вряд ли можно согласиться, поскольку не вполне аргументированы основания, по которым одно и то же лицо, совершив одни и те же провокационные действия, может быть признано как провокатором, так и подстрекателем. Здесь возникает некоторое противоречие – получается, если спровоцированное лицо совершило, предположим, убийство (причинен реальный вред), то провокатор является подстрекателем и подлежит уголовной ответственности и за провокационную деятельность, и за подстрекательство к совершению убийства; в случае же совершения спровоцированным, например,

покушения на изнасилование (реальный вред еще не причинен) провокатор подстрекателем не признается. Думается, что такое правило уголовно-правовой оценки действий провокатора не вполне работает и не может быть положено в основу теории провокации преступления. Кроме того, если признать одни и те же действия провокатора в одном случае только провокационными, а в другом – и

подстрекательскими тоже, очевидно происходит смешивание правовой природы этих двух уголовно-правовых явлений. Как видится, одно и то же правовое явление при одних и тех же обстоятельствах не может иметь два разных по юридической природе значения, в первую очередь здесь нарушаются два важнейших закона логики – закон противоречия (непротиворечия), согласно которому формально-логическое противоречие возникает тогда, когда считают истинными два или более высказываний, несовместимых друг с другом

(противоположных суждений относительно одного и того же предмета в одно и то же время, в одном и том же отношении), и закон исключенного третьего, из которого следует, что в каждом рассуждении из двух противоречащих друг другу суждений истинным следует считать только одно211.

210Борков В.Н. Отграничение провокатора от подстрекателя, даже если это одно и то же лицо // Законность. 2021. № 3. С. 46-49

211Любушкина В.П. Логика в практике рационального мышления : учеб. пособие. Иркутск, 2008. С. 137-141.

96

Представляется, что в целях соотношения провокации преступления и соучастия в нем необходимо в первую очередь проанализировать признаки того и другого явления. Понятие соучастия закреплено в ст. 32 УК РФ, согласно которой соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. Традиционно в доктрине уголовно права выделяют две группы признаков соучастия: объективные

(совместность действий и участие двух и более лиц в совершении преступления)

и субъективные (умышленная форма вины по отношению к совершаемому преступлению, умышленность участия).

По аналогии признаки провокации преступления, с нашей точки зрения,

также можно условно разделить на объективные и субъективные. К объективным признакам можно отнести:

1)наличие как минимум одного провокатора и одного провоцируемого;

2)совершение спровоцированным лицом преступления лично либо совместно с другими лицами, в круг которых провокатор не входит;

3)тайный характер деятельности провокатора, что означает неосведомленность или заблуждение спровоцированного лица относительно специальной цели провокатора и действительного характера его действий.

К субъективным признакам относятся:

1)провокатор осознает, что своими действиями создает условия, при которых у лица возникает умысел совершить преступление, и желает наступления такого результата. Применительно к этому признаку А.А. Мастерков отмечает наличие у провокатора только прямого умысла, причем этот умысел должен быть направлен не на вид и последствия совершенного вовлеченным преступления, а

на сам факт его совершения212;

2)основной целью, преследуемой провокатором, является наступление для спровоцированного негативных последствий, например, в виде привлечения

212 Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 33.

97

его к уголовной ответственности, обвинения в совершенном преступлении,

подрыва репутации, дискредитации и т.п.;

3) сознанием провоцируемого лица не охватывает тот факт, что в отношении него осуществляется провокация213.

Уже из анализа приведенных объективных и субъективных признаков провокации явно следуют принципиальные отличия ее от соучастия. Здесь интерес представляет также позиция В.В. Дударенко, которая полагает, что,

провоцируя, лицо всегда преследует цель – совершение спровоцированным абсолютно любого неопределенного преступления в отличие от подстрекателя,

действия которого всегда направлены на совершение исполнителем конкретного преступления. Автор исходит из того, что если подстрекатель склоняет лицо совершить мошенничество, а тот предлагает совершить другое преступление,

например, причинить вред здоровью, то подстрекатель отказался бы, поскольку ему интересен только определённый результат, а провокатор же в такой ситуации,

скорее всего, поддержал бы смену настроения провоцируемого им лица214.

Если в отношении подстрекателя сложно поспорить, то позиция указанного исследователя относительно направленности действий провокатора вызывает сомнения. Во-первых, в любом случае действия провокатора изначально не могут быть направлены на стимулирование совершения абсолютно любого неопределенного преступления, поскольку у провоцируемого не может возникнуть решимость совершить любое преступление: умысел у лица всегда возникает в отношении конкретного, определенного преступления. В ситуации,

приводимой В.В. Дударенко, «смена настроения провоцируемого лица» и ее поддержка провокатором означает, что действия провокатора трансформируются в несколько иную область и будут нацелены на совершение хоть и другого,

нежели изначально замышленного, но все же конкретного преступления.

213См. также: Жарких И.А. Теоретические и практические вопросы разграничения провокации преступления и соучастия в преступлении // Эффективность уголовно-правового, криминологического и уголовно-исполнительного противодействия преступности : материалы XII Российского конгресса уголовного права. М., 2020. С. 75-79.

214Дударенко В.В. Соотношение провокации преступления и соучастия в преступлении // Вестник Томского государственного университета. 2015. № 398. С. 153-157.

98

На основе анализа приведенных признаков можно сформулировать следующие критерии разграничения провокации преступления и соучастия в нем.

1. Основной целью провокатора является обвинение спровоцированного в совершении преступления или привлечение его к уголовной ответственности,

либо наступление для спровоцированного иных неблагоприятных последствий в виде подрыва его репутации, дискредитации и т.п. Совершение спровоцированным преступления является для провокатора средством достижения основной цели215. Согласимся с Е.В. Говорухиной в той части, что провокация имеет целью не совместное достижение преступного результата, а

использование спровоцированного преступного деяния лица с целью изобличения последнего в содеянном216. Если рассматривать цели соучастников, то каждый из них преследует основную цель совместного совершения конкретного преступления и дальнейшей возможности пользоваться результатами своей преступной деятельности.

В то же время вызывает сомнение позиция некоторых специалистов,

которые полагают, что исключение признаков соучастия из провокационной деятельности спорно, поскольку «умышленное совместное участие соучастников в совершении одного и того же умышленного преступления не исключает индивидуальной вины каждого соучастника. Вина в совершении преступления всегда персонифицирована. Уместно в качестве дополнительного аргумента привести и положения, согласно которым у соучастников одного и того же преступления могут не совпадать и быть различными цели и мотивы»217. Как представляется, в данном случае аргументация не вполне приемлема. При соучастии следует, скорее, говорить об общей направленности действий

215 См. также: Волкова И.А. К вопросу о разграничении подстрекательства к совершению преступления и провокации преступления // Современные закономерности и тенденции развития наук криминального цикла : материалы международной научной конференции. Красноярск, 2020. С. 24-27; Жарких И.А. Теоретические и практические вопросы разграничения провокации преступления и соучастия в преступлении. С. 75-79.

216Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве : автореф.

дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 12.

217Дмитренко А.П. Провокация преступления в решениях Европейского суда по правам человека. С. 51-55.

99

соучастников, в то время как у провокатора и провоцируемого такой общей направленности не наблюдается, поскольку, как уже отмечалось, основная цель провокатора состоит не в достижении спровоцированным лицом преступного результата, а в наступлении для него неблагоприятных последствий.

А.Ю. Забелов, в свою очередь, отмечает, что провокация преступления предполагает «двуединство целей», преследуемых провокатором, первая из которых – возбуждение желания у провоцируемого совершить преступление, а

вторая – привлечение его к уголовной ответственности посредством изобличения в совершении преступления218. Автор исходит из того, что провокатору в равной степени важны эти «цели», поскольку «в случае, если провокатор не достигнет первой из указанных целей, ему не о чем будет сообщать органам правопорядка и,

соответственно, вторая цель им также не будет достигнута»219.

С такой позицией сложно согласиться хотя бы по той причине, что конструкция провокации предполагает единственную цель (как желаемый конечный результат, на достижение которого направлены усилия провокатора) –

наступление любых неблагоприятных последствий для спровоцированного, что может предполагать в том числе привлечение его к уголовной ответственности.

Возбуждение желания у провоцируемого лица совершить преступление является промежуточным звеном (задачей) в достижении основной цели. Любая цель достигается путем реализации поставленных задач, при этом очевидно, что невыполнение таких задач обусловливает недостижение заданной цели. Если принять позицию А.Ю. Забелова, получается, что любой соучастник, кроме исполнителя, преследует две цели: организатор стремится организовать совершение преступления или руководить его исполнением, или создать организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию)

либо руководить ими (первая цель), а второй целью преследует совершение исполнителем преступления; у подстрекателя первой целью является склонение

218 Забелов А.Ю. Уголовно-правовая оценка провокации как преступления против интересов

правосудия. С. 113. 219 Там же. С. 109.

100

другого лица к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, а второй – совершение исполнителем преступления; у

пособника первой целью является содействие совершению преступления советами, указаниями и т.д., а второй – совершение исполнителем преступления.

Представляется, что такой подход не выдерживает критики, тем более с учетом того, что указанный специалист приводит данную аргументацию применительно

ктезису о том, что провокация является подстрекательством.

2.У провокатора и провоцируемого в отличие от соучастников отсутствует единство воли и единство умысла220.

При провокации преступления отсутствует волевой момент института соучастия, то есть желание или сознательное допущение лицом преступного результата221. Г.С. Шкабин указывает лишь на условную и относительную возможность говорить о наличии единства умысла у провокатора и провоцируемого, включающего интеллектуальный и волевой моменты, что свидетельствует о том, что провокация не может быть отнесена к институту соучастия222.

3. Субъективная связь между соучастниками является двусторонней, а

между провокатором и спровоцированным – односторонней223.

Общепризнанным в науке уголовного права является утверждение, что субъективная связь между соучастниками является двусторонней224. Однако не

220 См. также: Волкова И.А. К вопросу о разграничении подстрекательства к совершению преступления и провокации преступления. С. 24-27; Жарких И.А. Теоретические и практические вопросы разграничения провокации преступления и соучастия в преступлении. С.

75-79.

221См.: Кугушева С.В. Указ. соч. С. 25-27.

222Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение оперативно-разыскной деятельности: теоретико-прикладные и законодательные аспекты : автореф. дис. … д-ра юрид. наук : 12.00.08;

12.00.12.М., 2018. С. 31.

223См. также: Волкова И.А. К вопросу о разграничении подстрекательства к совершению преступления и провокации преступления. С. 24-27; Жарких И.А. Теоретические и практические вопросы разграничения провокации преступления и соучастия в преступлении. С.

75-79.

224См., напр.: Галиакбаров Р.Р. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. Краснодар, 2000. С. 13-14; Иванов Н.Г. Понятие и формы соучастия в советском уголовном праве. Онтологический аспект / под ред. О.Ф. Шишова. Саратов, 1991. С. 92; Тельнов П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М., 1974. С. 12.