Диссертация_Гончарова Я.А.-1
.pdfНаконец, на исключительное право невозможно распространить и традиционную для вещного права триаду полномочий собственника.
Владение как фактическое господство правообладателя над вещью невозможно в силу нематериальности самого объекта, а пользование и распоряжение здесь приобретают совершенно иное содержание. Если пользование вещью предполагает одного или хотя бы ограниченный круг пользователей, то в случае с произведением этот перечень ограничен только лишь волей правообладателя и его усмотрением. Причем речь здесь идет не о пользовании произведением, а о праве использования как правомочии в составе исключительного права. Специфика параллельного использования результата творчества предопределяет и особенности распоряжения правом на него, поскольку распорядиться самим произведением как нематериальным объектом невозможно в силу прямого указания закона. Так, правообладатель вправе как передать исключительные права на произведение в полном объеме с помощью заключения договора об отчуждении исключительных прав, так и предоставить возможность использования его нескольким лицам посредством лицензионного договора.
Выявление указанных различий привело к постепенной замене господствовавшего в законодательстве проприетарного подхода к сущности прав на результаты интеллектуальной деятельности концепцией исключительных прав. Данная концепция в полной мере получила свое воплощение в части четвертой ГК РФ.
Сущность и содержание исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности выражены в ст. 1229 ГК РФ и состоят в возможности правообладателя:
1)использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом;
2)распоряжаться исключительным правом.
Аналогичные положения закреплены и в ст. 1270 ГК РФ применительно
к аудиовизуальным произведениям. Несмотря на довольно конкретную
61
формулировку закона, вопрос о содержании исключительного права вызывает немало споров в доктрине. Так, Р.Ф. Галеева в структуре исключительного права выделяет «правомочие на собственные действия,
правомочие требования и правомочие на защиту»71. Некоторые ученые усматривают в содержании исключительного права традиционную триаду полномочий собственника вещи. Причем под владением Л.Б. Гальперина и Л.А. Михайлова понимают «обладание материальным носителем, в котором выражен объект интеллектуальной собственности»72, а В.А. Рассудовский –
«фактическое знание субъектом тех идей и решений, из которых складывается новшество и основанные на этом личные неимущественные права автора73».
В юридической литературе также выдвигается идея об «иной» трехзвенной структуре исключительного права, включающей помимо правомочий пользования и распоряжения право запрета74. Указанная позиция основана на закрепленной в ст. 1229 ГК РФ возможности правообладателя по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Как верно отмечает М. Волынкина, право правообладателя требовать от третьих лиц соблюдения их прав является, скорее, сущностью абсолютного права, а не отдельным правомочием75. Запрет на нарушение исключительного права правообладателя отражает сущность абсолютного права, является его непременным атрибутом, а не выступает в качестве самостоятельного правомочия правообладателя.
71Галеева Р.Ф. Указ. соч. – С. 105.
72Гальперин Л.Б., Михайлова Л.А. Интеллектуальная собственность: сущность и правовая природа // Право промышленной и интеллектуальной собственности. 1992. № 12. С. 15.
73Рассудовский В.А. Проблемы правового регулирования инновационной деятельности в условиях рыночной экономики // Государство и право. 1994. № 3. С. 60-69.
74См. напр.: Пиленко А.А. Право изобретателя. – М.: Статут, 2001. – С. 657., Близнец И. А. Право интеллектуальной собственности: учебник. – М.: Проспект, 2010. – С. 10, Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности: учебник. – М.: Юрайт, 2012. – С. 26.
75Волынкина М. Содержание исключительного права: право запрета как принцип абсолютного права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. Москва. 2012. № 9. С. 6
62
И все же большинство ученых-цивилистов придерживается взгляда В.А. Дозорцева, который в содержании исключительного права выделял правомочия использования и распоряжения76. Такой традиционный взгляд на структуру исключительного права поддерживают Е.А. Павлова77,
Е. Кондратьева78, В. Жильцов79 и другие авторы. На наш взгляд, эта позиция является достаточно убедительной и согласуется с позитивным,
разрешительным подходом к понятию исключительного права,
использованному в ст. 1229, ст. 1270 ГК РФ.
Свойство исключительности имущественного права, входящего в состав интеллектуальных прав, проявляется в монополии правообладателя использовать принадлежащий ему результат творческого труда и распоряжаться им по собственному усмотрению. Никто не вправе без согласия правообладателя использовать являющееся объектом этого права произведение. Несоблюдение этого запрета влечет гражданско-правовую и иную ответственность. В основу части четвертой ГК РФ положена идея о едином исключительном праве, объединяющем в себе различные способы использования произведений, перечень которых остается открытым.
Прежде чем перейти к рассмотрению отдельных способов использования аудиовизуальных произведений, которые могут быть реализованы в сети Интернет, следует разграничить понятия «оригинал произведения», «экземпляр», «копия» и «материальный носитель», которые будут использоваться в тексте настоящей работы. Как следует из п. 3 ст. 1259
ГК РФ, произведение должно быть выражено в объективной форме. Одним из способов такого выражения является воплощение произведения на материальном носителе. При этом в некоторых случаях объект авторского
76Дозорцев В.А. Указ. соч. – С. 121.
77Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / под ред. П.В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2011. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс». [автор комментария к ст. 1229 ГК РФ Е.В. Павлова].
78Кондратьева Е. К вопросу о соотношении имущественных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 2. Доступ из публичной интернет-библиотеки «Public.Ru».
79Жильцов В. Правовая природа исключительных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. Москва. 2013. № 1. С. 53-54.
63
права предопределяет вид материального носителя, в котором он может быть выражен. Например, материальным носителем для литературного произведения будет выступать книга, для произведения живописи – холст, для аудиовизуального произведения – кинопленка.
Эти различия стираются, когда речь идет об использовании произведения в сети Интернет и преобразовании его в электронную форму.
Материальным носителем для любого произведения, преобразованного в электронную форму, будет выступать то техническое устройство, в котором такое произведение выражено (диск, флеш-карта, память телефона или компьютера пользователя, сервер в сети Интернет и т.д.). Такие материальные носители обладают универсальностью и могут содержать в себе различные объекты авторских прав, которые объединяет электронная форма их выражения.
Особенностью указанной формы является то, что в нее может быть преобразована практически любая другая форма выражения произведения – изображение, звукоили видеозапись, письменная, объемно-
пространственная (с помощью технологий 3D-моделирования). Помимо универсальности, цифровую форму выражения произведений отличает также способность к быстрой и незатруднительной трансформации.
Аудиовизуальное произведение, выраженное в цифровой форме, легко копировать, редактировать, перерабатывать и так далее.
Как следует из смысла ст. 1291 ГК РФ, термин «оригинал произведения» используется для обозначения того материального носителя, в котором произведение изначально было зафиксировано. Впоследствии могут быть созданы экземпляры или копии указанного произведения путем реализации права на воспроизведение произведения. В условиях сети Интернет термины
«оригинал произведения», «экземпляр», «цифровая копия» могут быть использованы как синонимы, поскольку электронная форма выражения таких произведений позволяет создавать копии, полностью идентичные оригиналу произведения.
64
Если в случае с аналоговым экземпляром аудиовизуального произведения каждая последующая копия, созданная, например, посредством перезаписи видеокассеты, уступает оригиналу произведения в качестве, то в случае цифрового копирования указанные различия стираются.
Преобразование произведения в цифровую форму мгновенно расширяет границы его использования и в то же время открывает простор для различных злоупотреблений и нарушений авторских прав.
Аудиовизуальное произведение может быть использовано любым из предусмотренных в законе способов, за исключением практической реализации произведения (пп. 10. п. 2 ст. 1270 ГК РФ), применимой к прямо указанным в законе объектам авторских прав. При этом к использованию аудиовизуального произведения в сети Интернет применимы далеко не все предусмотренные ст. 1270 ГК РФ способы использования произведений.
В частности, распространение и прокат оригинала или экземпляра произведения непосредственно связаны с действиями над материальным носителем произведения. Указанный вывод находит подтверждение в Договоре Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС)
по авторскому праву и согласованных заявлениях к нему, принятых на Дипломатической конференции по некоторым вопросам авторского и смежных прав (2-20 декабря 1996 г.). Так, в соответствии с согласованными заявлениями в отношении статей 6 и 7 договора, выражения «экземпляры» и «оригинал и экземпляры», в смысле статей договора, будучи предметом права на распространение и права на прокат, относятся исключительно к зафиксированным экземплярам, которые могут быть выпущены в обращение в виде материальных предметов. Таким образом, договор ВОИС по авторскому праву однозначно исключает применение права на прокат и распространение к использованию произведений в сети Интернет.
Распространение и прокат аудиовизуального произведения возможны только путем передачи от одного лица к другому диска или кассеты, на которой такое произведение зафиксировано. Экстерриториальный характер сети
65
Интернет исключает импорт аудиовизуального произведения в сети в целях распространения.
Представляется, что публичный показ и публичное исполнение аудиовизуального произведения также осуществимы только за пределами сети Интернет. Публичный показ предполагает демонстрацию отдельных кадров аудиовизуального произведения, а публичное исполнение – показ всего аудиовизуального произведения с помощью технических средств. Оба указанных способа использования произведения характеризует признак
«публичности», т.е. показ или исполнение произведения осуществляются в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Сеть Интернет не требует физического присутствия публики в каком-либо одном месте, а позволяет получать доступ к произведению из любого места и в любое время по желанию пользователя.
Из числа способов использования произведений, предусмотренных п. 2
ст. 1270 ГК РФ, аудиовизуальное произведение в сети Интернет может использоваться посредством воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю, перевода или иной переработки произведения, а также путем доведения произведения до всеобщего сведения.
Воспроизведением произведения является изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. При этом запись в память ЭВМ также признается воспроизведением. Исключение составляет случай, когда «она носит временный характер и является частью технологического процесса, имеющего своей целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения»80. Исторически первое исключительное правомочие автора на производство копий материальных носителей, содержащих произведения, является непременным условием использования произведений
80 пп.1 п.2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (с изм. от 13.07.2015 № 216-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 52 (1 ч.). Ст. 5496.
66
в сети, поскольку любые действия с цифровым контентом сопряжены с процессами копирования. Просмотр и скачивание аудиовизуального произведения в Интернете неизбежно приводят к созданию копии произведения или его части в оперативной памяти компьютера пользователя.
В цифровом пространстве, где использование произведения невозможно без создания его копии, авторско-правовая монополия на копирование означает одновременно и контроль доступа к произведению81.
Использование аудиовизуальных произведений в сети посредством сообщения в эфир или по кабелю стало возможным с развитием интернет-
телевидения, которое основано на цифровой передаче телевизионного сигнала посредством интернет-соединения.
Переработка как способ использования аудиовизуального произведения применима к аудиовизуальному произведению в двух аспектах. Во-первых,
переработке подвергаются произведения, входящие в фильм как сложный объект. Так, например, литературное произведение может быть подвергнуто переработке для создания сценария к фильму. Многие аудиовизуальные произведения созданы посредством экранизации литературно-
художественных произведений. Во-вторых, переработка может осуществляться в отношении аудиовизуального произведения в целом. Речь идет, например, о переводе фильма на другой язык, его колоризации,
монтаже и так далее.
Доведение аудиовизуального произведения до всеобщего сведения означает предоставление доступа к произведению неограниченному кругу лиц с возможностью осуществления такого доступа в любое время и из любого места по собственному выбору. Появление данного авторско-
правового правомочия по использованию произведений в сети Интернет явилось результатом целенаправленной международно-правовой нормотворческой деятельности ВОИС на Дипломатической конференции по
81National Research Council. The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age. Washington, DC: The National Academies Press. 2000. P.31.
67
некоторым вопросам авторского и смежных прав (2-20 декабря 1996 г.) и
нашло свое закрепление в ст. 8 Договора ВОИС по авторскому праву82.
В отличие от воспроизведения при доведении произведения до всеобщего сведения активная роль в поиске и получении информации отводится конечному пользователю. Как справедливо отмечает А.В. Антонова, главное в указанном праве заключается не в разрешении доступа к объектам в сети, а в их размещении83. Непосредственная загрузка произведения с сайта на персональный компьютер пользователя охватывается уже другим исключительным правом – на воспроизведение.
Следовательно, право на доведение до всеобщего сведения лишь подтверждает существование права на воспроизведение объектов в цифровой среде84.
С точки зрения защиты авторских прав в сети Интернет наибольший интерес представляют два из всех предусмотренных законом способов использования произведений – право на воспроизведение и право на доведение произведения до всеобщего сведения. Особенность вышеуказанных правомочий в составе исключительного права состоит в том,
что в силу особого интерактивного режима передачи данных в сети они выступают необходимым условием и предпосылкой реализации авторских прав в сети Интернет.
Использование произведения в сети Интернет предполагает осуществление ряда последовательных действий – загрузку копии произведения на сервер (воспроизведение), открытие доступа для интернет-
пользователей (доведение до всеобщего сведения), загрузку копии произведения на устройство конечного пользователя (воспроизведение).
Таким образом, трем этапам использования охраняемых авторским правом
82Договор ВОИС по авторскому праву и согласованные заявления в отношении договора ВОИС по авторскому праву 1996 года. [Электронный ресурс]. – URL: www.wipo.int/treaties/ru/ip/wct/ (дата обращения:
01.08.2017).
83Антонова А.В. К вопросу о понятии права на «доведение до всеобщего сведения» // Юрист. 2014. № 18. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».
84Антонова А.В. Там же.
68
объектов в цифровой сети соответствуют два используемых авторско-
правовых правомочия85.
Между тем нередко в судебной практике размещение на сайте произведения квалифицируется также как нарушение исключительного права автора на распространение86. Указанная позиция судов представляется не бесспорной ввиду следующего.
Распространение аудиовизуального произведения, зафиксированного на материальном носителе, через торговую сеть и распространение того же произведения в электронном виде через сеть Интернет не тождественны с правовой точки зрения. Как было указано выше, распространение как способ использования произведения предполагает передачу от одного лица к другому материального носителя, в котором зафиксирован результат интеллектуальной деятельности. Материальным носителем произведения,
выраженного в электронной форме, можно признать любое техническое устройство, в памяти которого оно зафиксировано (сервер, телефон, планшет,
жесткий диск компьютера пользователя сети и др.). Так, для констатации факта распространения аудиовизуального произведения в цифровой среде необходима передача самих этих материальных носителей, что исключается принципами функционирования сети Интернет.
Произведение в глобальной сети может переходить от одного пользователя к другому посредством постоянного и многократного воспроизведения в памяти нового устройства. Таким образом, имеет место не переход одного и того же экземпляра произведения, как в случае с распространением, а создание в каждом случае новой копии произведения.
По сути, функцию распространения в общепринятом смысле этого слова в сети Интернет выполняют два исключительных правомочия автора – право на воспроизведение и право на доведение до всеобщего сведения. Принципы
85Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Указ. соч.
86Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21.03.2014 г. по делу № А60-43812/2013 [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).
Постановление ФАС Московского округа от 20.02.2013 г. по делу № А40-45216/12-51-367 [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).
69
функционирования сети Интернет, основанные на цифровой, а не материальной передаче данных, исключают переход произведений от одного интернет-пользователя к другому посредством распространения как способ использования произведения в том смысле, который придает ему пп. 2 п. 2
ст. 1270 ГК РФ. В связи с изложенным полагаем, что взыскание компенсации за нарушение исключительного права на распространение произведений в сети Интернет не основано на нормах права и является нарушением прав пользователей сети.
Завершая рассмотрение системы интеллектуальных прав на аудиовизуальное произведение, отметим следующее. Правоотношения,
возникающие по поводу создания и использования результатов интеллектуального творчества, в настоящее время являются, пожалуй,
наиболее динамично развивающейся сферой из числа всех регулируемых гражданским правом отношений. С принятием части четвертой ГК РФ произошло становление и оформление единой системы интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Особенностью ее построения стала гибкость правового регулирования, позволяющая оперативно реагировать на изменения, происходящие в сфере интеллектуальной собственности.
Отсутствие логически стройной, завершенной и закрытой системы интеллектуальных прав не следует принимать за недостаток или пробел современного правового регулирования. Принципы, положенные в основу построения системы интеллектуальных прав, позволяют подвергнуть правовой регламентации ранее не известные отечественному законодательству процессы создания и использования произведений в сети Интернет. Такими основополагающими принципами стали признание и защита личных неимущественных прав авторов, прежде всего права авторства, права автора на имя и на неприкосновенность произведения, а
также предоставление авторам имущественных прав, нашедших свое выражение в конструкции исключительного права.
70