Диссертация_Гончарова Я.А.-1

подчеркнул обязательственно-правовую природу института открытой лицензии и преемственность в правовом регулировании. Едва ли возможно вывести универсальное легальное определение столь сложного и многогранного правового явления, как открытая лицензия, которая была введена Законом № 35-ФЗ от 12.03.2014 г. Однако, полагаем, подобные попытки на доктринальном уровне представляют научный интерес и способствуют расширению научного знания. На основе выявленных особенностей правового регулирования открытой лицензии предлагается следующее определение.

Открытая лицензия – адресованная неопределенному кругу лиц публичная оферта правообладателя, содержащая условия и пределы использования произведения, определяемые по усмотрению правообладателя, акцепт которой приводит к заключению договора простой (неисключительной) лицензии с каждым лицом, отозвавшимся на оферту.

Завершая анализ одного из правовых механизмов имплементации свободного лицензирования в российское правовое пространство, следует отметить, что указанный процесс носит закономерный и объективный характер. Можно с уверенностью говорить о формировании в авторском праве самостоятельного института свободных лицензий, появление которого является следствием ведущих тенденций в авторско-правовом регулировании отношений в сети Интернет.

§ 3. Правовое регулирование отношений по использованию

аудиовизуальных произведений в сети Интернет

С ростом информационно-технического прогресса неизбежно происходит расширение пределов использования интеллектуальной собственности. Новой сферой оборота результатов интеллектуальной деятельности становится Интернет. Изначально появление глобальной сети поставило под сомнение саму идею охраноспособности произведений в цифровой форме. Однако в настоящее время представления об Интернете как

131

о пространстве, свободном от правовой регламентации, уходят в прошлое,

выдвигая на первый план проблемы поиска правовых средств обеспечения легального оборота результатов интеллектуальной деятельности в сети.

На это особо обращал внимание, будучи президентом РФ, Д.А. Медведев в своем докладе на Международном экономическом форуме в Давосе в январе

2011 года. Концепция развития гражданского законодательства168 к числу первоочередных вопросов, подлежащих разрешению, также относит проблемы регулирования использования произведений в сети Интернет.

Правовые средства защиты интересов правообладателей и пользователей в сети в первую очередь должны учитывать особенности использования аудиовизуальных произведений в Интернете. Анализ и тщательное изучение таких особенностей позволяют избежать внедрения неэффективных и неработоспособных механизмов защиты, чрезмерного формализма и применения несбалансированных подходов к решению назревших в этой сфере проблем. Специфика использования аудиовизуальных произведений в сети Интернет определяет собой виды и способы защиты авторских прав в онлайн-пространстве. Непродуманное перенесение в цифровую среду правовых моделей, применимых к произведениям, выраженным в аналоговой форме, выступает одной из причин несовершенства правового регулирования в этой сфере.

По данным исследования экономики рынков интернет-сервисов и контента в России 2014–2015, проведенного Ассоциацией электронных коммуникаций (РАЭК), НИУ ВШЭ, рынок видеоконтента остается одним из самых быстрорастущих рынков Рунета. В 2014 году объем указанного рынка вырос на 10% и составил 3,5 млрд рублей, аналогичные темпы роста прогнозируются исследователями и в дальнейшем169. Такое динамичное развитие аудиовизуального сектора российского Рунета свидетельствует о

168Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 г.) Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

169Исследование Экономика рынков интернет-сервисов и контента в России 2014–2015. [Электронный ресурс]. URL: http://raec.ru/upload/files/er15.pdf (дата обращения: 01.08.2017).

132

постоянном появлении все новых (как правомерных, так и неправомерных)

способов использования аудиовизуальных произведений в сети Интернет.

Очевидно, что появление новых способов использования произведений требует поиска адекватных способов правового регулирования такого использования.

Несмотря на широкое распространение информационных технологий и глобальную информатизацию общества, в настоящее время отсутствует унифицированное, признанное на международном уровне легальное определение сети Интернет, что, по мнению отдельных исследователей170,

негативным образом сказывается на правовом регулировании отношений,

складывающихся в сети. В литературе представлены различные точки зрения на данное явление. Большинство исследователей определяют Интернет в качестве компьютерной сети. Так, Г.Л. Акопов полагает, что Интернет представляет собой самую большую компьютерную сеть в мире,

объединяющую многочисленные компьютерные сети по всему земному шару для обмена информацией между ними171.

Как отмечает С.В. Малахов, определение Интернета через понятие

«компьютерная сеть» является наиболее распространенным и более всего соответствует пониманию рассматриваемого вопроса органами государственной власти172. Между тем в литературе представлены и точки зрения, акцентирующие внимание на общественно-правовой функции Интернета. Так, в частности, по И.М. Рассолову, Интернет – это инфраструктура, причем чрезвычайно важная для информационного общества173. В определении, предложенном И.Л. Бачило, находим указание на возможности сети Интернет, позволяющие обеспечить включение любых массивов информации для предоставления ее пользователям, оказания

170Рустамбеков И.Р. Об определении правового понятия сети Интернет // Информационное право. 2015. № 3. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

171Акопов Г.Л. Глобальные проблемы и опасности сетевой политики: монография. – Ростов-на-Дону: Ростиздат, 2004. – С. 108.

172Малахов С.В. Гражданско-правовое регулирование отношений в глобальной компьютерной сети Интернет: дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2001.– С. 32.

173Рассолов И.М. Интернет-право: учеб. пособие. — М.: Юнити-Дана, 2004. – С. 43.

133

справочных и других информационных услуг, а также совершения различных гражданско-правовых сделок174». Действительно, сеть Интернет представляет собой глобальную компьютерно-информационную сеть, предоставляющую возможность передачи, обмена и распространения информации, в том числе и содержащей результаты интеллектуальной

деятельности. С одной стороны, сеть Интернет расширяет

правораспорядительные возможности правообладателей, а с другой – выступает средством нарушения их прав недобросовестными участниками информационно-сетевого обмена.

Рассмотрим основные особенности использования аудиовизуальных произведений в сети Интернет. Во-первых, такое использование отличает особая форма выражения аудиовизуального произведения. Интернет как единая глобальная компьютерная сеть предполагает единственно возможную форму выражения произведений для их использования в сети. В ГК РФ такая форма именуется «цифровой», а в Законе № 35-ФЗ от 12.03.2014 г. используется термин «электронная» форма. Суть новой формы выражения произведений состоит в фиксировании результата интеллектуальной деятельности в виде последовательности символов двоичного кода. Цифровая форма выступает своего рода форматом существования любого произведения в интернет-пространстве. Как указывалось выше, такая форма выражения не меняет сущности произведения, а лишь является одной из

возможных форм выражения произведения.

В литературе неоднократно высказывались мнения о необходимости «введения права на создание электронной формы произведения»175 или

«выделения особого правомочия на воспроизведение произведения в цифровой форме»176. Убедительной представляется точка зрения Э.П. Гаврилова о том, что «в качестве одного из правомочий, входящих в

174 Бачило И.Л. Интернет как явление для системы права // Проблемы информатизации. 2000. № 3. С.4-6. 175Ныжный С. Проблемы защиты интеллектуальной собственности во всемирной сети Интернет. [Электронный ресурс]. – URL: http://medialaw.asia/node/4442 (дата обращения: 01.08.2017).

176Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): учебник для вузов. — М.: Норма; Инфра-М, 2000. – С. 96–98.

134

состав исключительного авторского права, должно быть указано преобразование произведения в электронную форму»177. Реализация указанного правомочия предшествует любым другим действиям с произведением в сети Интернет, поэтому его появление в перечне способов использования произведения видится своевременным и необходимым.

Второй существенной особенностью, накладывающей отпечаток на использование аудиовизуальных произведений в сети Интернет, является особый субъектный состав отношений, связанных с таким использованием. Вне интернет-пространства правообладатель вправе использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом, не прибегая при этом к помощи каких-либо третьих лиц. Технические особенности функционирования сети Интернет предполагают особый субъектный состав лиц, не являющихся правообладателями, но так или иначе принимающих участие в обмене данными в сети. К числу таких лиц Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» относит оператора связи, владельца сайта в сети Интернет, провайдера хостинга. В ГК РФ используется обобщенное понятие «информационный посредник» для обозначения лица, осуществляющего передачу материала в сети, или предоставляющего возможность размещения материала или информации, необходимой для ее получения с использованием сети или предоставляющего возможность доступа к материалу в этой сети. Вышеперечисленные лица, выполняя различные технические функции, так или иначе вовлекаются в процесс реализации авторских прав в сети Интернет. Наличие указанных лиц требует установления пределов их ответственности за действия, совершаемые правообладателями и пользователями в сети.

177 Гаврилов Э.П. Право на интеллектуальную собственность: новеллы, внесенные Федеральным законом от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ в главу 70 ГК РФ // Хозяйство и право. 2014. № 9. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»

135

Использование аудиовизуальных произведений в сети отличает также и большая скорость обмена данными при минимальных издержках. Сеть Интернет позволяет практически мгновенно воспроизводить и распространять копии произведения по всему миру, не требуя при этом значительных финансовых вложений. Если ранее на создание копии аудиовизуального произведения требовались определенные временные и материальные ресурсы, то в настоящее время сеть Интернет свела указанные издержки к минимуму, позволив создавать, копировать и распространять объекты авторских и смежных прав практически без ограничений. Это, в

свою очередь, создает трудности в отслеживании нарушений авторских прав в сети и обеспечении авторского контроля за оборотом аудиовизуальных произведений в виртуальном пространстве. Более того, зачастую воспроизведение произведения в сети Интернет происходит без явного намерения самого пользователя сделать такую копию. Это связано с особенностями функционирования сети, делающими невозможным перемещение файла в Интернете без создания его копии как в компьютере отправителя, так и на устройстве получателя данных.

Следующей особенностью сети Интернет выступает ее экстерриториальный характер. Трансграничность виртуального пространства и особенности сетевой архитектуры значительно отличают использование произведения в сети Интернет от использования вне ее пределов. В условиях Интернета границы между государствами стираются, осложняя тем самым контроль правообладателя за пределами использования произведения, а

также порождая проблемы определения юрисдикции в интернет-спорах о нарушении авторских прав. Сайт, содержащий аудиовизуальные произведения, может быть зарегистрирован в доменной зоне одного государства, обслуживающая указанный сайт компания-провайдер – в

другой, фактически осуществляя свою деятельность на территории третьего государства.

136

Наконец, сеть Интернет предоставляет возможность единовременного доступа и использования аудиовизуального произведения, выраженного в цифровой форме, неограниченным числом лиц. Использование экземпляра аудиовизуального произведения в аналоговой форме (на компакт-диске или кассете) ограничено пространственно-временными границами материального носителя, в котором такое произведение выражено. Это делает невозможным одновременный доступ к произведению множеству лиц. Информационно-

телекоммуникационная сеть, напротив, позволяет обеспечить доступ к произведению неограниченному числу лиц из любого места и в любое время по выбору самих пользователей. Таким образом, использование любого, в

том числе и аудиовизуального, произведения в сети Интернет обладает рядом особенностей, которые необходимо учитывать при разработке механизмов защиты интересов правообладателей и пользователей в виртуальной среде и адаптации существующих правовых средств, разработанных для регулирования отношений по использованию произведений вне сетевого пространства.

К одному из таких традиционных для авторского права институтов можно отнести принцип исчерпания исключительного права на произведение, выраженный в ст. 1272 ГК РФ. За рубежом указанный принцип известен как доктрина первой продажи (first sale doctrine). Суть указанного принципа состоит в том, что правомерно приобретенный оригинал или экземпляр произведения может свободно отчуждаться или иным образом распространяться его законным владельцем, без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. Значение вышеуказанной нормы таково, что правообладатель, однажды получивший плату за отчуждение экземпляра произведения, в дальнейшем не может контролировать судьбу указанного экземпляра, сохраняя при этом исключительное право на само произведение, выраженное в указанном материальном носителе. Учитывая вышеописанные особенности использования произведений в сети Интернет, актуальным является вопрос о

137

распространении принципа исчерпания исключительного права на отношения по использованию аудиовизуальных произведений в сети.

Одним из препятствий для утвердительного ответа на поставленный вопрос является обоснованная выше невозможность распространения аудиовизуальных произведений в сети Интернет посредством отчуждения материальных носителей, в которых такие произведения выражены. Для действия рассматриваемого принципа при передаче электронной копии произведения необходима передача копии этого произведения вместе с материальным носителем, в котором оно выражено (жестким диском компьютера). На это обстоятельство было обращено внимание окружного суда США в решении по иску звукозаписывающей студии Capitol Records к

сервису ReDigi178, в котором суд фактически признал неприменимой доктрину первой продажи в интернет-пространстве.

Применение подобного толкования в отечественной правоприменительной практике фактически создаст преимущество обладателей нецифровых экземпляров аудиовизуальных произведений,

которые не ограничены в возможностях дальнейшего распоряжения ими по сравнению с пользователями, приобретающими фильмы в сети. Так, переход легально приобретенного экземпляра аудиовизуального произведения в сети Интернет от одного пользователя к другому будет невозможен без выплаты вознаграждения правообладателю за каждый случай отчуждения указанного экземпляра. На наш взгляд, такой подход нарушает право пользователей сети Интернет свободно распоряжаться правомерно приобретенными в сети экземплярами аудиовизуальных произведений. Полагаем, что принцип исчерпания исключительных прав должен применяться и в сети Интернет при одновременном соблюдении следующих условий:

1) экземпляр аудиовизуального произведения в электронной форме приобретен правомерно;

178 Capitol Records, Llc. v. Versus Redigi, Inc., 2013 (S.D.N.Y. March 30, 2013). [Электронный ресурс]. – URL: https://cases.justia.com/federal/district-courts/new-york/nysdce/1:2012cv00095/390216/109/0.pdf (дата обращения: 01.08.2017).

138

2) после передачи прав на экземпляр аудиовизуального произведения в электронной форме другому лицу первоначально сохраненный первым приобретателем экземпляр произведения удален из памяти принадлежащих ему технических устройств.

Как отмечалось выше, далеко не все правомочия в составе исключительного права реализуемы в сети Интернет. Способы использования аудиовизуальных произведений в сети Интернет обусловлены особенностями цифровой формы выражения таких произведений. Именно она в совокупности с техническими возможностями сети позволяет сделать один экземпляр произведения доступным для неограниченного круга лиц в одно и то же время, что в случае с аналоговыми материальными носителями представляет известную сложность. Использование произведения в сети Интернет предполагает осуществление ряда последовательных действий,

заключающихся в актах воспроизведения произведения и доведения произведения до всеобщего сведения. Безусловно, представленная схема реализации исключительных прав в сети Интернет весьма упрощена и не охватывает собой всего многообразия действий по распоряжению принадлежащим правообладателю исключительным правом на аудиовизуальное произведение.

Так, в частности, одним из способов распоряжения исключительным правом в сети Интернет, наряду с рассмотренной выше открытой лицензией,

является заявление правообладателя о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащее ему произведение либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока (п. 5 ст. 1233 ГК РФ). Такое заявление может быть сделано в отношении любого произведения, а не только размещенного в сети. В то же время указанное заявление является одним из альтернативных механизмов легализации в России свободного лицензирования,

направленного в первую очередь на расширение пределов свободного правомерного использования результатов интеллектуальной деятельности

139

именно в сети Интернет. Таким образом, исследование особенностей правового регулирования нового способа распоряжения исключительным правом в порядке п. 5 ст. 1233 ГК РФ представляется необходимым в рамках исследования особенностей использования аудиовизуального произведения в сети Интернет.

Заявление правообладателя, предусмотренное п. 5 ст. 1233 ГК РФ, по форме представляет собой одностороннюю сделку, в которой находит выражение воля правообладателя, направленная на самоограничение исключительного права на произведение. В литературе указанный способ распоряжения правом рассматривается как компромиссный вариант между исключительным правом и общественным достоянием179. Выбор условий и срока вводимого правообладателем «свободного» режима в отношении произведения остается на усмотрение правообладателя. При этом неуказание правообладателем срока и территории действия такого заявления восполняется диспозитивными нормами ГК РФ о пятилетнем сроке и территории РФ, что идет вразрез со спецификой свободных лицензий,

территория действия которых носит международный характер и не ограничена сроком. Таким образом, по общему правилу действие такого заявления будет ограничено территорией России, что не соответствует особенностям функционирования сети Интернет, выходящей за пределы территории отдельного государства.

Право автора или иного правообладателя распоряжаться подобным образом принадлежащим ему исключительным правом ограничено наличием действующего лицензионного договора, предметом которого является исключительная лицензия на использование произведения в тех же пределах.

Исключительный характер выданной уполномоченным лицом лицензии в силу пп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК РФ сужает правораспорядительные возможности правообладателя, в том числе и в отношении рассматриваемого заявления.

179 Цветков Д. Идем на компромисс // ЭЖ-Юрист. 2014. № 10. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

140