Диссертация_Гончарова Я.А.-1

При этом наличие исключительной лицензии само по себе не делает заявление правообладателя недействительным, а является основанием для применения специальных мер ответственности – возмещения убытков,

причиненных лицензиату (абз. 7 п. 5 ст. 1233 ГК РФ). Указанная норма закона направлена в первую очередь на защиту прав пользователей, которым могут быть неизвестны все обязательственно-правовые отношения,

связывающие правообладателя, сделавшего заявление.

Осложняет применение рассматриваемого правового механизма особый бюрократический порядок размещения указанных заявлений на официальном сайте федерального органа исполнительной власти, которым предположительно будет Минкультуры России180. Такой способ предоставления неограниченному кругу лиц возможности использования произведения потребует приложения определенных усилий как со стороны правообладателя, размещающего такое заявление, так и со стороны пользователей, которым вряд ли будет удобно каждый раз обращаться в размещенный на сайте реестр в поисках интересующего их произведения.

Более того, такой порядок вряд ли будет востребованным среди иностранных пользователей сети Интернет из-за необходимости соблюдения формальностей, отсутствие которых и является главной положительной чертой свободного лицензирования.

Основные опасения противников введения такого способа распоряжения исключительным правом связаны с практической невозможностью применения данного механизма в отношении программных продуктов,

подвергающихся постоянным модификациям, заявления о которых трудно отслеживать181. Применительно к аудиовизуальным произведениям,

переработка которых (озвучивание, перевод, колоризация и т.д.) требует

180 Проект Постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении Правил размещения заявлений правообладателей о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать произведения науки, литературы, искусства либо объекты смежных прав» [Электронный ресурс]. – URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/56640378/ (дата обращения: 20.02.2018).

181 Савельев А.И. Комментарии на предлагаемую в проект изменений в часть 4 ГК РФ концепцию регулирования отношений, возникающих в связи со свободным использованием и распространением объектов авторских прав. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.m-logos.ru/img/kommentarii.pdf.

141

значительных финансовых и временных затрат, данная проблема не столь актуальна. Однако пользователи, привыкшие скачивать интересующие их фильмы непосредственно с сайтов, на которых они размещены, вряд ли озадачатся необходимостью поиска заявления правообладателя,

легализующего использование соответствующего аудиовизуального произведения. В этом смысле предоставление прав на аудиовизуальные произведения путем размещения открытых лицензий, о которых шла речь выше, является более предпочтительным.

Условия, на которых правообладатель готов предоставить право использования своего произведения, определяются самим лицом, делающим указанное заявление. По смыслу норм ст. 1233 ГК РФ автор может отказаться в пользу неограниченного числа лиц от одного, нескольких или от всех полномочий, входящих в исключительное право. В связи с этим возникает вопрос: может ли автор посредством подобного заявления полностью отказаться от принадлежащих ему прав на аудиовизуальное произведение,

тем самым установив в отношении произведения режим общественного достояния? Для ответа на указанный вопрос необходимо обратиться к п. 2 ст. 9 ГК РФ, согласно которому отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Положения части четвертой ГК РФ не предусматривают возможности прекращения исключительных прав по воле правообладателя. Более того,

нормы о сроке действия исключительного права (ст. 1230 ГК РФ, ст. 1281 ГК РФ) и о переходе произведения в общественное достояние (ст. 1282 ГК РФ)

сформулированы императивно, что исключает возможность правообладателя по своей воле прекратить действие исключительных прав на произведение до истечения срока его действия, предусмотренного законом. В отношении неимущественных прав автора, таких, как право авторства и право автора на имя, возможность отказа прямо исключена п. 1 ст. 1265 ГК РФ, отказ от этих прав ничтожен. Указанные права, наряду с правом на неприкосновенность,

142

охраняются и после перехода произведения в общественное достояние.

Таким образом, переход произведения в общественное достояние является объективным обстоятельством, наступающим по истечении предусмотренного законом срока действия исключительного права на произведение, и не может быть ускорен путем отказа правообладателя от принадлежащих ему прав.

Обращает внимание необратимость заявления правообладателя – оно не может быть отозвано в течение срока его действия, а содержащиеся в нем условия использования ограничены. Отсюда возникает вопрос об обязательности подобного заявления для нового правообладателя, к

которому перешли права на произведение в течение срока действия заявления. Может ли новый правообладатель, считающий бесплатное предоставление права использования аудиовизуального произведения излишне расточительным, отказаться от ранее сделанного прежним уполномоченным лицом заявления? Исходя из системного толкования ст. 10

ГК РФ, п. 5 ст. 1233 ГК РФ такие действия представляются недопустимыми и могут быть квалифицированы в качестве злоупотребления правом. Учитывая безотзывность сделанного правообладателем заявления, такое заявление следует рассматривать в качестве обременения исключительного права,

которое следует судьбе исключительного права и не прекращается со сменой правообладателя. В этом смысле публичность размещения указанных заявлений на сайте Минкультуры России послужит гарантией защиты прав добросовестных пользователей, которые в случае возникновения спора в суде смогут сослаться на соответствующее заявление на сайте.

Безусловно, предусмотренный п. 5 ст. 1233 ГК РФ порядок,

отличающийся бóльшим, нежели свободные лицензии, формализмом, имеет и другие положительные стороны, в частности внесет в процедуру предоставления прав на свободное использование произведений определенность и упорядоченность, а также позволит избежать проблемы идентификации лицензиара, предоставляющего право использования

143

произведения. Однако, по нашему мнению, представляется заслуживающим внимания мнение А.И. Савельева, полагающего, что государственное регулирование здесь может скорее навредить, чем способствовать развитию подобных отношений, значительную роль в регулировании которых играют обычаи и саморегулирование182. Предусмотренная ГК РФ модель самоограничения права расходится со свободным лицензированием в самом главном – идее упрощенного способа распространения и модификации результатов интеллектуальной деятельности, способствующей расширению диспозитивности правораспорядительных возможностей обладателя исключительного права.

Таким образом, заявление, сделанное в порядке п. 5 ст. 1233 ГК РФ,

можно определить как одностороннюю сделку правообладателя,

направленную на публичное самоограничение принадлежащего ему исключительного права в пользу неограниченного круга лиц, в течение определенного им срока и на условиях, указанных в заявлении.

Для оценки эффективности применения на практике рассмотренных выше механизмов легального свободного распространения аудиовизуальных произведений в сети Интернет, потребуется немало времени. Однако зачастую общественные отношения, связанные с технологическим развитием, намного опережают их нормативно-правовое регулирование.

В связи с этим в сети возникают ресурсы для свободного обмена данными,

действующие вне рамок закона. К числу таких ресурсов, наиболее распространенных в настоящее время, относятся так называемые файлообменные (пиринговые) сети. Указанные сайты позволяют обмениваться информацией между участниками сетевых отношений с минимальными издержками и за короткий промежуток времени.

Борьба с файлообменными ресурсами давно приобрела трансграничный характер. Позитивный и негативный опыт в этой сфере к настоящему

182Савельев А.И. Свободные лицензии на программное обеспечение в контексте реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2012. № 4. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

144

времени уже сформирован как в стране – родоначальнице таких сетей – США, так и практически в каждой стране Европейского союза. Вместе с тем универсального способа для легализации подобных сайтов или их полного истребления до сих пор не найдено. При этом существенная доля нелегального контента, распространяемого с помощью файлообменных ресурсов, приходится на аудиовизуальные произведения. Основной ущерб от их деятельности несут кинопрокатчики. На основании вышеизложенного представляют научный интерес правовой анализ деятельности файлообменных ресурсов, особенностей использования аудиовизуальных произведений на указанных сайтах, определение их роли в нарушении прав на аудиовизуальные произведения.

Словосочетание «файлообменная сеть» (filesharing network) является собирательным понятием, которое употребляется для обозначения совокупности компьютерных сетей, используемых для совместного обмена файлами.

В настоящее время файлообменные и пиринговые сети используются как слова-синонимы. Сами термины «пиринг», «пиринговая сеть» произошли от англ. peer-to-peer, сокращенно – Р2Р (в переводе – «равный к равному»).

Происхождение данного термина указывает на один из принципов, лежащих в основе любой пиринговой сети, а именно равноправность и взаимность использования ресурсов участниками такого сетевого обмена. Пиринговая сеть действует по принципу «ты мне, я тебе», поскольку получить соответствующий файл пользователь может, лишь осуществляя одновременно раздачу файлов, хранящихся на его персональном компьютере, другим пользователям такой сети.

Специфика функционирования рассматриваемых веб-ресурсов позволяет говорить о совершении пользователем файлообменной сети одновременно двух действий, нарушающих авторские права. Скачивание файла, содержащего охраняемый объект авторского права, на персональный компьютер пользователя образует незаконное воспроизведение произведения

145

(пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), участие в «раздаче» файлов в рамках пиринговой сети квалифицируется как несанкционированное доведение произведения до всеобщего сведения (пп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Вместе с тем в литературе высказываются мнения о легальности действий пользователей файлообменных сетей в условиях действующего в РФ нормативно-правового регулирования. В частности, В.В. Симоненко полагает, что в процессе файлообмена не всегда имеет место воспроизведение, а действия пользователя по скачиванию файла могут расцениваться как временная запись в память ЭВМ

(пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) или свободное воспроизведение произведения в личных целях (ст. 1273 ГК РФ). Ограниченный субъектный состав пользователей пиринговой сети, по мнению автора, не позволяет говорить о доведении произведения до всеобщего сведения.

Отметим, что приведенные аргументы не бесспорны. Во-первых,

воспроизведение в личных целях в целом не является характерным для файлообменных ресурсов, позволяющих пользователю скачивать новые файлы лишь при условии одновременного предоставления уже имеющихся на дисковом пространстве ЭВМ файлов другим пользователям сети. Во-

вторых, предоставляя доступ к файлу другим пользователям сети, участник файлообмена совершает необходимые и достаточные действия, позволяющие констатировать доведение произведения до всеобщего сведения, а время пребывания пользователя в сети можно рассматривать как оферту для других пользователей, когда файл может быть скачан из любого места и в любое время по собственному выбору.

Описанная выше многовариантность квалификации действий

(бездействий) пользователей файлообменных сетей оставляет широкий простор для судейского усмотрения. В РФ уже существуют несколько прецедентов привлечения пользователей пиринговых сетей к уголовной

146

ответственности за нарушение авторских прав183, в том числе и за незаконное распространение видеоконтента в сети Интернет184.

Принятие Федерального закона от 02.07.2013 г. № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» (далее – Закон № 187-ФЗ от 02.07.2013 г.) позволило лицам, чьи исключительные права на аудиовизуальные произведения нарушены незаконным размещением указанных объектов авторских прав в сети Интернет, обращаться в суд с требованием о принятии мер, направленных на защиту таких прав. Согласно п. 4 ст. 1253.1 ГК РФ к информационному посреднику, который в соответствии с настоящей статьей не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1250, п. 1

ст. 1251, п. 1 ст. 1252 ГК РФ), не связанные с применением мер гражданско-

правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.

На основании указанной нормы Московский городской суд, наделенный согласно Закону № 187-ФЗ от 02.07.2013 г. исключительной компетенцией по рассмотрению дел, связанных с защитой исключительных прав на фильмы в сети Интернет, удовлетворяет требования правообладателей о запрете создания технических условий, обеспечивающих незаконное размещение, распространение и иное использование фильмов на торрент-сайтах. Подобные решения вынесены в отношении таких отечественных файлообменных ресурсов, как rutracker.org185, rutor.org 186, fast-torrent.ru187 и

др.

183 Приговор Устиновского районного суда г. Ижевска от 19.05.2008 г. в отношении Ихсанова А. Ф. //

[Электронный ресурс]. – URL: http://forum.auto.ru/computer/445992/ (дата обращения: 15.08.2017).

184 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.novoteka.ru/seventexp/8013416/17930285 (дата обращения: 01.08.2017).

185Решение Московского городского суда от 17.12.2013 г. по делу № 3-0170/2013 // Доступ из справочноправовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 15.08.2017).

186 Решение Московского городского суда от 22.10.2013 г. по делу № 3-0116/2013 // Доступ из справочноправовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 15.08.2017).

147

Из вышеизложенного можно заключить, что в настоящее время провайдеры не несут гражданско-правовой ответственности за техническое обеспечение деятельности файлообменных сетей, посредством которых их пользователями незаконно используется видеоконтент. Вместе с тем большинство подобных сайтов находятся в состоянии постоянного диалога с правообладателями для целей своевременного реагирования на допущенные нарушения исключительных прав на аудиовизуальные произведения.

Очевидно, что деятельность файлообменных сетей в РФ сегодня основана не на превентивном разрешительном порядке, а на поствременном реагировании владельцев таких сайтов на уже произошедшие нарушения авторских прав.

В юридической литературе предлагаются различные способы регулирования деятельности файлообменных ресурсов. Так, А.Е. Герасимова на первом этапе осуществления мер по легализации деятельности торрент-

трекеров предлагает использовать весьма радикальные меры, а именно

«предлагается закрыть все ныне существующие сайты до момента полной их реконструкции»188. Не соответствующим потребностям современного информационного общества представляется предложение О.Ю. Волкова по признанию незаконным распространения произведений через файлообменные сети априори, в случае если оно не было разрешено правообладателем189. М.С. Кондрашов видит решение проблемы в введении презумпции наличия вины владельца сайта (сервера) за нарушение прав правообладателей190.

187Решение Московского городского суда от 20.12.2013 г. по делу № 3-0152/2013// Доступ из справочноправовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 15.08.2017).

188Герасимова А.Е. Современные подходы к правовому регулированию деятельности торрент-трекеров //Актуальные проблемы российского права. 2011. № 2. С. 396.

189Волков О.Ю. Способы правового регулирования функционирования файлообменных сетей // Юриспруденция. 2009. № 3(15). С.10.

190Кондрашов М.С. Применение презумпции виновности владельца сайта (сервера) в целях защиты интеллектуальной собственности при использовании файлообменных сетей // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2013. № 2. С. 43.

148

Достаточно распространенной является позиция ученых, предлагающих ввести абонентскую плату за пользование трекерами191,

коммерционализировать организацию некоммерческого файлообмена путем размещения рекламы на сайтах торрентов и выплаты правообладателям определенного процента от сборов в зависимости от количества скачиваний192. Альтернативное решение рассматриваемой проблемы в виде создания системы добровольного коллективного лицензирования в файлообменных сетях было предложено в 2004 году американской правозащитной организацией «Фонд электронных рубежей» (Electronic

Frontier Foundation, EFF).

На наш взгляд, решение проблемы неправомерного использования аудиовизуальных произведений, равно как и других объектов авторских прав в файлообменных сетях, необходимо искать в истоках рассматриваемого явления. Возникновение удобных средств обмена информацией в онлайн-

пространстве представляет собой закономерный эволюционный процесс,

обусловленный в первую очередь техническими и конкурентными преимуществами свободного сетевого распространения информации по сравнению с традиционными коммерческими предложениями,

неразвитостью или полным отсутствием доступного легального механизма приобретения прав на интеллектуальную собственность.

Прогрессивное развитие сети Интернет несопоставимо с необходимостью заключения традиционных, направленных на защиту интересов авторов лицензионных договоров, пользовательских соглашений,

обязывающих выплачивать авторское вознаграждение за каждую скачанную из Интернета картинку, прослушанную звукозапись или просмотренное видео. Современные потребности информационного общества диктуют необходимость создания новых, адаптированных к цифровой среде средств

191 Дарбинян С.С. Копирайт против торрентов: цифровая эра авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 10. С. 34.

192 Радайкин М.Ф. Правовое положение торрент-трекеров и их пользователей // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2013. № 4 С. 49.

149

взаимодействия правообладателей и пользователей. Одним из таких механизмов являются рассмотренные выше открытая лицензия (ст. 1286.1 ГК РФ) и заявление правообладателя (п. 5 ст. 1233 ГК РФ). Убытки правообладателей могут быть компенсированы за счет извлечения прибыли от распространения объектов авторских прав в сети Интернет. Такая прибыль правообладателей может быть получена, в частности, за счет размещения рекламы на сайтах торрентов, возможность отключения которой будет доступна пользователю за дополнительную плату, путем внедрения product placement (скрытой рекламы) непосредственно в сами аудиовизуальные произведения, посредством создания легального онлайн-кинотеатра,

отличающегося невысокой стоимостью и актуальностью предлагаемого репертуара.

В будущем также возможно создание общего ресурса для размещения цифровых копий аудиовизуальных произведений в сети Интернет.

Принципами его функционирования должны стать оперативность размещения видеоконтента, высокая скорость доступа, размещение несколько «урезанных», например, по разрешению видеофайла, фильмов с целью сохранения стимула пользователя посетить кинотеатр в случае обнаружения им высокой художественной ценности аудиовизуального произведения.

Безусловно, существенную роль в защите интересов правообладателей сыграет и внедрение специальных технических средств, направленных на поиск, блокирование и удаление контента, нарушающего права авторов и правообладателей. В настоящее время такая технология используется в видеосервисе YouTube, принадлежащем компании Google. Она предоставляет правообладателю возможность заявить о своих правах на видеозаписи, а впоследствии удалить с сайта все их копии, а также заблокировать повторную загрузку таких фильмов на сайт.

Таким образом, использование аудиовизуальных произведений как в сети Интернет, так и за ее пределами подвержено правовой регламентации. В

150