Диссертация_Гончарова Я.А.-1

охраняемых произведений кинематографические произведения, а также приравненные к ним произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографическому.

Сам термин «аудиовизуальное произведение» не является новым для отечественного законодательства. В качестве разновидностей «предмета» авторского права, а в современном понимании – объектов авторских прав, в ст. 475 ГК РСФСР 1964 г.7 использовались понятия «кинофильм, телефильм, радио- и телевизионные передачи». Развитие искусства кинематографии, возникновение новых способов фиксации реальной и вымышленной действительности, распространение различных видов и форм создания видеозаписей потребовали внедрения в законодательство нового термина, позволяющего охватить неизменно расширяющуюся аудиовизуальную сферу.

Так, впервые указанный термин стал использоваться в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года. К видам аудиовизуальных произведений по прямому указанию закона были отнесены кино-, теле-, видеопроизведения8.

Развернутое легальное определение аудиовизуального произведения впервые появилось только в Законе РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее – ЗоАП). Статья 4 указанного закона определяла аудиовизуальное произведение как «произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств»9. Среди видов таких произведений упоминались теле- и видеофильмы, диафильмы, слайдфильмы и тому подобные произведения.

7Гражданский кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) // Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 407.

8Статья 134 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. № 2211-1 // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.

Очевидно, что часть четвертая ГК РФ восприняла основы существующего до ее принятия правового регулирования в отношении аудиовизуальных произведений, подвергнув законодательной корректировке лишь устаревший термин «кадр» и заменив его на «изображение». Это позволило избежать слишком узкой формулировки содержания аудиовизуального произведения и сведения его только к фиксации произведения на кинопленке. Действительно, современный уровень развития техники позволяет создавать и фиксировать аудиовизуальные произведения не только с помощью традиционных технических средств кинематографа, но также с помощью компьютерных и цифровых технологий, не предполагающих деление видеоряда на кадры и не использующих съемку и монтаж в их общепринятом понимании.

Между тем думается, что смена терминов не устранила главной неточности, присущей нормативной дефиниции аудиовизуального произведения и в настоящее время. Определение аудиовизуального произведения через «зафиксированную серию связанных между собой изображений» не позволяет отграничить рассматриваемый объект авторского права от совершенно иных по своей сущности результатов интеллектуальной деятельности, например от произведений изобразительного искусства. Под определение, данное в ст. 1263 ГК РФ, вполне подпадает компьютерная презентация как совокупность сменяющих друг друга отдельных изображений, сопровождаемая музыкальным аккомпанементом и воспроизводимая посредством технического устройства. Тем не менее не вызывает сомнения, что презентация, созданная посредством специальной компьютерной программы, не является аудиовизуальным произведением.

И хотя ранее ЗоАП относил к числу аудиовизуальных произведений слайдфильмы, современной разновидностью которых можно назвать компьютерные презентации, в настоящее время законодатель не упоминает их в числе аудиовизуальных произведений.

22

Слайдфильмы и диафильмы представляют собой демонстрацию посредством кинопроекторов серии изображений, объединенных единой тематикой или сюжетом. Одним из главных отличий указанных объектов от аудиовизуального произведения является неподвижность сменяющихся изображений, демонстрируемых зрителю, в то время как в случае с аудиовизуальным произведением такое неподвижное изображение может быть получено лишь путем приостановления воспроизведения фильма на определенном моменте. По верному замечанию Э.П. Гаврилова, в отличие от аудиовизуальных произведений содержащиеся в диафильмах образы и информация воспринимаются прерывисто, дискретно10. На наш взгляд,

слайдфильмы и диафильмы, являющиеся средством демонстрации статичных изображений, подлежат охране в качестве фотографических произведений.

Изложенное свидетельствует о том, что далеко не каждая последовательность связанных между собой изображений представляет собой аудиовизуальное произведение.

Аудиовизуальному произведению присущ особый признак, отличающий его от простой, механической совокупности сменяющих друг друга изображений, – это динамизм (движение). Благодаря динамичности аудиовизуального произведения картинка словно оживает и предстает в нашем сознании цельным образом претворяемого в жизнь сюжета. Мы не только не замечаем смены изображений, но и воспринимаем их как часть единой кинематографической картины, как воплощение замысла ее создателя

– режиссера. Эффект движения характеризует аудиовизуальное произведение подобно ритму, который отличает произведения музыки11.

Зарубежный опыт правового регулирования в сфере аудиовизуальных произведений подтверждает вышеизложенное. Во многих странах Европейского союза термин «аудиовизуальное произведение» раскрывается через понятие движущегося изображения (moving image).

10Гаврилов Э.П. Авторские договоры в СМИ // Законодательство и практика массмедиа. 1999. № 11.

11Bernault Carine. La propriété littéraire et artistique appliquée à l'audiovisuel. Paris, 2003. P. 45.

23

Так, например, согласно действующему в Великобритании Закону об авторских правах, дизайне и патентам 1988 года (The Copyright, Designs and Patents Act) фильм представляет собой «запись на любом носителе, с

которого любым способом может быть произведено движущееся изображение»12.

В соответствии с Кодексом интеллектуальной собственности Франции

1992 года (Code de la propriété intellectuelle) под аудиовизуальными произведениями понимаются кинематографические произведения и произведения, состоящие из последовательности движущихся изображений,

со звуком или без (статья L. 112-2 Кодекса)13.

Закон об авторском праве и смежных правах Германии 1965 года среди аудиовизуальных произведений выделяет «движущиеся кадры» (нем. Laufbilder, § 95 Закона), которые не относятся к кинематографическим произведениям и защищаются со значительными ограничениями14.

В качестве одного из признаков аудиовизуального произведения Закон Чехии

«Об авторском праве и смежных правах и внесении изменений в некоторые законодательные акты» 2000 года называет создание последовательностью взаимосвязанных изображений впечатления движения15.

Сам термин «движущееся изображение» впервые был использован в Рекомендации Генеральной конференции ЮНЕСКО «Об охране и сохранении движущегося изображения» 1980 года. Под ним Рекомендация понимает «серию зафиксированных на носителе изображений (независимо от метода фиксации и характера носителя, например кинопленка, магнитная лента или пластинка и т.д., используемые для первоначальной или

12Закон Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1998 года. [Электронный ресурс]. – URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30971220 (дата обращения 01.08.2017).

13Кодекс интеллектуальной собственности Франции 1992 года. Code de la propriété intellectuelle (version consolidée au 1er janvier 2014). [Электронный ресурс]. – URL: http://www.wipo.int/wipolex/fr/text.jsp?file_id=322949 (дата обращения 01.08.2017).

14Закон Германии об авторском праве 1965 года. Нем.назв.: Urheberechtsgesetzes vom 9. September 1965. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.copyright.ru/ru/library_old/inside/83/?doc_id=481 (дата обращения: 01.08.2017).

15Law No. 121/2000 Coll. of 7 April 2000 on Copyright, Rights Related to Copyright and on the Amendment of Certain Laws (Copyright Act). [Электронный ресурс]. – URL: http://www.wipo.int/wipolex/ru/details.jsp?id=962

(дата обращения: 01.08.2017).

24

последующей фиксации), со звуковым сопровождением или без такового,

которые при воспроизведении создают впечатление движения и которые предназначаются для коммуникации или демонстрации зрителям или же создаются в документальных целях»16.

Следует отметить, что признак движения присущ и другому результату интеллектуальной деятельности – мультимедийному продукту.

Принадлежность к сложным объектам представляет собой еще одну общую черту рассматриваемых объектов авторских прав. Между тем в данном случае главным отличием, позволяющим провести демаркацию этих двух

«динамичных» объектов, является признак «интерактивности», который присущ только продуктам мультимедиа. Развитие сюжета аудиовизуального произведения по заранее спланированному и отснятому сценарию, а также невозможность зрителя воздействовать на ход событий фильма указывают на отсутствие в данном произведении свойства «интерактивности». По верному замечанию Е.С. Гринь, «интерактивность мультимедийного продукта означает такое свойство, при котором объект будет функционировать только при взаимодействии с пользователем»17. Наряду с интерактивностью к квалифицирующим признакам продукта мультимедиа исследователи относят также признак виртуальности18.

Таким образом, признак динамизма, эффекта движущегося изображения является ключевым в характеристике именно аудиовизуального произведения и должен найти отражение в легальном определении аудиовизуального произведения в российском законодательстве.

Одним из конститутивных признаков всех произведений и аудиовизуальных в частности является творческая составляющая деятельности по созданию произведений и, как следствие, творческий

16 Рекомендация об охране и сохранении движущихся изображений (принята Генеральной конференцией ЮНЕСКО на двадцать первой сессии). Белград, 27 октября 1980 г. Доступ из справочно-правовой системы «Гарант».

17Гринь Е.С. Правовая охрана серий и персонажа мультипликационного произведения // Судья. 2016. № 2. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

18Котенко Е.С. Понятие и признаки мультимедийного продукта // Lex Russica. 2013. № 6. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

25

характер ее результата. Критерий творчества как условие охраноспособности произведения в ГК РФ не раскрывается, однако встречается в целом ряде статей, а именно в ст.ст. 1228, 1257, 1258 ГК РФ. В качестве условия охраны части произведения законодатель указывает на необходимость признания ее самостоятельным результатом творческого труда (п. 7 ст. 1259 ГК РФ). Следовательно, вся система авторского права основана на концепции признания объекта авторского права результатом именно творческого труда автора.

О.С. Иоффе определяет творчество как интеллектуальную деятельность, завершающуюся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности19. Как отмечает Э.П. Гаврилов, «творчество – это деятельность человека, порождающая нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью»20. Так, исходя из общепринятого понимания, творчество можно определить как интеллектуальную деятельность, результатом которой является создание не известного ранее результата интеллектуальной деятельности, обладающего признаками новизны, оригинальности и неповторимости. Следует отметить, что В.Я. Ионас рассматривал новизну как самостоятельный необходимый признак любого творческого произведения. По мнению исследователя, для признания новизны и творческой самостоятельности произведения достаточно новизны и самостоятельности образной системы, либо художественной формы, либо языковой оболочки21.

При этом в совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 29 от 26.03.2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части

19Иоффе О.С. Советское гражданское право: в 3 т. Т. 3. – Л.: Издательство ЛГУ, 1965. – С. 5.

20Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. – М., 1984. – С. 83.

21Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. – М.: Юридическая литература,

1963. – С. 114.

26

четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 5/29 от 26.03.2009 г.) подчеркивается, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права»22. Творческий характер произведения презюмируется, т.е., пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом23.

Критерий творчества позволяет произвести демаркацию аудиовизуальных произведений и смежных с ними объектов, схожих по форме и содержанию, но имеющих иную правовую сущность или вовсе не пользующихся правовой защитой. К одному из таких спорных с правовой точки зрения объектов относится видеозапись. Среди исследователей в сфере авторского права нет единства мнений относительно правовой природы видеозаписи и ее соотношения с аудиовизуальным произведением. Между тем решение указанного вопроса видится весьма значимым с практической точки зрения. Распространение режима аудиовизуального произведения на любую видеозапись накладывает существенные ограничения в ее свободном использовании, предполагает необходимость получения разрешения правообладателей в случае использования видеозаписи целиком или ее отдельных фрагментов, а также позволяет правообладателям требовать выплаты компенсации за нарушение их исключительных прав.

ГК РФ использует термин «видеозапись» не в качестве самостоятельного объекта авторских прав, а для обозначения одной из возможных объективных форм выражения произведений. При этом объективная форма выражения произведения является единственным напрямую закрепленным в законе критерием охраноспособности объектов

22Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 6.

23Там же.

27

авторских прав. Пункт 3 ст. 1259 ГК РФ к таким формам относит письменную, устную, объемно-пространственную, звукоили видеозапись,

изображение. Причем для аудиовизуального произведения в силу его сущности единственно возможной формой объективного выражения является видеозапись. Существо такой объективной формы выражается в возможности ее человеческого восприятия, существовании вне сознания автора и проявлении в материальном мире. До тех пор пока мысли, идеи,

образы авторов аудиовизуального произведения не получат свое выражение на магнитной ленте, оптическом диске или другом материальном носителе,

они не являются охраноспособными с точки зрения авторского права.

В современном кинематографе используются различные технологии преобразования формы произведения.

С учетом уровня развития современных технологий видится необходимым указание в законе на возможность существования произведения, в том числе и аудиовизуального, в цифровой форме, все более распространенной в настоящее время. При этом аудиовизуальное произведение в цифровой форме остается произведением, а не набором символов двоичного кода. Его сущность не меняется, как остается неизменным и объем прав и обязанностей лиц, использующих произведений в цифровой форме24. Речь идет не о появлении новой категории цифровых результатов интеллектуальной деятельности, а о едином цифровом формате записи произведений различных жанров. В связи с изложенным предлагается внести изменения в п. 3 ст. 1259 ГК РФ, дополнив перечень объективных форм выражения произведений новой формой – цифровой в виде последовательности символов двоичного кода. Изложенное применимо и к различным способам преобразования видеозаписи – 3D-, 4D- и 5D-форматам.

Подобные форматы оказывают воздействие на человеческое восприятие

24 Bently L. The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age. Washington, DC: National Academy Press, 2000; Bently L. The Making of Modern Intellectual Property Law: the British experience, 17601911. New York: Cambridge University Press, 1999.

28

видеозаписи, но не влияют на содержание самого аудиовизуального произведения и не меняют его суть.

Ранее термин «видеозапись» содержался в Основах гражданского законодательства Союза ССР и Республик 1991 года. Согласно ст. 141 Основ видеозапись относилась к объектам смежных прав, однако с принятием ЗоАП

данный режим утратила.

В законодательстве иностранных государств этот вопрос также решается различным образом. В частности, во Франции Кодекс об интеллектуальной собственности среди объектов смежных прав предусматривает видеограмму в качестве «последовательности изображений с сопровождением звуком или без» (ст. L215-1 Кодекса). Развернутое определение видеограммы содержит и Закон Украины об авторском праве и смежных правах25.

При этом Закон об авторском праве США26 в качестве самостоятельного объекта авторских или смежных прав видеозапись не выделяет, предоставляя

авторско-правовую защиту видеозаписи как разновидности аудиовизуального произведения.

По вопросу соотношения аудиовизуального произведения и видеозаписи в юридической литературе представлены следующие точки зрения.

Е. Крылов утверждает, что «видеозапись является объектом, правовая регламентация которого ближе к правовой регламентации объектов,

охраняемых правами, смежными с авторскими»27. Аналогичную позицию занимает и А.П. Сергеев, полагая, что видеозапись совпадает по своей сущности с объектами смежных прав28.

Используя критерий наличия творчества в деятельности автора,

Е.А. Моргунова разграничивает понятия «аудиовизуальное произведение» и

25Закон Украины об авторском праве и смежных правах от 23 декабря 1993 года N 3792-XII. [Электронный ресурс]. – URL: http://zakoni.com.ua/node/931L (дата обращения 01.08.2017).

26Закон США об авторском праве 1976 года. The Copyright Act 1976. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=5405 (дата обращения 01.08.2017).

27Крылов Е. Правовой анализ РИД, выраженных средствами кинематографии // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 9. С. 20.

28Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М.: Проспект, 2000. – С.

29

«видеозапись», ввиду того что последнее является результатом исключительно механической записи звуков и изображений29. По мнению исследователя, места творчеству здесь нет. И.А. Силонов относит видеозапись к объектам авторского права, не поименованным в перечне произведений в ст. 1259 ГК РФ, т.е. к «другим произведениям»30. А

Р.Л. Лукьянов указывает, что видеозапись не является произведением вообще, сравнивать эти два объекта невозможно31.

Полагаем, что однозначное утверждение об отсутствии в любой видеозаписи элемента творчества не вполне соответствует действительности.

По нашему мнению, вопрос отнесения видеозаписи к категории аудиовизуальных произведений в каждом отдельном случае требует индивидуального исследования на основании тщательного анализа содержания такой видеозаписи, а также характера деятельности лица,

осуществляющего запись.

Так, о наличии элемента творчества в видеозаписи могут свидетельствовать применение оператором оригинальных методов и ракурсов съемок, построение своеобразной сюжетной линии, наличие сценария, сложность выбора места проведения съемки, установка света или адаптация объекта видеозаписи под имеющееся освещение, определение последовательности видеоряда и текста, сопровождающего видеозапись,

осуществление оригинального монтажа видеоматериала. Указанный вывод находит подтверждение в судебной практике32. Кинематографии известны случаи съемок фильма одним кадром, применения эффекта любительской киносъемки, построения сюжета, начиная с завершающей сцены фильма, и

29Моргунова Е.А. Авторское право: учеб. пособие. – М.: НОРМА, 2009. – С.87.

30Силонов И.А. О правовом статусе аудиовизуального произведения, видеозаписи концерта (спектакля) и телепрограммы. [Электронный ресурс]: Российское авторское сообщество. URL: http://rao.ru/homepage/104- ob-obshchestve/voprosy-otvety/2195-status-audio-video (дата обращения: 01.08.2017).

31Лукъянов Р.Л. Определение правового режима видеозаписи // Информационное право. 2010. № 1. Доступ

из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

32Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 г. по делу № А24-1669/2013

[Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017). Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2014 г. по делу № А40-105691/14 [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017). Апелляционное определение Белгородского областного суда от 20.03.2012 г. по делу № 33-780. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

30