Диссертация_Гончарова Я.А.-1

практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»253.

Представляется, что разъяснения Президиума ВАС РФ не утратили своей актуальности по настоящее время. Несмотря на то, что оба указанных способа защиты права относятся к мерам ответственности, они имеют различные сферы применения и отличаются по характеру применяемых санкций. Так, в частности, неустойка применяется в обязательственных правоотношениях, в то время как компенсация регулирует отношения по возмещению вреда, причиненного правообладателю внедоговорным нарушением его абсолютного исключительного права. Неустойка в зависимости от вида может носить штрафной характер, а компенсация всегда характеризуется компенсаторно-восстановительной направленностью и применяется с целью восстановить имущественное положение лица,

которому был причинен вред.

Верной представляется позиция авторов, рассматривающих компенсацию в качестве специальной гражданско-правовой санкции,

установленной законом254. Возможность ее применения исключительно в случаях, предусмотренных ГК РФ, и только для защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на наш взгляд, не позволяет отнести компенсацию к какой-либо разновидности известных гражданскому праву мер ответственности.

В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, при этом в статье особо подчеркивается, что правообладатель, обратившийся за защитой права,

освобождается от доказывания причиненных ему убытков. Учитывая

253Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 2.

254 Гражданский кодекс Российской Федерации. Авторское право. Права, смежные с авторскими. Постатейный комментарий к главам 69-71 / Б.М. Гонгало [и др.]; под ред. П.В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2014. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

191

указание закона на возможность взыскания компенсации «вместо убытков»,

возникает вопрос об основаниях применения данной меры гражданско-

правовой ответственности. Является ли необходимым и достаточным для взыскания компенсации за нарушение исключительного права на аудиовизуальное произведение одного только факта нарушения исключительного права либо наличие убытков также входит в перечень оснований ее применения, несмотря на предоставленное законом

«преимущество» в виде освобождения от доказывания их размера?

Вышеуказанные положения закона дают основания некоторым авторам утверждать о том, что единственным условием применения данной меры ответственности является противоправность поведения255. Однако, к

сожалению, прямого ответа на поставленный вопрос ГК РФ не содержит.

В судебной практике по взысканию компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальные произведения вопрос о наличии или отсутствии убытков судами не исследуется256.

Распространение сферы действия компенсации также на случаи незаконного устранения технических средств защиты авторских прав (ст. 1299 ГК РФ) и удаления или изменения информации об авторском праве (ст. 1300 ГК РФ) свидетельствует о применении данного способа защиты не только при нарушении права, но и при создании угрозы его нарушения.

На основании изложенного, к основаниям применения компенсации за нарушение исключительного права на фильм следует отнести вину нарушителя, противоправность его поведения, выразившуюся как в нарушении права, так и в создании угрозы такого нарушения, в сочетании с прямым указанием закона на возможность использования указанного способа защиты в данном случае. В целях исключения различного толкования указанных норм при их применении представляется необходимым более

255Там же.

256Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.06.2016 г. по делу № А43-19057/2015. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017); Постановление Суда по интеллектуальным правам от 04.04.2016 г. по делу № А56-41001/2014. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).

192

точное указание в законе на основания применения компенсации за

нарушение исключительных прав.

Всилу пп. 1 ст. 1301 ГК РФ, компенсация за нарушение исключительных прав на произведение может быть установлена в пределах от десяти тысяч до пяти миллионов рублей. Несмотря на то что окончательный размер компенсации определяется по усмотрению суда, в исковом заявлении истец должен указать цену иска в твердой сумме и рассчитать сумму государственной пошлины. Практика применения указанной нормы показала, что зачастую предусмотренный законом минимальный размер компенсации оказывается слишком суровой санкцией и во много раз превосходит размер убытков, причиненных правообладателю правонарушением.

Новеллой Закона № 35-ФЗ от 12.03.2014 г. является предоставление суду возможности уменьшить общий размер компенсации в случае, если одним действием нарушены исключительные права на несколько произведений, которые принадлежат одному правообладателю. Указанное право может быть реализовано судом в установленных законом пределах. Так, общий размер компенсации не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные правонарушения. Полагаем, что данные изменения способствуют уменьшению не свойственной правовой природе компенсации штрафной направленности и позволяют более дифференцированно подходить к применению мер ответственности в каждом отдельном правонарушении.

Вкачестве критериев определения размера компенсации в диапазоне, установленном пп. 1 ст. 1301 ГК РФ, в п. 44 Постановления Пленумов № 5/29

судам рекомендуется учитывать характер допущенного правонарушения, срок незаконного использования произведения, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, а также

193

принимать решение исходя из принципов разумности и справедливости, из соразмерности компенсации последствиям допущенного правонарушения.

Как правило, суды формально подходят к оценке размера компенсации, делая ссылку на вышеуказанные критерии и не приводя в текстах судебных актах обоснование их применения в каждом конкретном случае257. В качестве исключения из указанного правила можно привести Решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.08.2014 г. по делу № А03-1496/2014. При определении подлежащей взысканию компенсации суд среди прочего учел отсутствие доказательств и расчетов убытков истца вследствие действий ответчика, незначительную цену и объем контрафактного товара, а также факты злоупотребления правом со стороны истца, выразившиеся в неоднократной закупке в тайне от ответчика контрафактных товаров с целью увеличения размера компенсации258.

В отношении исчисления компенсации при нарушении исключительного права на части аудиовизуального произведения, которыми, как правило, выступают персонажи фильмов, в судебной практике не сформировано единого подхода. Так, в частности, согласно правовой позиции Суда по интеллектуальным правам, незаконное использование части произведения (персонажа, изображенного в части стоп-кадра мультфильма), даже являющейся самостоятельным объектом гражданского оборота, означает нарушение исключительного права на само аудиовизуальное произведение. Незаконное использование нескольких частей (персонажей) одного произведения составляет одно нарушение исключительного права на само произведение259.

257 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15.04.2016 г. по делу № А14-5583/2015. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017); Постановление Суда по интеллектуальным правам от 05.04.2016 по делу № А51-1098/2015. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).

258Решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.08.2014 г. по делу № А03-1496/2014. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).

259Постановление Суда по интеллектуальным правам от 08.10.2014 г. по делу № А50-21004/2013. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017); Постановление Суда по интеллектуальным правам от 23.10.2015 г. по делу № А76-22748/2014. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017); Постановление Суда по интеллектуальным правам от

194

Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации было указано на ошибочность подобного подхода, не учитывающего положений п. 7 ст. 1259 ГК РФ260. Из этого следует, что правообладателю, заявляющему требование о защите прав на персонаж произведения, необходимо представить доказательства того, что такой персонаж может быть признан самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности261.

При этом утвердившимся в судебной практике можно признать подход,

в соответствии с которым расчет подлежащей взысканию компенсации осуществляется исходя из количества выраженных в материальном носителе результатов творческой деятельности (например, рисунки и аудиовизуальные произведения), а не исходя из количества материальных носителей, в

которых выражен такой результат262. Такая позиция полностью соответствует принципам авторско-правовой охраны.

Одной из актуальных проблем, связанных с присуждением компенсации за нарушение исключительного права на аудиовизуальное произведение,

является проблема определения размера компенсации при обращении в суд за защитой своих прав соавторов фильма. Множественность лиц на стороне истца – фактор, который, безусловно, подлежит учету при удовлетворении требований о взыскании компенсации. Вместе с тем он не должен предоставлять выгод и преимуществ в процессе защиты прав лицам,

создавшим произведение совместным творческим трудом, по сравнению с лицами, чьи результаты творческого труда созданы ими единолично.

Нарушение одним действием прав трех авторов аудиовизуального произведения не образует несколько составов правонарушения и должно

07.04.2016 г. по делу № А51-9451/2015. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения:

15.08.2017).

260Определение Верховного Суда РФ от 11.06.2015 г. по делу № А50-21004/2013. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).

261Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 11.

262Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016 г. № 18АП-2589/2016 по делу № А34-4510/2015. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).

195

рассматриваться как один случай неправомерного использования произведения. Указанный вывод находит подтверждение в судебной практике263.

Порядок распределения суммы компенсации между соавторами должен определяться с учетом положений п. 3 ст. 1229, п. 4 ст. 1258 ГК РФ, т.е.

компенсация должна быть присуждена режиссеру, сценаристу и композитору в равных долях, если соглашением между ними не установлено иное. Вместе с тем полагаем, что пропорциональное возмещение компенсации морального вреда при множественности авторов недопустимо, суд должен исходить из нравственных и моральных страданий каждого отдельного автора, а также характера непосредственно тех нарушений, которые были осуществлены,

например, замена музыки в фильме может причинить больше нравственных страданий композитору, чьим творческим трудом создавалось музыкальное сопровождение к фильму и т.д.

В случае если за защитой нарушенных прав обратился только один из соавторов, суд определяет общий размер компенсации за правонарушение,

рассчитывает долю истца и удовлетворяет исковые требования в указанном размере. При этом за остальными авторами сохраняется право на самостоятельный иск. Также суд может присудить компенсацию за правонарушение в полном объеме истцу, обратившемуся за защитой права,

а последний в порядке п. 4 ст. 326 ГК РФ распределяет ее между остальными соавторами.

Одним из самых насущных вопросов в сфере защиты авторских прав в онлайн-пространстве, представляется вопрос о субъекте ответственности за нарушение интеллектуальных прав в сети. Немаловажной особенностью отношений по использованию результатов интеллектуальной деятельности в глобальной сети является их субъектный состав. Помимо традиционной для

263 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.09.2013 г. по делу № А39-3670/2012. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017); Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2013 г. по делу № А70-5433/2012. [Электронный ресурс] . – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).

196

авторского права дихотомии «правообладатель-пользователь», к участникам таких отношений относятся особые субъекты – информационные посредники, осуществляющие передачу контента от одного пользователя к другому. На их активную роль в обороте объектов интеллектуальной собственности в интернет-пространстве было обращено внимание в Послании Президента РФ членам «Группы двадцати» от 03.11.2011 г. 264.

Необходимость правового регулирования ответственности указанной категории субъектов была отмечена в Концепции развития гражданского законодательства РФ в качестве одного из важнейших вопросов, без решения которого невозможно обеспечить эффективную защиту результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет265.

Своего рода фундамент для появления новой статьи в ГК РФ, посвященной указанной проблеме, был заложен в сформировавшейся задолго до принятия соответствующих изменений судебной практике. В этом отношении по-настоящему знаковыми следует признать два судебных акта высших судебных инстанций, а именно Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 г. № 10962/08 по делу № А40-6440/07-5-68266, а также Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 г. № 6672/11 по делу № А40-75669/08-110-609267. Перечень предложенных ВАС РФ критериев, подлежащих учету судами при рассмотрении споров о привлечении к ответственности за нарушение исключительных прав интернет-

провайдерами, значительно разнообразнее тех условий, которые нашли отражение в ст. 1253.1 ГК РФ. Так, в частности, в законе не нашел отражения критерий учета прибыли провайдера от деятельности, связанной с неправомерным использованием произведений, а также наличия

264Послание Президента России лидерам стран – участниц «Группы двадцати». [Электронный ресурс] –

URL: http://kremlin.ru/news/13329 (дата обращения: 01.08.2017).

265Концепция развития гражданского законодательства РФ (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 г.). Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

266Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 г. № 10962/08 по делу № А40-6440/07-5-68. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).

267Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 г. № 6672/11 по делу № А40-75669/08-110-609.

[Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).

197

специальных эффективных технических средств (программ), позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения. Последнее, по сути, означает введение предварительной цензуры и модерации информации, размещаемой в сети, что противоречит самой идее функционирования Интернета.

Идея правового регулирования ответственности информационных посредников была реализована в Законе № 187-ФЗ от 02.07.2013 г. Так, Закон № 187-ФЗ дополнил часть четвертую ГК РФ статьей 1253.1 «Особенности ответственности информационного посредника». В указанной статье воспроизведен широко используемый в практике иностранных государств дифференцированный подход к ответственности данной категории субъектов

взависимости от вида осуществляемой ими деятельности. Именно по указанному критерию в ст.1253.1 ГК РФ выделяются три вида информационных посредников:

1)посредник, осуществляющий передачу материала в сети;

2)посредник, предоставляющий возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с помощью сети;

3)посредник, предоставляющий возможность доступа к материалу

вэтой сети.

Выделение трех указанных разновидностей информационных посредников обусловлено различием степени вовлеченности указанных лиц в процесс размещения и распространения контента, нарушающего авторские права, а также наличием или отсутствием их возможности изменять, инициировать и контролировать передачу данных. Ответственность указанных лиц строится на общих принципах вины (п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ), но с особенностями, предусмотренными для каждого вида.

Информационный посредник, осуществляющий передачу материала в сети, выполняет исключительно технические и автоматизированные функции передачи данных, исходящих от иных лиц, не оказывая влияние на

198

инициирование и содержание указанной информации. Примером указанного вида посредников выступает оператор связи, оказывающий телематические услуги по предоставлению доступа к сети Интернет. Указанному виду посредника отведена пассивная роль в процессе интернет-коммуникаций, в

связи с чем ГК РФ устанавливает несколько критериев, исключающих ответственность данного лица при нарушении интеллектуальных прав в сети Интернет. Во-первых, он не должен являться инициатором передачи данных и определять получателя материала. Во-вторых, изменять указанный материал при осуществлении услуг связи, за исключением изменений,

необходимых для обеспечения технологического процесса передачи данных.

И наконец, в-третьих, такой посредник не должен знать о том, что использование соответствующего произведения лицом, инициировавшим передачу материала, является неправомерным.

Как отмечается в литературе, незнание посредника о неправомерности использования результата интеллектуальной деятельности не должно выступать критерием для освобождения указанного вида посредника от ответственности, поскольку технологические особенности передачи информации в сети Интернет не позволяют провайдеру знать о передаваемой информации268. Данный подход используется и в Директиве 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 08.06.2000 г. о некоторых правовых аспектах информационных услуг, в особенности электронной коммерции

(далее также – Директива об электронной коммерции)269. В соответствии со ст. 12 Директивы провайдеры, предоставляющие такого рода услуги,

освобождаются от ответственности, если они не инициируют передачу

268 Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости». – М., 2013. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс»; Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. 2015. № 11. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

269 Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности об электронной коммерции» (Директива об электронной коммерции). Принята в г. Люксембурге 08.06.2000. [Электронный ресурс]. – URL: https://www.lawmix.ru/abrolaw/8387 (дата обращения: 01.08.2017).

199

информации, не выбирают получателя передачи и не выбирают или не исправляют передаваемую информацию.

Следовательно, для обеспечения надлежащего уровня защищенности прав и интересов как операторов связи, так и правообладателей, следует признать необходимой и достаточной совокупность первых двух закрепленных в ГК РФ условий освобождения информационных посредников первого вида от ответственности.

Информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с помощью сети, управляет технической инфраструктурой, необходимой для размещения и постоянного доступа к сети Интернет. Наиболее распространенным примером посредника второго вида является хостинг-

провайдер, т.е. лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительных мощностей для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет (п. 18

ст. 2 Закона об информации).

Указанное лицо не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в сети Интернет материала третьим лицом или по его указанию при одновременном соблюдении следующих условий: он не знал и не должен был знать о неправомерности использования произведений, содержащихся в таком материале, и в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения указанных прав.

Наконец, третий вид информационных посредников – это посредник,

предоставляющий возможность доступа к материалу в сети Интернет. В

отличие от первых двух видов информационных посредников, в отношении провайдера доступа в ГК РФ не предусматривается специальных условий,

исключающих его ответственность за нарушение интеллектуальных прав в

200