Диссертация_Гончарова Я.А.-1

него дополнительных обязанностей по отношению к потерпевшему. Меры охраны интеллектуальных прав отличает общерегулятивный характер, меры защиты – восстановительный, меры ответственности – штрафной.

Предусмотренная ГК РФ система защиты интеллектуальных прав на произведения, в том числе и аудиовизуальные, строится на разграничении способов защиты интеллектуальных прав на собственно меры защиты и меры ответственности. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1250 ГК РФ, меры ответственности, предусмотренные Кодексом, применяются при наличии вины нарушителя, если иное не установлено ГК РФ. До внесения изменений Законом № 35-ФЗ от 12.03.2014 г., указанная позиция следовала из п. 23

Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России № 5/29 от 26.03.2009 г. Исключением в данном случае является применение мер ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное при осуществлении предпринимательской деятельности, независимо от вины нарушителя. При этом в п. 5 указанной статьи речь идет о способах защиты, которые могут применяться к правонарушителю независимо от наличия вины.

Таким образом, в законе установлен общий принцип виновной ответственности за нарушение интеллектуальных прав, а также указаны некоторые способы защиты, применяемые независимо от вины. Применение рассматриваемых норм осложняет то что в ГК РФ определенно не обозначена классификация способов защиты на собственно меры защиты и меры ответственности, несмотря на то, что такое деление вытекает из смысла правовых норм. Не способствует ясности и обозначение в рамках одной статьи (п. 3 и п. 4 ст. 1250 ГК РФ) возмещения убытков и компенсации за нарушение авторских прав одновременно как в качестве мер ответственности, так и в качестве мер защиты интеллектуальных прав. Анализ норм ГК РФ позволяет предположить, что перечень способов защиты, применяемых независимо от вины, не ограничивается теми способами, которые прямо указаны в п. 5 ст. 1250 ГК РФ.

161

Исходя из обозначенного выше различия между мерами защиты и мерами ответственности, полагаем, что к мерам ответственности,

применяемым по общему правилу при наличии вины, относятся компенсация морального вреда, возмещение убытков, компенсация за нарушение исключительного права. К мерам защиты, помимо указанных в п. 5 ст. 1250

ГК РФ, следует отнести также требование о признании права, о

восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, а также об изъятии и уничтожении орудий, оборудования или иных средств, главным образом используемых или предназначенных для нарушения исключительных прав. По верному замечанию В.С. Ема, «при применении мер защиты правонарушитель юридически теряет то, что по праву ему не принадлежит, и никаких других юридически обязательных обременительных имущественных последствий у него не возникает»212. Указанные меры защиты объединяет их компенсаторно-восстановительная направленность на устранение последствий нарушения интеллектуальных прав, без возложения на правонарушителя дополнительных неблагоприятных последствий в виде гражданско-правовых санкций. Поскольку перечень мер защиты не является исчерпывающим, защита интеллектуальных прав может осуществляться и с помощью общих способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ.

Прежде чем перейти к рассмотрению отдельных способов защиты интеллектуальных прав на аудиовизуальные произведения, остановимся на случаях, в которых исключительное право автора на аудиовизуальное произведение существует, но в силу указания закона не получает защиты против использования третьими лицами без получения разрешения правообладателя. Такое правомерное, но несанкционированное правообладателем использование аудиовизуального произведения необходимо в целях реализации принципа сочетания частных и публичных

212 Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Статут, 2010. С. 422. (автор главы – В.С. Ем)

162

интересов, доступа граждан к общественно-культурному наследию, развития науки и образования, свободного информационного обмена. Случаи такого использования имеют строго установленные пределы и исчерпывающим образом определены в законе.

Институт свободного использования произведений в авторском праве является одним из основных правовых средств в механизме охраны авторских прав и призван обеспечить баланс интересов правообладателей и общества, заинтересованного в свободном доступе к информации, знаниям и культурному достоянию государства. По мнению С.А. Сударикова,

свободное использование произведений представляет собой ограничение интеллектуальной собственности, т.е. «разрешенное свободное использование объекта интеллектуальной собственности, которое не требует согласия правообладателя и не является нарушением законодательства»213.

Как указывает Р.И. Ситдикова, природа ограничений авторских прав отлична от общих ограничений гражданских прав (ст. 10 ГК РФ). «Ограничения авторских прав состоят не в ограничении осуществления исключительного авторского права самим правообладателем, а в ограничении возможности правообладателя запрещать иным лицам использовать произведение в случаях и пределах, установленных законом»214.

Закрытый перечень допустимых в РФ случаев использования произведений без разрешения автора установлен статьями 1273-1280 ГК РФ.

Указанные нормы являются воспроизведением так называемого

«трехступенчатого теста», сформулированного в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г.

Так согласно п. 2 ст. 9 Конвенции законодательством стран-участниц «может разрешаться воспроизведение произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному

213Судариков С.А. Фундаментальные принципы интеллектуальной собственности» // Право интеллектуальной собственности. 2007. № 2. С. 4.

214Ситдикова Р.И. Ограничения исключительных прав в механизме охраны авторских прав // Российский юридический журнал. 2013. № 1. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

163

использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора».

К использованию аудиовизуального произведения применимы далеко не все из предусмотренных ГК РФ случаев свободного использования. Так, в

частности, без разрешения правообладателя допустимы свободное воспроизведение аудиовизуального произведения в личных целях, его использование в научных, учебных и культурных целях, использование библиотеками, архивами и образовательными организациями, использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения, воспроизведение произведения для целей правоприменения, а также запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования.

Наиболее распространенным случаем свободного использования аудиовизуальных произведений в сети Интернет является воспроизведение произведения в личных целях (ст. 1273 ГК РФ). Несмотря на укоренившееся в представлении рядовых пользователей утверждение о возможности свободно использовать любые произведения, размещенные в сети, воспроизведение в личных целях имеет ряд ограничений. Скачивание фильма из Интернета без получения разрешения правообладателя будет правомерным лишь при одновременном соблюдении следующих условий. Во-первых, аудиовизуальное произведение должно быть правомерно обнародованным, во-вторых, использоваться пользователем при необходимости и исключительно в личных целях. Критерий «необходимости» использования был введен Федеральным законом от 04.10.2010 г. № 259-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую ГК РФ» и, на наш взгляд, не отличается ясностью. Можно ли считать необходимым загрузку фильма бесплатно из Интернета, если можно приобрести легальную копию за плату? Полагаем, что указанный критерий вносит неопределенность в квалификацию действий пользователей, излишне сужает

164

возможности свободного воспроизведения произведений в личных целях и должен быть исключен из текста статьи.

Таким образом, скачивание фильма в сети для домашнего просмотра будет правомерным лишь в том случае, если этот фильм был правомерно размещен на сайте с открытым доступом, а пользователь будет использовать это аудиовизуальное произведение путем воспроизведения (записи на свой

компьютер) исключительно в личных целях.

Согласно разъяснениям высших судебных инстанций личный характер использования выражается в последующем некоммерческом использовании

соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина215.

Данное условие в подавляющем большинстве случаев соблюдается рядовыми пользователями, которые скачивают фильмы из сети для просмотра в домашних условиях. Стоит отметить, что сам характер данного результата

интеллектуальной деятельности подразумевает его однократное

использование, в отличие от музыки, которая прослушивается многократно.

Это формирует интерес пользователя в пользу скачиваний фильмов из доступных источников, возможно с худшим качеством, а не их покупки по высокой стоимости.

В отношении критерия правомерности обнародования произведения следует отметить, что речь в данном случае идет не столько о первоначальном правомерном введении в оборот экземпляра произведения,

сколько о правомерности существования конкретно той копии произведения,

которая будет использована в личных целях. Например, правомерно обнародованный фильм может быть впоследствии скопирован без согласия правообладателя и размещен в сети. Несмотря на первоначальное правомерное обнародование произведения, нелегальная копия не может использоваться в личных целях без согласия правообладателя.

215 П. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

165

Следовательно, для действия ст. 1273 ГК РФ вся цепочка копий,

воспроизведенных с правомерно обнародованного фильма, должна иметь легальное происхождение. Сложность состоит в том, что в условиях сети Интернет установление указанного факта представляет большую сложность для пользователя. В настоящее время отсутствуют единый реестр правомерно обнародованных в сети произведений, цифровые знаки защиты авторских прав, которые невозможно удалить, и т.д.

Изложенное фактически приводит к действию принципа «запрещено все, кроме того, что прямо разрешено», что противоречит основам функционирования сети Интернет как глобального источника информационного обмена и интересам пользователя, который желает лишь увидеть результат творческого труда, а не наносить его авторам вред в виде последующего коммерческого использования его незаконно созданных копий.

В случае использования скачанного из сети фильма исключительно для личного просмотра пользователь не может быть уверен в том, что указанное аудиовизуальное произведение правомерно обнародовано и размещено на сайте его законным правообладателем. Таким образом, практически каждый пользователь сети Интернет становится нарушителем авторских прав, хотя и не совершает активных действий, связанных с дальнейшим неправомерным использованием аудиовизуального произведения.

Указанная проблема стала предметом обсуждения в Послании Президента РФ членам «Группы двадцати» от 03.11.2011 года. По мнению Д.А. Медведева, чрезмерно жестким является подход целого ряда стран по пресечению использования гражданами для личных целей контента,

нелегально размещенного в сети третьими лицами. В Послании отмечена целесообразность введения квазисвободного использования контента пользователями в личных целях. «Возможно применение и более радикального подхода, устанавливающего режим свободного использования любого контента пользователями в сети в личных целях», – подчеркнул

166

Президент216. Это предложение видится стратегически правильным с точки зрения соблюдения баланса интересов как пользователей, так и правообладателей. Активная роль в защите своей интеллектуальной собственности должна быть возложена на правообладателей, которые путем направления соответствующих уведомлений могут регулировать незаконное распространение аудиовизуальных произведений, исключительные права на которые принадлежат им. В то время как привлечение к ответственности пользователей, использующих в личных целях видеоконтент, незаконно размещенный третьими лицами в сети, автоматически вводит презумпцию виновности каждого пользователя в сети, что не соответствует целям и принципам функционирования информационного общества.

На наш взгляд, установление режима свободного использования в личных целях любого контента в сети лишит правообладателя возможности доказать, что указанный результат интеллектуальной деятельности принадлежит ему и был использован без его согласия, что является нарушением основополагающего принципа авторско-правовой монополии.

Выход из сложившейся ситуации видится в установлении гражданско-

правовой презумпции.

Согласно определению, предложенному В.К. Бабаевым, «правовая презумпция представляет собой закрепленное в правовой норме предположение о наличии или отсутствии определенных юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом»217. Как подчеркивает Б.А. Булаевский «основанные на предположении, презумпции всегда опровержимы, и это их сущностная черта, которая должна учитываться при закреплении любой новой презумпции»218.

216 [Электронный ресурс]: «Президент России». Послание Президента России лидерам стран – участниц «Группы двадцати». URL: http://kremlin.ru/news/13329 (дата обращения: 01.08.2017).

217Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. – Горький, 1974. – С. 14.

218Булаевский Б.А. Гражданско-правовые презумпции: понятие и функции // Юридическая техника. 2010. № 4. С. 110.

167

С целью закрепления предлагаемой нами презумпции необходимо дополнить ст. 1273 ГК РФ пунктом 3 следующего содержания: «3. Для целей применения настоящей статьи произведение, находящееся в свободном доступе в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, считается обнародованным правомерно, пока не доказано иное».

По верному замечанию Б.А. Булаевского, «специфика исключительных прав, и прежде всего их абсолютный характер, позволяет говорить как минимум о двух возможных направлениях применения презумпций: охрана интересов правообладателей и охрана интересов третьих лиц»219.

Рассматриваемая презумпция направлена на охрану интересов интернет-

пользователей, что обусловлено отсутствием у последних достоверной информации о правомерности или неправомерности создания копии произведения, используемой ими в личных целях.

На наш взгляд, предусмотренная данной презумпцией обязанность по доказыванию «неправомерности обнародования произведения», которая возлагается на правообладателя, стимулирует последнего предпринимать все необходимые меры (использование технических средств защиты,

своевременное обращение за защитой своих прав) для того, чтобы воспрепятствовать свободному нахождению произведения в сети. Однако следует отметить и тот факт, что появление в Интернете нелегальных копий фильмов зачастую не только не наносит вред интересам правообладателей,

но, напротив, способствует росту их прибыли за счет бесплатной рекламы таких произведений. Так, например, допремьерный выход пиратской копии фильма «Люди Икс: Начало. Росомаха» только повысил кассовые сборы220.

Думается, что установление указанной презумпции является необходимым в современных условиях шагом навстречу интернет-

219 Булаевский Б.А. Применение презумпций в регулировании отношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации // Журнал российского права. 2012. № 5. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

220 Тодд Даррен. Цифровое пиратство. Как пиратство меняет бизнес, общество и культуру / пер. с англ. Л. Плостак, У. Сапциной. – М.: Альпина Бизнес Букс, 2013. [Электронный ресурс]. – URL: https://books.google.ru/books?id=1f26TXyP9mgC&hl=ru&source=gbs_navlinks_s (дата обращения: 10.01.2018).

168

пользователям, ведь исключительно личное некоммерческое использование произведений гражданами служит доказательством признания творческого успеха авторов и не наносит ущерба их интересам.

На наш взгляд, введение подобной презумпции не вызовет роста интернет-пиратства или понижения доходов правообладателей. Зарубежные исследования свидетельствуют об отсутствии прямой связи между скачиванием пользователями неправомерно размещенного контента и уменьшением легального оборота произведений, размещенных в сети221.

Согласно выводам ученых скачивание пиратских копий произведений практически не влияет на долю легального рынка, а блокировка «пиратских» сайтов не влечет покупку пользователями экземпляров данного произведения законным способом. Иными словами, если пользователь обнаруживает творческую ценность кинофильма, то он будет готов приобрести его легальную копию за плату или посетить кинотеатр. В то время как запрет использования размещенной в открытом доступе нелегальной копии произведения не станет стимулом приобретения легальной копии произведения, не представляющего для пользователя интереса.

Следует также признать, что, несмотря на существование с конца XX

века сети Интернет и повсеместный расцвет интернет-пиратства,

киноиндустрия не только не потерпела крушения, но продолжает оставаться одной из самых прибыльных сфер творческой деятельности, что лишь подтверждает необходимость диспозитивного регулирования отношений по использованию произведений, размещенных в открытом доступе в сети Интернет, гражданами в личных целях.

Необходимым также видится внесение изменений в Перечень оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных

221 См.: Olberholzer G.F. The Effect of File Sharing on Record Sales: An Empirical Analysis // Journal of Political Economy. 2007. № 115 (1). Горовцова М. Новая «антипиратская» инициатива: окажутся ли под защитой все объекты авторских прав. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.garant.ru/article/501059/#ixzz53npVLuoS.

(дата обращения: 10.01.2018).

169

целях, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 14.10.2010 г. № 829. На наш взгляд, дополнение указанного перечня оборудованием для доступа в сеть Интернет (модемы, роутеры и т.д.) будет являться дополнительной гарантией выплаты вознаграждения авторам и изготовителям аудиовизуальных произведений за свободное воспроизведение произведений исключительно в личных целях посредством сети Интернет.

Субъектами права на защиту в аудиовизуальном произведении выступают три категории лиц, принимающих участие в его создании. Во-первых, авторы произведений, вошедших составной частью в фильм, во-

вторых, авторский коллектив самого фильма, в-третьих, продюсер. Указанные субъекты при жизни самостоятельно заявляют требования о защите их нарушенных или оспариваемых прав, после смерти таких лиц защита личных неимущественных прав осуществляется их наследниками, правопреемниками и другими заинтересованными лицами, а охраняемое исключительное право переходит по наследству. В отношении первой категории вышеуказанных субъектов следует отметить, что они, как правило, обладают правом на защиту только личных неимущественных прав, в то время как исключительные права переходят к продюсеру как к изготовителю аудиовизуального произведения.

Защита интеллектуальных прав на аудиовизуальные произведения может осуществляться в двух формах – юрисдикционной и неюрисдикционной. Защита в юрисдикционной форме осуществляется через уполномоченные административные и судебные органы с помощью силы государственного принуждения. Неюрисдикционная форма защиты охватывает собой все действия граждан и юридических лиц, предпринимаемых ими для защиты своих прав без обращения в уполномоченные органы. В ГК РФ неюрисдикационная форма защиты прав обозначается в качестве самозащиты права и названа в качестве одного из общегражданских способов защиты прав. Средства самозащиты права в

170