3.2. Недосконалість чинного законодавства щодо відповідальності за посягання на життя та здоров’я особи та спроби їх вирішення у керівних положеннях вищої судової інстанції

Недосконалість чинного законодавства щодо покарання за посягання на життя та здоров’я особи пов’язані з наявністю оціночних категорій в конструкція складів злочинів проти життя та здоров’я особи. Ці оціночні категорії отримали недостатню конкретизацію в КК України через неоднозначне розуміння таких фундаментальних кримінально-правових понять, необхідних для кваліфікації злочинів проти життя та здоров’я особи, як «убивство», «життя», «здоров’я», «самогубство». Конструктивні недоліки цих складів злочинів вимагають додаткового використання різноманітних оціночних ознак при судовому розгляді кримінальних проваджень про злочини, передбачені ст.ст. 105–120 КК України.

Так, убивство без обтяжуючих (ч. 2 ст. 115 КК України) і пом’якшуючих (ст. 116–118 КК України) обставин (ч. 1 ст. 115 КК України) у юридичному побуті прийнято називати «простим» убивством. Теорія і практика відносять до діянь, що кваліфікуються за ч. 1 ст. 115 КК України, вбивства, вчинені з почуття помсти (у побуті, через особисті неприязні стосунки), з ревнощів, у обопільній сварці чи бійці (за відсутності хуліганських мотивів), з боягузтва, заздрості, з жалю до безнадійно хворої людини чи на прохання потерпілого і тому подібні випадки вбивства не охоплюються ч. 2 ст. 115 і ст.ст. 116–118 КК України. У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2 суду при призначенні покарання за вбивство пропонується враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), особу винного й обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Цілком очевидно, що абсолютна більшість перерахованих факторів, умов і обставин належить до факультативних ознак складу злочину і має яскраво виражений оціночний характер. Це надає суду широке поле діяльності для дискреції при ухваленні рішення і призначенні покарання навіть за «просте» вбивство, за здійснення якого закон встановлює покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п’ятнадцяти років (ч. 1 ст. 115 КК України).

Кваліфікованим прийнято називати вбивство, вчинене за наявності хоча б однієї з обтяжуючих обставин (кваліфікуючих ознак), перерахованих у ч. 2 ст. 115 КК України. Якщо дії винного супроводжуються двома чи кількома кваліфікуючими ознаками, то усі вони повинні бути враховані при обвинуваченні та постановленні вироку; при цьому кваліфікуючі ознаки не утворюють сукупності злочинів і покарання призначається єдине, хоча наявність двох чи кількох кваліфікуючих ознак враховується при визначенні тяжкості вчиненого. Перелік передбачених у пунктах 1–14 ч. 2 ст. 115 КК України обтяжуючих обставин є вичерпним, і органи досудового розслідування і суди не мають права доповнювати його якими-небудь іншими обставинами. Так, не може спричинити відповідальності за ч. 2 ст. 115 КК України вбивство, вчинене з використанням вогнепальної зброї чи вбивство близького родича¹.

На неприпустимість розширення переліку обтяжуючих обставин звернена увага в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2. Тут роз’ясняється, що не може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 115 КК України вбивство, вчинене в стані афекту або при перевищенні меж необхідної оборони чи перевищенні заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин, у тому числі за наявності обставин, передбачених у пунктах: 1 (вбивство двох або більше осіб); 2 (вбивство малолітньої дитини або жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності); 5 (вбивство, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб). У випадках, коли вбивство вчинено або тяжке тілесне ушкодження заподіяно після того, як стан сильного душевного хвилювання минув, дії винного потрібно кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за вчинення зазначених злочинів без пом’якшуючих обставин. Неправомірна поведінка потерпілого в такому разі може бути визнана обставиною, що зменшує суспільну небезпечність злочину і пом’якшує покарання винного.

Таким чином, конкуренція кримінально-правових норм (ст.ст. 116 і 118 – з однієї сторони і ч. 2 ст. 115 КК України – з іншої) повинна вирішуватися на користь норми, що передбачає склад убивства при пом’якшуючих обставинах. Тому вбивство жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, вчинене у стані афекту, або убивство двох осіб при перевищенні меж необхідної оборони слід кваліфікувати не за ч. 2 ст. 115 КК України, а відповідно за ст. 116 чи за ст. 118 КК України.

У цілому значна частина елементів складів убивства з обтяжуючими обставинами, як правило, пов’язана з мотивом, способом чи наслідками такого діяння, має оціночний характер, що в окремих випадках дуже істотно ускладнює кваліфікацію цього різновиду злочинів. При ухваленні судових рішень, пов’язаних із кваліфікацією злочинів за ч. 2 ст. 115 КК України, використовуються наступні оціночні поняття й ознаки: близький родич, виконання службового або громадського обов’язку (п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України); завідомість (п. 2); викрадена людина або заручник (п. 3); особлива жорстокість (п. 4); спосіб, небезпечний для життя багатьох осіб (п. 5); корисливий мотив (п. 6); хуліганський мотив (п. 7), замовлення (п. 11); група осіб (п. 12); особа, яка раніше вчинила умисне вбивство (13); мотиви расової, національної чи релігійної нетерпимості (п. 14 ч. 2 ст. 115 КК України).

Так, склад убивства, що кваліфікується п. 3 ч. 2 ст. 115 КК України, вміщує низку оціночних категорій, у тому числі – «викрадена людина», «викрадення людини», «заручник», «захоплення заручника», що не конкретизовані у законодавстві про кримінальну відповідальність. Термін «заручник» означає особу, яка була захоплена чи трималася з метою спонукати її родичів, державну або іншу установу, підприємство чи організацію, фізичну або службову особу до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення. Дії кваліфікуються як умисне вбивство заручника незалежно від того, чи була винна особа причетною до вчинення злочину, передбаченого ст. 147 КК. Разом з тим мотив такого вбивства повинен мати зв’язок із даним злочином (це можуть бути бажання спонукати зазначених у ст. 147 КК осіб, установу, підприємство, організацію до вчинення чи утримання від вчинення певних дій, помста за невиконання висунутих вимог, прагнення приховати захоплення чи тримання заручника або інший злочин, вчинений під час їх здійснення, тощо). Дії особи, яка вчинила злочин, передбачений ст. 147 КК, і умисно вбила заручника, мають кваліфікуватися за ч. 2 цієї статті за ознакою спричинення тяжких наслідків і за п. 3 ч. 2 ст. 115 КК.

Покарання за злочин, передбачений ст. 147 КК, встановлена у виді позбавлення волі на строк від 7 до 15 років. З приводу диспозицій статей Кримінального кодексу за вбивство заручника і захоплення заручника (коли настали тяжкі наслідки) можливо виникнути багато питань. Наприклад, для чого в Кримінальному кодексі необхідно дві фактично ідентичні норми права, що встановлюють покарання за фактично один і той же злочин. Чому умисне вбивство заручника (п. 3 ч. 3 ст. 115 КК) розміщено в Розділі ІІ Особливої частини, а захоплення заручників (ст. 147 КК) законодавець розташував у Розділі ІІІ «Злочини проти волі, честі і гідності особи». З якої причини за вчинення злочинів, передбачених зазначеними статтями, передбачається неоднакове покарання, адже наслідки настають однакові – смерть заручника. І останнє. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 115 КК злочинець, вбиваючи заручника, діє тільки з прямим умислом, при захопленні заручника, коли настають тяжкі наслідки (смерть заручника) у злочинця може бути і прямий, і непрямий умисел щодо настання наслідків¹.

Убивство, поєднане з викраденням людини або захопленням заручника, кваліфікується за п. 3 ч. 2 ст. 115 КК, незалежно від того, у який момент потерпілий був умисно позбавлений життя – при викраденні (захопленні) чи при наступному утриманні в неволі. За змістом закону відповідальність... настає не тільки за умисне заподіяння смерті самій викраденій особі чи заручнику, але й за вбивство інших осіб, вчинене винним у зв’язку з викраденням людини чи захопленням заручника. При цьому можлива й додаткова кваліфікація за п. 9 ч.2 ст. 115 КК України (вбивство з з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення). В усіх випадках убивство викраденої людини чи заручника, повинно кваліфікуватися у сукупності зі злочинами, передбаченими ст. 146 чи ст. 147 КК України.

Убивство жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, (п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України) представляє підвищену суспільну небезпеку через те, що позбавляється життя не тільки жінка, але й плід, що знаходиться в її утробі, – зародок майбутнього життя. Як обов’язкову умову для кваліфікації убивства за цим пунктом закон вимагає необхідність констатації завідомості – обов’язкової поінформованості винного про факт вагітності потерпілої. При цьому тривалість вагітності і джерело знань про таку обставину (наявність зовнішніх ознак, усне повідомлення самою потерпілою, поінформованість з інших джерел фактичних даних) не впливають на кваліфікацію вчиненого. Не має юридичного значення і загибелі плода в результаті злочинного посягання на життя жінки.

Убивство жінки, що потерпілий помилково (наприклад, під впливом обману з боку потерпілої) вважав вагітною, також слід кваліфікувати за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, виходячи зі спрямованості наміру. Вказівка в законі на таку, що важко піддається формалізації, ознаку, як «завідомість», наочно свідчить про оціночний характер кваліфікації цієї обтяжуючої обставини.

Убивство, способом, небезпечним для життя багатьох осіб (п. 5 ч. 2 ст. 115 КК), має місце в тих випадках, коли, здійснюючи намір на вбивство певної особи, винний обов’язково застосовував такий спосіб заподіяння смерті, що свідомо для нього становив небезпеку для життя не тільки потерпілого, але й хоча б ще однієї особи. Під вчиненням злочину загальнонебезпечним способом у коментарях до КК розуміється вчинення його, зокрема, такими способами: вибух, підпал, зараження чи отруєння водойм, затоплення, використання автоматичних пристроїв, електричного струму, газу², обвал, хімічне забруднення, фізичне руйнування транспортними засобами¹, поміщення у воду дроту високовольтної лінії електропередач, застосування сильнодіючої отрути для отруєння домашніх тварин, забруднення парку, пляжу чи іншої місцевості небезпечними відходами, організація катастрофи тощо².

З цього можна дійти висновку, що поняття «загальнонебезпечний спосіб» вчинення злочину за змістом є ширшим за поняття «спосіб, небезпечний для життя багатьох осіб», оскільки при цьому можливе заподіяння не лише життю і здоров’я людини, а й іншим об’єктам кримінально-правової охорони (у нашому випадку – довкіллю). У той час як сутність умисного вбивства, вчиненого способом, небезпечним для життя багатьох осіб, полягає в тому, що дії винного однаково небезпечні як для загиблого (чи того, на життя якого винний посягає), так і хоча б ще для однієї особи³. Так, колегія суддів Судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах розглянула в судовому засіданні 4 березня 2008 року кримінальну справу та встановила обґрунтованість і законність судових рішень нижчестоящих судів, якими правильно кваліфіковані дії засуджених за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 п.п. 5, 12 ст. 115 КК України та за ч. 1 ст. 263 КК України. Судом встановлено, що 31 жовтня 2006 року приблизно о 19 год. 50 хв., коли ОСОБА_1 виїхав на вул. Чкалова в с. Чкаловка, ОСОБА_5 і ОСОБА_4, реалізуючи умисел на вбивство ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою групою осіб способом, небезпечним для життя багатьох осіб, здійснили з автоматів АК-47 і АК-74 не менше 30 цілеспрямованих пострілів по ОСОБА_1, який керував автомобілем «Мерседес-Бенс», заподіявши потерпілому численні вогнепальні поранення нижніх кінцівок, позачеревне поранення сечового міхура з урогематомою та розвитком геморрагічного шоку, що були тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для його життя, та пошкодивши його автомобіль в місці розташування водія. У цей же час на вул. Чкалова виїхав автомобіль ВАЗ-2101 під керуванням ОСОБА_11, однак ОСОБА_5 і ОСОБА_4, розуміючи, що той знаходиться в зоні стрільби, продовжили стрільбу з автоматів, внаслідок чого була створена реальна загроза життю ОСОБА_11⁴.

Убивство з корисливих мотивів (п. 6 ч.2 ст. 115 КК України), характеризується, як правило, наявністю мотиву прагнення до наживи, збагачення шляхом вчинення злочину. У більшості випадків вбивство з корисливих мотивів не відбувається спонтанно, воно майже завжди супроводжується тривалим процесом формування особи, ухваленням рішення і вибору засобів для його вчинення. Отже, злочину передує ряд психічної діяльності особи, що поступово формують спрямованість злочинної дії і його фактичне вчинення. Саме в цьому процесі і відбувається вичленовування злочинної поведінки з всіх інших форм поведінки.

Різні вчені по-різному підходять до кримінально-правового визначення поняття користі, але суть, при цьому, одна: протиправне збагачення, за рахунок іншої особи. М. Й. Коржанський та А. Ф. Зелінський вважають, що слово «користь» несе в собі негативну моральну оцінку спонукання, вказує на егоїстичний зміст. Корисливий мотив виникає з індивідуальної потреби і особистого інтересу⁵. Л. А. Андреєва зазначає, що вбивством з корисливих спонукань є не будь-яке позбавлення життя потерпілого з метою одержання матеріальних благ, а лише таке, що відбувається з метою наживи, збагачення⁶. А. А. Растегаєв уточнює, що заволодіння чужим майном з корисливих мотивів вчинюється з метою збагачення за рахунок цього майна, без викори­стання службового становища та відносин в сфері економіки⁷.

Але не варто забувати і про те, що користь в житті, може виступати не лише як мотив, з якого вчиняється навмисне вбивство, а і як звичайна складова людського характеру. Оскільки матеріальна вигода є головною ознакою користі, то вона властива в тій чи іншій мірі для кожного індивіду. Свого часу Г. С. Фельдштейн зазначав, що корисний мотив самий сильний двигун людських діянь. Якщо забрати в людини закладений в цьому напрямку потяг, то вона втратить інтерес до життя¹. Отже, бачимо, що прагнення особи до задоволення своїх потреб – цілком природно. Головне тут, щоб ці прагнення не виходили за рамки правового поля. Тому, на наш погляд, правильне і досить широке тлумачення користі дає А. Ф. Зелінський: це прагнення задовольнити індивідуальну життєву потребу, шляхом протиправного, передбаченого кримінальним законом заволодінням чужим майном або майновим правам, що не належить винному².

У постанові «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2 Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв’язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов’язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив – до початку чи під час вчинення цього злочину.

Як учинене з корисливих мотивів слід кваліфікувати й умисне вбивство з метою подальшого використання органів чи тканин людини в певних корисливих цілях (для трансплантації, незаконної торгівлі тощо). У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 262, ч. 3 ст. 308, ч. 3 ст. 312, ч. 3 ст. 313, ч. 3 ст. 289 КК). Якщо умисел на заволодіння майном виник у винного після вбивства, вчиненого з інших мотивів, кваліфікація його дій за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК виключається.

Убивства на замовлення, що одержали в останні роки широке поширення як найбільш жорстокий кримінальний спосіб розв’язання організаційно-фінансових проблем між великими бізнесменами, в основному також вчиняються з корисливих мотивів. Раніше вони навіть і розглядалися лише як окремий випадок корисливого вбивства. Виокремлення вбивства цієї категорії в окремий підвид обумовлено різким збільшенням кількості подібних діянь і високим ступенем їхньої професіоналізації. Дійсно, убивство на замовлення представляє, як правило, різновид убивства з користі, оскільки відбувається спеціально запрошуваною особою, «найнятою» тим, хто бажає «позбутися» потерпілого за певну плату. Відповідно до роз’яснень в постанові Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2 умисне вбивство, вчинене на замовлення (п. 11 ч. 2 ст. 115 КК), – це умисне позбавлення життя потерпілого, здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовника). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження (наприклад, що співробітник приватної охоронної структури виконує «наказ» керівника про усунення незговірливого конкурента, не одержуючи за це матеріальної винагороди, а керуючись тільки своєрідним розумінням «службового обов’язку» чи корпоративними інтересами), а також угоди, відповідно до якої виконавець зобов’язується позбавити потерпілого життя, а замовник – вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального чи нематеріального характеру або ж не вчинювати їх. На думку одних авторів, якщо особа вчинила вбивство вказаної їй людини, керуючись іншими спонуканнями, не передбаченими в ч. 2 ст. 115 КК України, то вона має нести покарання за так зване «просте» вбивство за ч. 1 ст. 115 КК України¹. Інші ж дослідники пропонують розглядати «замовне» вбивство без оплати цієї «послуги» як убивство на замовлення². Така точка зору нам уявляється більш адекватною ситуації. Разом з тим явна наявність корисливих мотивів при вбивстві на замовлення ускладнює кваліфікацію цього різновиду злочинів.

Якщо замовлення умисного вбивства мало форму угоди, відповідальність за п. 11 ч. 2 ст. 115 КК настає незалежно від того, коли були вчинені обіцяні виконавцеві дії – до чи після вбивства, виконав чи не виконав замовник свою обіцянку, збирався він це робити чи ні. До дій матеріального характеру, зокрема, належать сплата виконавцеві винагороди за вчинення вбивства, передача чи збереження прав на майно, звільнення від майнових зобов’язань тощо. Під діями нематеріального характеру розуміються будь-які дії, вчинення чи невчинення яких безпосередньо не пов’язане з матеріальними інтересами виконавця вбивства.

У випадках, коли умисне вбивство на замовлення вчинюється з метою одержання від замовника грошей, матеріальних цінностей чи інших вигод матеріального характеру (тобто з корисливих мотивів), дії виконавця кваліфікуються за пунктами 6 і 11 ч. 2 ст. 115 КК. Замовник умисного вбивства залежно від конкретних обставин справи повинен визнаватись або підбурювачем, або організатором злочину (якщо тільки він не є його співвиконавцем). Його дії належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК, а за наявності до того підстав – і за іншими пунктами цієї статті (наприклад, за п. 6 – якщо виконавець позбавив особу життя з метою одержання вигод матеріального характеру, за п. 12 – коли вбивство було замовлено групі осіб). Дії замовника умисного вбивства, який одночасно був і співвиконавцем цього злочину, кваліфікуються за пунктами 11 і 12 ч. 2 ст. 115 КК як умисне вбивство, вчинене на замовлення за попередньою змовою групою осіб, а за наявності до того підстав – і за іншими пунктами цієї статті. Якщо замовник, який не є співвиконавцем убивства, керувався корисливими, а виконавець – іншими мотивами, дії замовника кваліфікуються за відповідною частиною ст. 27, пунктами 6 і 11 ч. 2 ст. 115 КК.

Відповідальність за п. 11 ч. 2 ст. 115 КК настає лише у випадках, коли замовляється саме умисне вбивство особи, а не якийсь інший насильницький злочин щодо неї. Якщо замовник доручив заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, а виконавець умисно вбив його, замовник несе відповідальність за співучасть у тому злочині, який він організував чи до вчинення якого схилив виконавця, а останній – за той злочин, який він фактично вчинив. У разі, коли виконавець погодився позбавити потерпілого життя, але з причин, що не залежали від його волі, умисел на вбивство до кінця не довів, дії замовника залежно від конкретних обставин справи кваліфікуються як співучасть у готуванні до умисного вбивства на замовлення чи в замаху на вчинення цього злочину.

Убивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб (п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України) завжди становить підвищену небезпеку, оскільки це діяння здійснюється в умовах, що паралізують можливість потерпілого захищати своє життя і полегшують доведення злочину до кінця. Поняття групи осіб є тут основним і визначальним, кримінально-правові норми що його визначають знаходяться в Загальній частині кримінального права (ст. 28 КК України). Вчиненим за попередньою змовою групою осіб (п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України) умисне вбивство вважається тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання.

Необхідно зазначити, що за вчинення вбивства за обтяжуючих обставин передбачається суворе покарання – позбавлення волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічне позбавлення волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України. При засудженні особи за декількома пунктами ч. 2 ст. 115 КК покарання за кожним пунктом цієї статті окремо не призначається і, тим більше, не складається. Однак при його призначенні враховується наявність декількох кваліфікуючих (обтяжуючих покарання) ознак. Це вимагає особливо ретельного підходу до розгляду обставин кримінального провадження. При призначенні покарання за кваліфіковане вбивство суди зобов’язані враховувати сукупність всіх і пом’якшуючих і обтяжуючих покарання обставин, за яких воно вчинено: вид умислу, мотиви і мета, спосіб, обстановку і стадію вчинення злочину, тяжкість наслідків, що наступили, особу винного. Як правило, такі виражені в поняттях і ознаках оціночного характеру, що відкриває широкий простір для судового розсуду згідно з внутрішнім переконанням правозастосовувача.

Оціночні критерії, що використовуються при кримінально-правовій кваліфікації вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання (афекту), представлені в даному складі злочину проти життя (ст. 116 КК України) цілим пакетом. Тут наводяться і вживаються оціночні поняття й ознаки, пов’язані із заподіянням не тільки смерті, але й шкоди здоров’ю. Убивство, що відбулося під впливом сильного душевного хвилювання (афекту), спровокованого протиправною чи аморальною поведінкою потерпілого, традиційно належать до привілейованого, менш небезпечного різновиду умисного заподіяння смерті.

Розрізняють два види афекту – фізіологічний та патологічний. Фізіологічний (лють, гнів, страх), хоча й впливає на психіку, але не позбавляє людину можливості усвідомлювати свою поведінку. На відміну від патологічного афекту, сильне душевне хвилювання як обставина (імпульс) вчинення вбивства не виключає, а лише пом’якшує відповідальність. Покарання за вчинене в цьому стані вбивство передбачається значно м’якіше – у виді обмеження волі на строк до п’яти років або позбавлення волі на той самий строк (ст. 116 КК України). Кваліфікація даного виду вбивства здійснюється, як уже зазначалося, з використанням великої кількості оціночних категорій – таких, як «сильне душевне хвилювання», «протизаконне насильство», «систематичне знущання», «тяжка образа» тощо.

Сильне душевне хвилювання є особливим психічним станом людини, що характеризується короткочасністю і бурхливим розвитком, сильним і глибоким емоційним переживанням, яскравим зовнішнім проявом, звуженням свідомості і зниженням контролю за своїми діями. Такий (непатологічний) стан не вважається хворобливим розладом психіки і не розглядається як медичний показник неосудності. Фізіологічний афект, однак, виводить психіку людини зі звичайного стану, гальмує свідому інтелектуальну діяльність, до деякої міри порушує вибірковий момент у мотивації поведінки, ускладнює критичну оцінку індивідом своїх учинків, позбавляє його можливості чітко і всебічно передбачити наслідки своєї поведінки.

Таким чином, афект – це емоційне переживання, що протікає зі значною і різко вираженою інтенсивністю. Особливості афекту: а) бурхливий зовнішній прояв; б) короткочасність; в) беззвітність поведінки людини під час афекту; д) диффузність переживання (афект захоплює особистість цілком, її розум, почуття і волю)¹. Саме тому для застосування ст. 116 КК України недостатньо посилання на провокуючий характер поведінки жертви; тут необхідно встановити, що винний дійсно знаходився в стані афекту. Багато помилок судової практики у даній категорії справ пов’язані з тим, що слідчі органи і суди не приділяють належну увагу оцінці психологічного стану винного і не мотивують свій висновок про наявність афекту, оскільки звичайно приймають рішення за очевидними обставинам кримінального провадження.

При цьому передбачається, що фізіологічний афект виявляється негайно, як миттєва відповідна реакція на протиправну поведінку потерпілого, між якими, у більшості випадків, не повинно бути розриву в часі. Однак виникнення афекту можливо і не відразу після протиправних дій потерпілого, а через певний час – як реакція на тривалу психотравмуючу ситуацію (наприклад, коли людина раптово зустрічає на вулиці особу, яка раніше поглумилося над його дитиною).

Психологічним імпульсом до вчинення вбивства в стані афекту може є також образа людини, у тому числі і тяжка як ознака складу злочину, що кваліфікується за ст. 116 КК України. Під тяжкою образою, що може викликати стан афекту, розуміється грубе, цинічне, глибоке приниження честі і гідності особи, виражене в непристойній формі. При оцінці тяжкості образи необхідно керуватися загальноприйнятими нормами моралі, але при цьому слід враховувати й індивідуальні особливості особи самого винного (хворобливий фізичний і душевний стан, вагітність тощо).

Знущання являє собою зле глузування, знущання над особистістю. На відміну від тяжкої образи, що завжди виражається в непристойній формі, знущання може здійснюватися в пристойному вигляді, хоча за своїм змістом є настільки ж цинічним, образливим і таким, що глибоко ранить психіку людини. Такі, наприклад, глузування над фізичними вадами людини чи іншою її ущербністю. Знущання може бути розтягнутим у часі, виражаючись в насильницьких або образливих діях, що відрізняються особливим цинізмом чи значною тривалістю.

Звичайний стан афекту виникає в людини, коли насильство чи інші протиправні дії спрямовані проти неї чи її близьких. Ступінь же «близькості» чи споріднення не конкретизовані ні в законі, ні в підзаконних актах, ні в судовій практиці. Крім того, не виключається і можливість такої реакції на аналогічні дії відносно інших осіб, що не перебувають в спорідненні чи близькості з винним у вчиненні вбивства в стані афекту.

Треба також мати на увазі, що убивство в стані афекту може бути вчинено і з прямим, і з непрямим наміром. Згідно зі ст. 116 КК України умисел має бути раптово виниклим. Разом з тим, це не виключає в деяких випадках наявності неприязних, ворожих стосунків між винним і потерпілим, що склалися раніше: важливо, щоб умисел убивства виник раптово, у стані афекту, спровокованого конкретною протиправною поведінкою потерпілого.

На наш погляд, велику кількість судових помилок при кваліфікації і призначенні покарання за цей різновид убивства сьогодні обумовлюють не тільки наявність фактів, обставин діяння, що важко перевірити та відтворити, складність одержання комплексної експертної судово-психологічної характеристики ос особи безпосередньо після вчиненого нею вбивства. Така складність пов’язана з яскраво вираженою невизначеністю у відповідній предметно-понятійній базі, що розширює можливості суб’єктивного розсуду суду.

Оціночні поняття, використовувані при кваліфікації злочинів проти здоров’я, різноманітні і взаємозалежні. Як показало проведене нами дослідження, у статтях 121–128, 131– 132 КК України, що описує склади злочинів, безпосередньо спрямовані проти здоров’я особи, міститься велика кількість термінів, що виражають оціночні поняття й ознаки.

У правоохоронній і судовій практиці одним з основних її напрямів є боротьба з насильницькими посяганнями, пов’язаними з фізичним впливом на особу. Звідси й особлива наша увага до таких понять, як «тілесне ушкодження», «побої», «катування». Поняття тілесного ушкодження дано в правилах судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (1995 р.). Під тілесним ушкодженням розуміється порушення анатомічної цілості тканин, органів та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів – фізичних, хімічних, біологічних, психічних. Тілесні ушкодження – це певний вид шкоди здоров’ю, але саме поняття «шкода здоров’ю», безумовно, не вичерпується лише тілесними ушкодженнями. Побої не становлять особливого виду ушкоджень. Вони характеризуються заподіянням багаторазових ударів. Якщо після побоїв на тілі потерпілого залишились ушкодження, їх оцінюють за ступенем тяжкості, виходячи із звичайних ознак. Якщо побої не залишили після себе ніяких об’єктивних слідів, судово-медичний експерт відмічає скарги потерпілого, вказує, що об’єктивних ознак ушкоджень не виявлено і не встановлює ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Фізичний біль і зовнішні ознаки побоїв (якщо вони проявилися) зникають, на думку медичних фахівців, протягом шести днів.

З точки зору криміналістів, побої є злочином проти здоров’я людини, що виражається в нанесенні їй безлічі ударів чи здійсненні інших насильницьких дій, що заподіюють фізичний біль, але не спричиняють короткочасного розладу здоров’я чи незначної стійкої втрати працездатності. Таким чином, побої – злочин, спрямований проти недоторканості особи.

Нанесення побоїв і мордування утворює самостійний склад злочинів (ч. 1 ст. 126 КК України). Систематичним вважається нанесення побоїв два чи більше разів, що є одним зі способів здійснення іншого злочину – катування. Мордування утворює самостійний склад злочину (ч. 2 ст. 126 КК України). Мордування – це дії, що полягають в багаторазовому або тривалому спричиненні болю: щипання, шмагання, нанесення численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами, діяння термічних факторів та інші аналогічні дії.

Отже, вищестоящий суд направляє роботу органів розслідування, прокуратури та судів, у провадженні яких перебувала справа, а його рішення слугують орієнтиром у їхній послідуючій діяльності. Крім того, суд може зіштовхнутися із суперечливим нормативним матеріалом і змушений буде вирішити питання, який саме нормативний акт є чинним. Найбільш яскраві приклади в подібного роду випадках – це рішення питань про конституційність законів і про законність підзаконних актів. Судові рішення у таких справах є джерелом права.