I hhim ммрещастся (например, в Италии).

2. конечном итоге, отмечает Р. Давид, обычай фактически перестал мин. I .iMouотельным источником права (конечно, это относится к пра- импым < ис icm.im Западной Европы).

П h.i'hm me особого источника права в романо-германской семье вы- Iун.щи общие принципы права. Как отмечают исследователи, юристы

• юй к мин умекн находить и использовать некоторые «общие принци­пы- и.ж м иконе, мн и пне его. «Эти принципы показывают подчинение и||,!п,1 игмепинм справедливости в том виде, как последняя понимается и определенную tuoxy и определенный момент; они раскрывают также <1 ’ « || не шлько систем ыконодательных норм, но и права юристов в

Iиim.Mii» трмппской правовой семье»1.

Д шт.и' принципы могут вытекать из закона, примером чего была се-

1. о to щи Hoih ннуционного совета Франции, обязывающая законода-

мч м ни in, принципы, иыр.шенные в самой общей форме в преамбуле | .Inin г»\м I Но о(^цие принципы могут и не следовать из закона.

2. три*» н т.н пт.' I уди н н.и¹ hi и мнции ФРГ объявили в целой серии сво-

" |•• т. мим in ннуцтниюе нр.ню не оф.тничено текстом Основного

' I июноч.нм I ,.ни. ..IleKoiopi.ie о(|щи<‘ принципы, которые законода-

м т. in копире|иtiipoii.i/i и ноннимной норме, чю существует надпозитив- мр.ин' Hoinpoi-1 пн ii.nt.iei д.кне учреди 1ельную власть законодателя»².

Н це/юм, ofiineiip.iiuiin.ie принципы о|р,1жаюти выражают основные ." Iннн in, м.1 коюрме ориентируется право. Они распространяются на ■ и и * мр.мюнук) I и( н-му, leciio связаны между собой, взаимодополняют, а I ум * и проникаю! дру| и друга.

. | о< помимо подгруппы романо-германской правовой семьи

l'iun/mho |ерм.1Нская правовая семья является самой старшей семьей

премгпном мире. В то же время это самая большая и влиятельная

мни, 'омомщ.ж hi нескольких подгрупп - романской, германской, скандинавской, латиноамериканской и дальневосточной. Таким обра­зом, в нее входят правовые системы в трех частях света - Европе, Аме­рике и Азии. В Африке романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским (Алжир, Мали) и обычным правом (Кот-д' Ивуар).

Моделями, на базе которых сложились романская и германская под­группы, стали французское право и право Германии. Именно правовые системы этих стран стали материнскими для подгрупп континентальной Европы. Разграничительная линия между французским и германским правом пролегла в области цивилистики. Именно гражданское законо­дательство Германии и Франции демонстрирует существенные различия при его ближайшем рассмотрении. В частности, весьма существенным отличием является наличие или отсутствие общей части. Таковая имеет­ся в Германском гражданском уложении 1896 г. В ней содержатся нормы, применяемые ко всем институтам гражданского права. В Гражданском кодексе Наполеона 1804 г. вместо общей части имеется краткий вводный титул, нормы которого имеют скорее конституционный характер.

Французский гражданский кодекс состоит из трех книг: 1) О лицах;

2. Об имуществах и различных видоизменениях собственности; 3) О раз­личных способах, которыми приобретается собственность. В первую книгу инкорпорировано семейное право. Французской гражданско- правовой модели следуют и таким образом входят в романскую под­группу Бельгия, Голландия, Испания, Италия, Люксембург.

Германское гражданское уложение состоит из пяти книг: 1) Общая часть; 2) Обязательственное право; 3) Вещное право; 4) Семейное пра­во; 5) Наследственное право. Данной модели следуют Австрия, Греция, Швейцария, образующие германскую подгруппу.

Несомненно, данное разграничение в современных условиях всег­да условно. Например, правовая система Португалии находится как бы между этими двумя подгруппами, которые, в свою очередь, по словам К. Цвайгерта и X. Кетца, имеют очень много общего между собой. Осо­бенно это проявляется в области источников права.

Если же говорить о различиях помимо частного права, то следует от­метить, что в Германии роль публичного права меньше, чем во Фран­ции. Это обусловлено тем, что конституционно-правовая регламентация в сфере действия государственного права имеет более широкий харак­тер, да и сами государственные структуры Германии имеют не столь 40 длительную историю, как во Франции, где, соответственно, более зна­чима роль исторически сложившихся обыкновений в сфере конституци­онного права¹.

Однако когда речь заходит о юридической специфике систем конти­нентальной Европы, то следует обратить особое внимание на правовые системы стран Северной Европы. Хотя скандинавские государства - Да­ния, Норвегия, Швеция, Исландия и Финляндия - географически более близки странам Западной Европы, чем Латинская Америка, тем не ме­нее принадлежность их права к романо-германской правовой семье вы­зывает очень много вопросов.

С одной стороны, в правовых системах Скандинавии господствует принцип верховенства закона, а юридические нормы имеют абстракт­ный характер, но, с другой стороны, отмечается, что право континен­тальной Европы более догматично по сравнению со скандинавским, да и ведущая роль среди источников права фактически принадлежит судеб­ной практике. В связи с этим существует точка зрения о возможности вы­деления особой скандинавской правовой семьи.

Как справедливо отмечает Ю. А. Тихомиров, специфика североевро­пейских правовых систем проистекает из своеобразных путей их фор­мирования. Это своеобразие состоит прежде всего в том, что Дания, Норвегия и Швеция развивались вне сферы античного мира. И период раннего феодализма здесь затянулся до XIII в. Сложившийся в этих усло­виях общественный строй отличался значительным своеобразием: здесь не получила большого распространения личная зависимость крестьян и барщина, а Норвегия вообще не знала, что такое крепостное право (то же самое относится и к Исландии). К этому следует добавить, что права феодалов были очень ограничены.

Немалую роль в замедлении развития скандинавских стран сыгра­ли естественно-географические условия: относительно суровый климат, преобладание моренного, горного ландшафта с малым количеством удобных для хлебопашества земель. Большую роль играло скотоводство, были распространены охота на пушного зверя и оленеводство, на побе­режье занимались рыболовством. Скандинавы издавна были искусными корабелами и мореходами. Только в южной части Скандинавского полу­

острова - области Скании, а также на равнинных Ютландии и Зеландии существовали благоприятные условия для земледелия.

Основную массу населения Скандинавии в ранее средневековье со­ставляли свободные бонды. Это были земледельцы, скотоводы, охотни­ки и рыбаки, жившие либо в обособленных хуторах, либо небольшими деревнями. Большую роль играли органы местного самоуправления - тинги, областные и окружные народные собрания бондов. На них вер­шился суд, решались споры, заключались различные сделки. Именно из тингов выросла практика осуществления судами первой инстанции чисто административных действий. Например, в Швеции они регистри­руют сделки по продаже и закладу земельных участков, регистрируют завещания и составляют обязательную опись имущества умерших лиц, осуществляют надзор за опекой и за управлением имуществом несо­вершеннолетних.

Бонды обладали оружием (именно они и образовали отряды викин­гов, варягов, норманнов, которые своими набегами терроризировали европейское побережье от Прибалтики до Неаполя и Сицилии). На них лежала обязанность по призыву короля являться в ополчение, они на собственные средства строили и снаряжали военные корабли и факти­чески были профессиональными воинами. Поскольку значение бондов в военном деле было велико, королевская власть вынуждена была с ними считаться (закрепостить их было нельзя), но в то же время она имела в их лице надежную опору в борьбе с феодальной знатью (и эпохи фео­дальной раздробленности здесь никогда не было).

Сами скандинавские монархи были крупными землевладельцами. Они присваивали земли знати и захватывали право верховной собствен­ности на общинные пастбища и леса. В силу этого многие крестьяне, имевшие хозяйства на расчищенных от леса землях и пустошах, превра­щались в держателей короля. Король принуждал население содержать его и свиту во время постоянных разъездов по стране. Со временем эти поборы превратились в постоянный ежегодный налог. Право сбора на­лога король передавал своим слугам, поставленным во главе областей и округов. Однако лены скандинавских феодалов не считались наслед­ственным достоянием. Даже замки, которые они занимали, считались собственностью короны, а те, кто их занимал, были наместниками коро­ля и должны были их охранять, следить за порядком в округе и собирать налоги с населения.

В этих условиях в Скандинавии рано возникают централизованные государства, и начинает наблюдаться тенденция к их объединению под властью одного монарха.

Еще в начале XI в. было создано объединенное королевство Дании, Норвегии и Англии Кнута Великого (1018-1035 гг.), распавшееся после его смерти. В первой половине XIII в. Норвегия стала единой централизо­ванной монархией, которая подчинила себе Исландию, побережье Грен­ландии, Оркнейские и Шотландские острова. В свою очередь, Швеция осуществила завоевание Финляндии. Наконец, Дания, владевшая Скани­ей, присоединила к себе северную Эстонию (с Таллинном и Нарвой).

В конце XIV в. Датское и Шведское королевства оказались перед лицом серьезной военной опасности, грозившей со стороны немецких князей и торгового союза Ганза, что резко стимулировало их стремление к объединению. Фигурой, воплотившей идею скандинавского единения, стала Маргарита Датская, умный, решительный политик и государствен­ный деятель, пользовавшаяся огромным авторитетом в скандинавском обществе. Датчане и норвежцы (в 1387 г.), а затем и шведы (в 1388 г.) признали Маргариту своей правительницей.

В 1389 г. она добилась возведения на престол Норвегии своего вну­чатого племянника Эрика Померанского и организовала разгром короля Альбрехта в Швеции. В 1397 г. в шведском городе Кальмаре Эрик был юржественно коронован как общескандинавский государь. Одновре­менно был выработан акт о вечной унии трех государств. Уния была /1ичной. Один монарх возглавлял три отдельных королевства, которые должны были оказывать друг другу помощь в случае войны, но в каж­дом из них сохранялись свои законы.

Фактически уния не уровняла все три государства. Наиболее эконо­мически развитой страной была Дания с населением по численности при­мерно равным населению Швеции и Норвегии. Она извлекала наиболь­шие выгоды из унии. В наименее выгодном положении оказалась Нор- жчия, переживавшая глубокий упадок. В конечном итоге через 125 лет к.|/п»марская уния была расторгнута, но на ее месте образовались лишь пн.| королевства: Датское, в которое вошли Норвегия, Исландия, побере- м.е I ренландии, и Шведское, владевшее Финляндией. В XIX в. Финляндия

шла к России, а Норвегия - к Швеции. Современный вид политическая

|« ч*i.i Северной Европы приняла лишь в первой половине XX в., когда Нор- тчин, Финляндия и Исландия стали независимыми государствами.

Такой ход событий привел к формированию двух ветвей скандинав­ского права: датской и шведской. Сходство уклада жизни, теснейшие экономические, культурные и политические связи между северными го­сударствами Европы способствовали формированию общего юридиче­ского мышления и правовой культуры. И хотя рецепция римского права затронула скандинавские правовые системы незначительно, ее главным результатом стало установление тесных связей с юридической наукой континентальных европейских стран. Скандинавская юридическая наука и практика следуют общим юридическим концепциям романо-германского права. Система подготовки юридических кадров сходна с системой выс­шего юридического образования, принятой в континентальной Европе.

Общность скандинавского и романо-германского права прежде все­го проявляется в сходстве источников правового регулирования. Офици­ально нормативно-правовой акт, а, точнее, закон, является основным источником права, и суды формально не могут, разрешая конкретный спор, создавать правовые нормы.

Одновременно необходимо подчеркнуть особую роль суда в сканди­навских странах. Здесь судьи располагают значительными возможностями по толкованию правовых норм, содержащихся в законах, что ведет к посто­янному возрастанию роли судебной практики. К тому же и сам законода­тель стремиться создавать так называемые «каучуковые» нормы, которые предоставляют судебным органам широкую свободу усмотрения при реше­нии правовых проблем. Объясняется это тем, что законодательство неспо­собно быстро и гибко реагировать на динамику общественного развития.

Суды низших инстанций практически во всех случаях неукоснительно следуют решениям, принимаемым вышестоящими судебными органами. В то же время понятие прецедента в том виде, в каком оно существует в английском праве, в Скандинавии отсутствует. Здесь судебное решение, фигурирующее как источник права, обозначается понятием «преюдикат». Проблема преюдиката, т.е. обязательности решений вышестоящего суда, в скандинавской доктрине обсуждается весьма активно. Во многом при­менение преюдиката провоцируется самой судебной системой. Как остро­умно заметил в свое время норвежский юрист Т. Экхофф: «Очень легко обойти данный запрет, потому что ведь не запретишь принимать точно такое же решение, которое ранее принял суд по аналогичному делу»¹.

В ходе судебной реформы 1971 г. в Швеции необходимость и важ­ность роли преюдиката была подчеркнута особо. В частности, было ука­зано, что важнейшая задача Верховного суда заключается в определении общего пути развития правоприменения, и что нормы, регулирующие взаимоотношения между судебными инстанциями, должны быть так сформулированы, чтобы предоставить Верховному суду большую воз­можность осуществлять деятельность по формированию преюдикатов.

Заканчивая характеристику скандинавской подгруппы, необходи­мо отметить, что скандинавские страны тесно сотрудничают в области законодательства, и этот процесс, начавшийся в конце XIX в., привел к появлению значительного числа унифицированных актов, действующих одновременно во всей Скандинавии.

С одной стороны, в этой подгруппе наблюдается полное отсутствие кодексов, систематизирующих отдельные отрасли права, так, как это сделано в правовых системах континентальной Европы. С другой сторо­ны, законы скандинавских стран, хотя и не имеют общих частей, очень схожи с законами континентальной Европы.

Наконец, следует подчеркнуть, что, несмотря на значительную роль судебной практики, одной из главных тенденций является постоянное иозрастание удельного веса нормативно-правовых актов, в наибольшей мере соответствующих природе права, его свойствам, обеспечивающим целенаправленное, динамичное развитие данных правовых систем и в ю же время наиболее целесообразных и удобных на практике.

Экспансия романо-германского права за пределы Западной Европы (мчала развиваться прежде всего в западном направлении в условиях колонизации территорий Центральной и Южной Америки. Результатом мою процесса стало образование латиноамериканской правовой семьи. И свое время Р. Давид высказал мнение, что латиноамериканское пра- ио, хотя и принадлежит по своей структуре и общим чертам к романо- и'рмлнской правовой семье, заслуживает того, чтобы быть выделенным и рамках этой семьи в отдельную группу, поскольку оно обладает неко- |"1>ыми особыми чертами.

( ледует сразу отметить, что близость к континентальной правовой

• юдели была предопределена огромным влиянием испанской и порту- | Mii.i кой правовой культуры, построенной на традициях римского права м римского юридического мышления. Именно римская правовая основа ш.пек.иощей из нее общностью правовой терминологии и понятийного

аппарата права, едиными представлениями о структуре права и сделала возможным широкое заимствование в странах Латинской Америки мно­гих элементов континентальной правовой системы.

Латинская Америка раскинулась на гигантских пространствах от Рио Гранде, реки, отделяющей Мексику от США, до острова Огненная Земля. Она является прямым следствием тех колониальных захватов, которые были осуществлены Испанией и Португалией в XVI в. в Западном полу­шарии. К началу XIX в. колонии были в целом готовы к освободительным революциям. Среди населения общей численностью 16,9 млн чел. было 3,2 млн белых, но из них лишь 150 тыс. уроженцев метрополии. В то же время именно эти последние составляли верхушку общества - колони­альную администрацию, которая не допускала на высшие должности креолов, верхушку которых составляли потомки первых завоевателей- конкистадоров. В этих условиях «обретение независимости было не­избежным и сводилось просто-напросто к свержению меньшинства большинством»¹.

Именно креолы, занимавшие второстепенные должности в адми­нистративном аппарате и армии возглавили революционно-освободи­тельное движение в испанских колониях в первой четверти XIX в. Во владениях Португалии события развивались более плавно и Бразилия из колонии мирным путем превратилась в единственную в Латинской Америке империю (1822 г.). Здесь долгое время сохранялось рабство, которое было отменено в 1888 г. Затем последовало падение монархии в 1889 г. и принятие Конституции в 1890 г.

В XX столетии Бразилия осуществила ряд правовых заимствований преимущественно у Германии. Именно германское гражданское уложе­ние оказало сильное влияние на структуру Гражданского кодекса Брази­лии, принятого в 1916 г. (хотя в содержательном плане в этом документе чувствуются идеи римского, канонического, португальского и француз­ского права).

Во всех остальных странах Латинской Америки (бывших колониях Ис­пании) после достижения независимости установилась республиканская форма правления. Однако из-за слабого развития гражданского обще­ства все эти вновь образовавшиеся государства превратились в заповед­ник авторитарных диктаторских режимов Причем основным способом смены власти стал государственный переворот. Как отмечал О. А. Жид­ков, «из 72 правительств Мексики в XIX в. всего лишь 12 пришли к вла­сти относительно законным путем. В Колумбии в течение 70 первых лет существования произошло 27 гражданских войн»¹. Такая частота смены власти обернулась конституционной неустойчивостью. Например, за 150 лет своего существования Венесуэла сменила 25 конституций.

Главным образцом конституционного строительства стали США (в первой половине XIX в. другого образца республиканской формы прав­ления не было). В связи с этим следует отметить, что отличительной чертой латиноамериканской подгруппы стала сфера публичного права. Конституции этих государств заимствовали у США президентскую респу­блику, двухпалатный парламент, причем верхние палаты очень похожи на американский сенат. Там же были заимствованы принципы построе­ния и функционирования судебной системы. Но на этом заимствования из англосаксонской правовой семьи заканчиваются. И если продолжать рассмотрение публичного права, следует указать на значительную роль делегированного законодательства, точнее подзаконных актов исполни­тельной власти. Такое положение вещей было обусловлено установлени­ем в ходе государственных переворотов суперпрезидентских республик, и условиях которых обычная парламентская деятельность по приему за­конов фактически была парализована.

Переходя теперь к рассмотрению основных источников права лати­ноамериканских систем, следует еще раз подчеркнуть, что даже страны, к’ографическое расположение которых обеспечивало значительное вли­яние США, все равно оказались привержены европейскому континен- ыльному праву. Подтверждением этого факта может служить правовое р.ипитие Мексики и государств Центральной Америки. И прежде всего но обстоятельство проявляется в области частного права.

Основной источник права латиноамериканских правовых систем - нормативно-правовой акт и, в первую очередь, закон. Причем закон модифицированный. Именно кодификация заложила основы для даль­нейшего развития национальных правовых систем Латинской Америки. А X Спидов верно подметил, что «кодификация законодательства в ла­ни к американских республиках, с одной стороны, отразила компромисс "«•ментов доколониального и колониального права, а с другой стороны,

‘/инЬнт (I. А. История государства и права стран Латинской Америки. М., 1967. С. 108-109.

являлась рычагом, способствовавшим в конечном счете закреплению и развитию новых отношений на латиноамериканском континенте»¹.

И в первую очередь это относится к сфере гражданского оборота. Здесь латиноамериканских законодателей интересовал прежде всего опыт Франции. Бразильский юрист и ученый Карнейро по этому поводу писал следующее: «Некоторые нации дали нам больше эмигрантов, дру­гие поставили нам больше капиталов, но от Франции мы получи самое важное - структуру и дух наших институтов».

Хотя в различной степени, но все гражданские кодексы данной под­группы испытали влияние Гражданского кодекса Наполеона. Более того, в Боливии Гаити, Доминиканской республике и Мексике французский гражданский кодекс был почти полностью заимствован. В отличие от этих стран, в Чили и Аргентине попытались разработать гражданское за­конодательство самостоятельно. Автор гражданского кодекса Чили А. Бе­льо помимо кодекса Наполеона использовал старый испанский сборник законов «Семь партид», Австрийское, Прусское, Баварское уложения, гражданские кодексы Голландии и Пьемонта и даже труды англичанина У. Блэкстона и представителя немецкой исторической школы К. Савиньи.

По своей структуре чилийский кодекс оказался более современным, чем французский, сохранив при этом ясность и выразительность языка. Пример Чили вдохновил юристов Аргентины, Венесуэлы и Уругвая.

Вслед за гражданским правом была проведена кодификация торго­вого права. При этом в XX в. французское влияние ослабевает. Законода­тели Латинской Америки обращаются к праву Германии, Италии, Швей­царии, а в ряде случаев и к праву США, например, относительно инсти­тута доверительной собственности.

Относительно иных источников права следует сказать, что роль пра­вового обычая связано с наличием или отсутствием индейского населе­ния. В Уругвае, где его фактически нет, правовой обычай почти не упо­треблялся и, наоборот, в Аргентине, Перу, Боливии он распространен. В то же время это субсидиарный источник и, подобно странам континен­тальной Европы, его использование оговорено законам.

Фактически не является источником права судебная практика, хотя институт судебного контроля за конституционностью законов сущест­вует.

К концу XX столетия в целом авторитарные режимы прекратили свое существование в Латинской Америке. Начались процессы демократи­зации. Стала усиливаться тенденция самостоятельного государственно- правового развития. Законодательство сделалось более гибким, учиты­вающим изменяющиеся социально-экономические условия, а также по­литическую и культурную ситуацию во всем мире и в том числе в Латин­ской Америке.

Весьма значительной спецификой характеризуется дальневосточная подгруппа романо-германской правовой семьи. Она сложилась вокруг японской правовой системы и охватывает правовые системы Южной Ко­реи, Тайваня и Таиланда. Поскольку центром этой подгруппы является японская правовая система, то ей и уделяется основное внимание.

Прежде всего необходимо отметить, что в своем развитии Япония как государство развивалась в соответствии с той же логикой, что и за­падноевропейские государства, проходя последовательно те же этапы: раннефеодальная монархия - феодальная раздробленность - абсолю­тизм - буржуазная революция - конституционная монархия. И в то же время в правовом и в целом в культурном отношении Япония испытала сильное влияние Китая. Наконец, в силу своей островной изолированно­сти развитие страны характеризовалось целым рядом особенностей.

На стадии раннефеодальной государственности (до X в.) в Японии действовали кодексы, созданные по китайским образцам. После распа­да единого государства они утратили силу. В условиях феодальной раз­дробленности развитие права прекратилось. Крупные князья стали из­давать многочисленные узаконения, содержащие уголовные («рицу») и административные («ре») нормы. С ними в дальнейшем у японцев и ассоциируется право. Но самое большое значение приобрели правила приличия («гири»), заменившие в обиходе и право, и мораль.

В начале XVII в. в Японии утверждается абсолютизм сегунов - воен­ных правителей династии Токугава. В стране, перенявшей у Китая пись­менность, буддизм, право, теперь в качестве господствующей идеологии утверждается конфуцианство, вполне подходившее японскому обществу с его иерархической структурой. В период правления восьмого сегуна (в 40-х гг. XVIII в.) был принят двухтомный кодекс, содержащий 81 статью ре и 103 статьи рицу. Как отмечают японские ученые-юристы, кодекс от­личался «глубинным слиянием черт права и правосознания, правовых обязанностей и морального долга, юридических норм и этики»¹. По ки­тайскому образцу была создана и судебная система, а это означало, что гражданские споры должны решаться с помощью внесудебных прими­рительных процедур.

К середине XIX в. абсолютизм сегунов себя полностью исчерпал. В стране нарастало стремление упразднить сегунат. «После того, как япон­ский император вышел из своего уединения и возглавил оппозицию, понадобилось всего несколько лет, чтобы максимально ослабить по­ложение сегуна»¹. И в 1868 г. его власть была ликвидирована. В стране произошла революция, вошедшая в историю под именем Мэйдзи (про­свещенное правление)-девиз императора Муцухито. Результатом рево­люции стало установление конституционной монархии. Несмотря на не­завершенный характер, революция обеспечила модернизацию Японии при частичной рецепции зарубежного права.

В этот период провозглашается свобода земледелия (1871 г.), сво­бода продажи земли (1872 г.). В 1889 г. император дарует конституцию своим подданным. Принимаются законы о коммунах (1888 г.), о департа­ментах (1890 г.). И тогда же было принято решение о создании кодексов по европейскому образцу. Для этого из Франции был приглашен профес­сор Г. Буассонад. Ему было предложено разработать проект уголовного и уголовно-процессуального кодексов, которые были приняты в 1882 г. После этого Буассонад приступил к разработке гражданского кодекса и завершил ее в 1880 г. Однако в парламенте Японии кодекс подверг­ся сильной критике, проект был отозван, и разработка нового варианта гражданского кодекса была передана специальной комиссии, состоящей из трех японских профессоров.

Эта комиссия подготовила свой проект, выполненный по образцу Германского гражданского уложения. Переориентация разработчиков с французской модели на немецкую объясняется тем, что, во-первых, пра­вовым идеалам японского правительства больше импонировало право кайзеровской Германии с ее сильной императорской властью, ограниче­нием прав и свобод подданных и сохранением привилегий помещиков- юнкеров. Во-вторых, Германское гражданское уложение признавалось наиболее совершенным произведением кодификационного искусства в романо-германской правовой семье. В-третьих, строгая научность и концептуализм немецкого кодекса полностью соответствовали склонно­сти японских ученых-юристов к систематическому теоретическому мыш­лению.

В 1898 г. японский гражданский кодекс вступил в силу, в 1890 г. - торговый кодекс, во многом следовавший своему немецкому аналогу. Судебная система и гражданское процессуальное право также были соз­даны по немецким образцам. Таким образом, процесс рецепции в япон­ском праве переместился от французского права к немецкому. Как от­мечают К. Цвайгерт и X. Кетц, «японская гражданско-правовая доктрина в дальнейшем черпала свои идеи прежде всего в Германии. Вплоть до конца Первой мировой войны немецкое влияние было настолько силь­ным, что в японском праве можно было узнать точное отображение не­мецкой правовой доктрины»¹.

Гражданский кодекс Японии 1898 г. состоит из пяти разделов - общей части и разделов, посвященных вещному, обязательственному, семейно­му и наследственному праву. Он действует и сегодня, но неоднократно дополнялся специальными законами. Сугубо в рамках японского права были выдержаны разделы, посвященные семейному и наследственному праву. Муж занимал в семье господствующее положение. Без его согла­сия дети не могли вступать в брак. Жена признавалась недееспособной. После смерти мужа его права и все его имущество получал старший сын. Однако институты японского происхождения являлись все же незначи- гельным компонентом «вестернизированного» японского права.

В конечном итоге можно сказать, что правовая система, сложившая­ся в Японии после победы революции Мэйдзи, в целом вписывалась в романо-германскую правовую семью. Большинство отраслей японского права основывалось и продолжает основываться на постулатах именно ной семьи, что и позволило видному японскому ученому-юристу Цу- н to Инако констатировать: «Господствующее положение в современном нипнском праве занимает романо-германская система».

2. 1945 г. начинается современный этап развития японской правовой ' и< н'мы. Поражение Японии во Второй мировой войне и ее оккупация и м«чение семи лет американскими войсками привели к существенным

Цяни.-г/ип К., КетцХ. Указ. соч. С. 440.

изменениям в японском праве. Правовая система Японии оказалась под сильным воздействием американского права. 8 частности, текст новой конституции Японии был составлен юристами штаба американских ок­купационных войск. 3 ноября 1946 г. конституция была провозглашена и 3 мая 1947 г. вступила в силу. Если же говорить о более конкретных ве­щах, то англосаксонское влияние проявилось в установлении принципа парламентских кабинетов и в принятии закона о неприкосновенности личности (1948 г.), в торговом праве - в формулировании норм Торгового кодекса об акционерных компаниях, в принятии антимонопольного за­конодательства; в трудовом праве - в принятии закона о регулировании трудовых отношений (1945 г.), в серьезном изменении УПК и выведении органов суда из подчинения министерству юстиции, в возложении функ­ций административной юстиции на суды общей юрисдикции.

В то же время следует отметить, что при всей значимости послевоен­ного влияния на правовую систему Японии со стороны англосаксонского права в целом и права США в частности, это воздействие было не на­столько сильным, чтобы «перетянуть» японское право полностью в ор­биту англосаксонской правовой семьи.

Связано это было с тем, что, во-первых, такая цель непосредствен­но не ставилась. Американские юристы учли объективные потребности японского общества, приняли во внимание позицию японских юристов и стремились к добросовестной и адекватной адаптации привносимого правового материала к условиям Японии.

Во-вторых, в японской правовой системе всегда сохранялись и со­храняются преемственность по отношению к праву предшествующего периода, что объясняется, в частности, достаточно высоким уровнем правовой культуры в довоенной Японии. Проявилось это обстоятельство в участии в правовой реформе японских юристов, накопивших опыт и авторитет в довоенные и военные годы. Благодаря этому обстоятельству в новой конституции Японии соединились иностранные новации и япон­ский исторический опыт. Один из крупных японских ученых-юристов Ва- танабэ Акино отмечал впоследствии, что «если бы основа Конституции была бы оторвана от реальной действительности и опыта самих япон­цев, то долго бы она не просуществовала»¹.

В-третьих, развитие массового правосознания, которое отличается особой спецификой (об этом дальше и отдельно). Законопослушность и дисциплинированность японцев сочетаются с идеями, заложенными конфуцианством. С одной стороны, восприятие и непротиводействие идеям, заложенным в конституции, с другой стороны, верность традици­ям, заложенным в гири.

Примерно в одно время с принятием конституции были приняты или подверглись серьезным изменениям различные законодательные акты. В результате в течение оккупационного периода сложился основной со­держательный массив современного японского права.

Конституция 1947 г. решительно изменила те положения конституции 1889 г., которые были существенными препятствиями на пути к господ­ству права. Во-первых, был окончательно утвержден принцип разделе­ния властей, чему способствовала ликвидация административного суда. Во-вторых, была введена американская система судебного контроля за конституционность законов через наделение судов общей юрисдикции функцией конституционного надзора. В-третьих, новая конституция включила широкий набор норм, защищающих гражданские свободы и права. Таким образом, конституционное право подвергалось очень силь­ному реформированию в плане его демократизации.

Как отметили сами японские авторы в работе «Современная история Японии», изданной в Токио в 1986 г., в понятиях институтах произошли большие изменения: от государства, которое, опираясь на существова­ние сильной армии, признает внешнюю агрессию способом повыше­ния национального престижа, - к пацифизму, провозглашающему отказ от войны; от суверенитета императора - к парламентской демократии, основанной на суверенитете народа; от «прав» подданных, предостав­ляемых и ограничиваемых государством, - к утверждению основных прав человека; от местной администрации под властью центра к местно­му самоуправлению»¹.

Важной вехой в преобразовании публичного права Японии стала тмена специальных уголовных законов непосредственно после безо- мжорочной капитуляции Японии. В 1947 г. была проведена частичная реформа Уголовного кодекса. Все эти изменения были нацелены на приведение уголовного права в соответствии с отказом от суверенитета императора и признанием суверенитета народа, с наделением граждан политическими правами и свободами, с принятием конституционного принципа пацифизма.

Важным шагом на этом пути стало принятие в 1948 г. нового уголовно-процессуального кодекса. Его содержание свидетельство­вало о кардинальном изменении кодифицированной части уголовно- процессуального права, чего не произошло в области материального уголовного права. Ведь в целом УК 1907 г. сохранился. Благодаря этому шагу уголовно-процессуальное право было приведено в соответствие с нормами послевоенной конституции. Именно новый УПК обеспечил интервенцию англосаксонской правовой семьи в уголовно-правовую сферу, уделив значительное внимание правам подозреваемого и обви­няемого.

Произошло радикальное реформирование аграрного права, способ­ствовавшее сокращению числа арендаторов и фактической ликвидации класса помещиков, «частное крестьянское хозяйство на собственной земле стало преобладающей формой хозяйства»¹.

В области правового обеспечения социальной защищенности граж­дан был принят Закон о защите жизни. Данный закон закрепил обязан­ность государства оказывать всем гражданам необходимую помощь, в случае, если они испытывают жизненные лишения; обеспечивать им минимальный уровень жизни, а вместе с тем способствовать их само­стоятельности.

В сфере частного права были полностью изменены части Граждан­ского кодекса, посвященные семейному и наследственному праву. Ме­сто патриархальной семьи заняла нуклеарная семья в составе родителей и их несовершеннолетних детей; провозглашалось равенство полов в брачно-семейных отношениях.

Сразу же с началом оккупации был принят Закон о профсоюзах, за­тем Закон о трудовых стандартах, Закон о регулировании трудовых от­ношений, Закон о страховании рабочих для получения пособий по трав­матизму, Закон об обеспечении занятости, Закон о пособиях по безрабо­тице. Иными словами, было заново создано трудовое законодательство, обеспечившее развитие рабочего движения и нормализовавшие отно­шения между трудом и капиталом.

Все, что было сказано о развитии японского права до и после Второй мировой войны позволяет сделать вывод, что в системе источников пра­ва Японии первостепенное значение имеет нормативно-правовой акт в лице закона.

Именно законодательство, причем кодифицированное - главный ве­дущий источник права Японии.

Однако хотя Конституция Японии и шесть кодексов являются фунда­ментом японской системы законодательства, постоянно возрастает зна­чение специальных законов. Например, Уголовной кодекс дополнен це­лым рядом специальных законов - Закон о предотвращении подрывной деятельности, Закон об охране оборонной тайны, Особый уголовный за­кон и др.

Помимо законов в качестве источника права может рассматривать­ся и правовой обычай, но его сфера действия постоянно сокращается вследствие развития законодательства.

Относительно судебной практики следует сказать, что формально она источником не является. В то же время нижестоящие судебные ин­станции стремятся следовать решениям Верховного суда.

Но главная специфика японской правовой системы лежит в области правосознания. Дело в том, что японское правопонимание сложилось под влиянием китайского, суть которого содержится в древней китай­ской легенде - право было изобретено варварским народом в XXIII в. до н. э., который затем был уничтожен богом¹. Из этого предания следует, что право - это зло, которое адресовано иностранцам и закоренелым преступникам. А добропорядочный китаец не должен интересоваться законами, не должен обращаться в суд. Он должен поступать так, как ему подсказывает смысл, следуя не праву, а соглашению и гармонии.

Вот этот подход и наблюдается в Японии. Ведь здесь также господ­ствует конфуцианская философия и буддизм, уживающиеся с нацио­нальной религией синтоизмом. Фактически в качестве главного регуля­тора общественных отношений выступают уже упоминавшиеся выше 1ири, освященные традицией и основанные, по крайней мере, внешне на чувстве привязанности, которое призвано объединять людей. (Анало- жчные правила в Китае называются ритами). Тот, кто не соблюдает гири, действует лишь в своих интересах вместо того, чтобы подчиняться благо­родным порывам своей души, при этом и он сам, и его семья вызывают презрение¹. Именно страх позора является той силой, которая определя­ет поведение японцев.

Хрестоматийными стали примеры, приведенные А. X. Саидовым: «Кредитор, однозначно требующий от своего должника все, что ему при­читается по закону, выглядит по гири бесчеловечным. Уважения заслу­живает только кредитор, деликатно выясняющий положение должника и считающийся с его эмоциями. Должник, тронутый таким поведением, сделает все от него зависящее, чтобы оправдать такую доброжелатель­ность. Если нарушен договор, то стороны, прежде чем запустить в дей­ствие юридический механизм, сначала должны испробовать «дружеские пути». Не случайно в договорах можно встретить оговорку о том, что при возникновении между сторонами спора о правах и обязанностях по до­говору они будут честно обсуждать вместе спорные вопросы»¹.

Очень отрицательно относятся японцы к судебному разбирательству. Для них обращение в суд - это поведение, достойное порицание. И если уж это произошло, то наилучший вариант - это отказ от иска и полюбов­ное соглашение. Сам принцип судебного разбирательства, состоящий в том, что одна сторона должна проиграть дело, а другая - выиграть, не приемлем для японцев. Такое отношение к правосудию своими корня­ми уходит в очень глубокую древность и связано с позицией верховной власти.

Р. Давид приводит высказывание китайского императора VII в. Канн Ши, являющееся весьма показательным: «Число тяжб беспримерно воз­растет, если люди не будут бояться обращаться в суды, надеясь легко найти там справедливость... Половины наших подданных не хватит, что­бы решать споры другой половины. Поэтому я требую, чтобы с теми, кто обращается в суд, обходились безжалостно, так, чтобы они почувствова­ли отвращение к праву и тряслись от страха от одной мысли предстать перед судьей»².

В течение тысячи с лишним лет такой подход к суду укоренялся и в Японии (да и во всей конфуцианской Азии в целом). Поэтому сегодня большая часть деятельности судов в области отношений между частны­ми лицами сводится к примирению сторон, а не к решению дел по су­ществу.

В то же время ситуация не является однозначной. Как отметили К. Цвайгерт и X. Кетц: «Некоторые специалисты по Японии считают ми­фом страх японцев перед судебным процессом. При этом они, правда, не отрицают, что в Японии гораздо меньше обращаются в суды, чем в Германии или любой другой стране индустриального Запада. Но объяс­няют они это не влиянием конфуцианства на поведение японцев, а бо­лее прозаическими причинами: застарелой перегруженностью японской судебной системы, незначительным числом судей и адвокатов по срав­нению с сопоставимыми цифрами в других странах (в 1964 г. - 7 136, а в 1982 г. - 14 159 на 120 млн чел. населения), непомерной продолжитель­ностью процессов в судах первой инстанции, которые нередко тянутся многие годы»¹.

Не вызывает сомнения тот фактор, что правовая ситуация в Японии все время меняется. И в целом страна движется по пути развития демо­кратии и построения правового государства. Однако гражданское обще­ство Японии, как и других стран конфуцианской Азии, развито слабо, и в конечном итоге Р. Давид был прав, когда писал, что «даже если японские институты будут полностью вестернизированы, а юридическая техника модернизирована, применение права все равно будет ощущать на себе в культурной сфере этой страны живучесть и действенность традицион­ных принципов»².

И это относится не только к Японии, но и к Китаю, Тайваню, Корее, Вьетнаму, Лаосу, Таиланду. И скорее всего новая правовая семья сфор­мируется не на базе правовых систем Скандинавии или Латинской Аме­рики, а здесь, на базе систем вышеперечисленных дальневосточных стран.